Auto Penal Nº 70/2022, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Rec 63/2022 de 26 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

PLENO

SÚPLICA Nº 63/2022

ROLLO DE EXTRADICIÓN Nº 15/2022

SECCIÓN PRIMERA

PROCEDIMIENTO DE EXTRADICIÓN 7/2022

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN Nº 4

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. Alfonso Guevara MarcosDñª. Ángela María Murillo Bordallo

D. Francisco Javier Vieira Morante

Dñª. Carmen Paloma González Pastor (Ponente)

Dñª. María Riera Ocáriz

D. Jesús Eduardo Gutiérrez Gómez

D. Fernando Andreu Merelles

D. Juan Francisco Martel Rivero

D. José Ricardo de Prada Solaesa

D. Juan Carlos Campo Moreno

D. Carlos Fraile Coloma

Dñª. María Teresa García Quesada

Dñª. Ana María Rubio Encinas

Dñª. María Dolores Hernández Rueda

D. Joaquín Delgado Martín

Dñª. María Fernanda García Pérez

D. José Pedro Vázquez Rodríguez

D. Fermín Javier Echarri Casi

A U T O núm. 70 / 2022

En Madrid, a veintiséis de septiembre de dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO- En el Rollo de Sala 15/2022 de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, procedente del procedimiento de extradición 07/2022, se dictó el 29 de junio de 2022 auto acordando la entrega del reclamado, nacional de Feliciano a las autoridades de Estados Unidos como consecuencia de la Orden de arresto de 06/02/2022 emitida por el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito Sur de Nueva York. La Parte Dispositiva de la referida resolución dice así:

'LA SALA ACUERDA: Acceder en fase jurisdiccional, y sin perjuicio de la última decisión que corresponde al Gobierno de la Nación, a la solicitud de extradición del ciudadano ghanés Feliciano solicitada por las autoridades de Estados Unidos de América, para enjuiciamiento de los hechos descritos en esta resolución.

Será de abono el tiempo de prisión preventiva extradicional a cuyo efecto se certificará en el momento de la entrega si no se aplicase a otra causa.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal, al reclamado, a su representación procesal, habiéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella caber recurso de Súplica ante el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en el plazo de tres días siguientes a la fecha de la última notificación.

Firme que sea este Auto, remítase testimonio al Ministerio de Justicia (Subdirección de Cooperación Jurídica Internacional), al Ministerio del Interior (Unidad de Cooperación Policial Internacional) y al Centro Penitenciario donde se encuentra el reclamado.'

SEGUNDO- Notificada la citada resolución, se interpuso recurso de súplica por la representación legal del reclamado, D. Isaac, interesando que con estimación de la impugnación entablada, se dictase resolución denegando la extradición concedida. Dado traslado al Ministerio Fiscal, emitió informe de 12/07/2022 recurriendo igualmente la entrega con respecto a los hechos recogidos en el auto impugnado bajo el epígrafe 'Resumen de la conspiración'.

TERCERO- Por providencia del Pleno de la Sala de lo Penal de fecha de 15/09/2022, se designó Ponente para el recurso a la Ilma. Sra. magistrada Sra. González Pastor, y para la deliberación y decisión, el 23 de septiembre de 2022, lo que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Discrepa la representación legal del reclamado del auto que acuerda su entrega a las autoridades de Estados Unidos, de forma resumida, por algunos de los motivos que ya esgrimiera en la instancia:

En primer lugar, vulneración del principio de doble incriminación en relación a la acusación de estafa, blanqueo de capitales y conspiración para delinquir, al no haberse aportado ningún indicio sólido de que el reclamado conociera las estafas, el origen ilícito del dinero o la mercancía supuestamente enviada a Feliciano.

En segundo término, se alega vulneración del mismo principio de doble incriminación en relación a los tres cargos de conspiración relatados, al vulnerar el principio de non bis in ídem, toda vez que de entenderse la conspiración como acuerdo o asociación para delinquir no podrían ser considerados en el derecho español como tres delitos de Â?pertenencia a una organización o grupo criminal sino, tan sólo uno de ellos, lo que tiene una importante trascendencia penológica porque según el derecho del país reclamante, dos de los delitos de conspiración están castigados con una pena de 20 