Auto Penal Nº 70/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 136/2014 de 15 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

REG. GRAL. Nº 136/2014
C.C. PENAL Nº 29/2014
A U T O N Ú M. 70
EXCMO. SR. PRESIDENTE
DON LORENZO DEL RÍO FERNÁNDEZ
ILMOS. SRES MAGISTRADOS
DON JERÓNIMO GARVÍN OJEDA
DON MIGUEL PASQUAU LIAÑO
Granada a quince de septiembre de dos mil catorce.
Dada cuenta; por devueltas las precedentes actuaciones por el Ministerio Fiscal, con el correspondiente
informe, que se unirá a aquellas.

Antecedentes

Primero .- El Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Sanlucar de Barrameda, incoó, por auto de fecha 27 de junio de 2014 , las Diligencias Previas núm. 753/2014, inhibiéndose a favor del Juzgado Decano de los de Lebrija, que las repartió al Juzgado de Instrucción núm. 2 de dicho Partido judicial.

Segundo .- Por auto de fecha 2 de julio de 2014, el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Lebrija rechaza la inhibición efectuada a su favor por el de Sanlucar de Barrameda.

Tercero .- Recibidas las actuaciones, el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Sanlucar de Barrameda dicta, en fecha 6 de agosto de 2.014, auto planteando la cuestión de competencia negativa ante esta Sala, elevando la pertinente Exposición razonada.

Cuarto .- Incoada por esta Sala, a la recepción de las actuaciones, en fecha 1 de septiembre de 2014, la precedente cuestión de competencia, se designó Ponente al Ilmo. Sr. D. JERÓNIMO GARVÍN OJEDA, pasando para informe al Ministerio Fiscal, que lo ha emitido en el sentido de que el órgano competente territorialmente es el Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Lebrija.

Fundamentos

PRIMERO .- Con carácter previo a la resolución de la cuestión de competencia planteada, parece ineludible efectuar una serie de precisiones: A) La primera consideración que cabe hacer ha de consistir en resaltar que ninguno de los Juzgados intervinientes ha oído al Ministerio Fiscal, como es preceptivo, previamente al rechazo de su competencia territorial.

B) la segunda estriba en que no es posible obviar que las decisiones sobre competencia territorial en materia penal, cuando surgen en la fase instructora, presentan un mero cariz provisional y, por tanto, sin perjuicio de lo que se resuelva en estadios posteriores de la tramitación.



SEGUNDO .- Para resolver la cuestión de competencia negativa suscitada entre los Juzgados referenciados, y exclusivamente con dicha finalidad, hemos de partir de la realidad de que el delito contra la salud pública contemplado en el artículo 368 del Código Penal (CP ), es un delito de consumación anticipada, de mera actividad, de peligro o de riesgo abstracto o de resultado cortado, que se desenvuelve prioritaria y finalísticamente al buscar promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, a través de dos tipos de actividades distintas que responden a las fases dentro de las que la actividad criminal se desarrolla y que abarcan, en la amplía enumeración de dichos preceptos, todo el ciclo económico de producción y distribución ilícitos previo al consumo. Ambas fases, según ha tenido ocasión de declarar el Tribunal Supremo ( SSTS. de 29 de mayo de 1991 y 11 de junio de 1992 ), presentan el tráfico como denominador común. Ha de entenderse por ello: a) que la segunda fase es temporalmente posterior a la primera; b) que ambos períodos condicionan y conforman actividades autónomas e independientes, desde el punto de vista penal; y c) que la idea de tráfico ha de hacerse extensiva, por ser una infracción de consumación anticipada, tanto a la simple posesión como a su cultivo, elaboración y transporte, circunstancias que han de inferirse por los datos que a tal tenencia o elaboración acompañan y cuyo análisis, obviamente, no puede hacerse en la presente cuestión competencial.

Partiendo de tales premisas , no es posible obviar que en estos delitos contra la salud pública y cuando se trata de conductas subsumibles en la tenencia para el tráfico, la jurisprudencia, acudiendo a su naturaleza de delito de riesgo, de peligro abstracto, en que no se exige el resultado, los entiende cometidos en el lugar donde la droga haya sido aprehendida ( SSTS. de 17 de enero , 30 de marzo y 5 de diciembre de 1994 -« forum aprehensionis »- habida cuenta del carácter permanente de este tipo de infracciones que siempre se están consumando mientras las nocivas sustancias se encuentran en poder del culpable con finalidad de ulterior tráfico ( AATS. de 29 de junio de 1984 y 7 de febrero de 1985 ).

Ahora bien, tal doctrina no es aplicable cuando, además de la tenencia de la droga, conste el lugar de su elaboración por la misma persona en cuyo poder es ocupada o con su conocimiento, supuesto este en el que la jurisprudencia se inclina por la teoría de la ubicuidad ( ATS. de 19 de noviembre de 1995 y otros muchos posteriores), según la cual el delito ha sido cometido en todos los lugares en que se ha desarrollado la acción y se ha producido el resultado, de forma que el « forum aprehensionis » sólo sería aplicable cuando se trata de tenencia para el tráfico y no consta con seguridad el lugar en que se desarrollan las distintas fases del delito, como acaece en el supuesto analizado.

Desde otra perspectiva, la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) establece una serie de reglas por las que se determina la competencia, disponiendo que el fuero preferente en materia penal es el del lugar de comisión del hecho delictivo (« forum delicti comissi ») y consagra una serie de normas subsidiarias que únicamente podrán entrar en juego cuando no conste el lugar donde se haya cometido un delito o falta, sin que tampoco puedan soslayarse las reglas taxativas y preferenciales que se plasman en el artículo 14 LECrim , a cuyo tenor será competente el Juez: ' 1º El del término municipal, partido o circunscripción en que se hayan descubierto pruebas materiales del delito; 2º el del término municipal, partido o circunscripción en que el presunto reo haya sido aprehendido; y 3º el de la residencia del reo presunto '.



TERCERO .- Como ya dijimos en los autos de 31 de octubre de 2000, 18 de septiembre de 2006, con apoyo en las SSTS. de 9 de enero de 1948 , 24 de mayo de 1972 , 2 de julio de 1984 y 25 de octubre de 1993 , en actividades delictivas más o menos organizadas y permanentes como la de autos, las manifestaciones aisladas que se producen en diversos territorios jurisdiccionales ceden en favor de la competencia del Juez del lugar donde se desarrolla la principal actividad de la banda o donde radique el centro de las actividades criminales y que es precisamente en el que se fraguan los diversos delitos y se cursan las órdenes y datos para su realización. Esta atribución competencial, en casos similares, ha sido ratificada por la jurisprudencia. Así la STS. de 19 de enero de 1998 atribuyó la competencia no al Juzgado del lugar donde los imputados recibieron el alijo de droga y fueron detenidos, sino al Juzgado que conoció desde el principio de las actuaciones y que concedió las autorizaciones para las intervenciones telefónicas y para las entradas y registros, pues fue en el territorio de dicho Juzgado donde se efectúa el descubrimiento de la trama organizativa. En el mismo sentido se pronuncian las SSTS. de 19 de noviembre de 1999 , 8 de junio de 2000 y 21 de diciembre de 2001 y el ATS. de 5 de diciembre de 2001 .

Basándonos exclusivamente en los datos que se contienen en la exposición razonada elevada a esta Sala, hemos de estimar acreditado el lugar (Partido Judicial de Lebrija) en que se efectuó la aprehensión de la droga intervenida (sustancia tóxica que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia), sin que se disponga de elementos de juicio que autoricen a entender que en Sanlucar de Barrameda se perpetraron actos de ejecución del tráfico de drogas y que, en su caso, podrían justificar la aplicación de la doctrina de la ubicuidad).

Efectivamente, los hechos investigados se contraen a dos intervenciones, el día 14 de junio de 2014, de sendas partidas o alijos de hachís, que tuvieron lugar, sin investigación previa, que fueron incautados por miembros de la Guardia Civil en funciones de vigilancia en el río Guadalquivir. La primera de ellas tuvo lugar sobre las 17'30 horas del día reseñado, en que se avistó, río adentro, una embarcación que, por navegar con la línea de flotación hundida, fue seguida por los agentes hasta l legar al partido judicial de Lebrija, en el que, en el paraje denominado 'Caño del peligro', la embarcación llegó a tierra, transbordando el hachís a un vehículo que salió desde el citado lugar, dándose a la fuga al constatar la presencia policial; tal vehículo fue abandonado en el lugar denominado 'Cortijo de la Señuela' del Partido judicial de Lebrija, descubriéndose en su interior 33 fardos de hachís. La segunda incautación tuvo lugar sobre las 19#30 horas, al descubrir la fuerza actuante otra embarcación con la línea de flotación mas hundida de lo normal, por lo que fue seguida río adentro hasta que la embarcación llegó a tierra en 'Punta de la Mata', del partido judicial de Lebrija, siendo finalmente intervenidos en esta embarcación 42 fardos de sustancia que resultó ser hachís, dándose a la fuga (los tripulantes de la embarcación) en un vehículo, siendo detenido uno de ellos posteriormente, el cual sufre, al parecer, según la Exposición razonada, imputabilidad disminuida por trastorno psíquico, y que actualmente se encuentra en situación de libertad provisional con cargos y obligación de presentación quincenal apud acta. En estas actuaciones intervino la Guardia Civil de Lebrija, requerida por agentes de la Guardia Civil de Chipiona, que finalmente traspasaron las diligencias a la Comandancia de Chipiona.



CUARTO .- Por todo lo expuesto, sin perjuicio de lo que resulte finalmente de la investigación, procede dirimir la competencia territorial para la instrucción de los delitos a que se ha hecho referencia a favor del Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Lebrija.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, actuando como Sala de lo Penal,

Fallo

Que debía declarar y declaraba la competencia del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Lebrija para la instrucción de las Diligencias Previas núm. 1277/2014, tramitadas en dicho Juzgado, a las que se acumularán las Diligencias Previas núm. 753/2014, tramitadas por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Sanlucar de Barrameda, que deberá remitirlas a aquél para que continúe la instrucción conforme a Derecho.

Póngase esta resolución en conocimiento de ambos Juzgados, con remisión de los correspondientes oficios, a fin de que por el de Sanlucar se proceda del modo indicado.

Así por este auto, que es firme al no caber frente al mismo ulterior recurso, lo acuerdan mandan y firman el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sala al inicio relacionados.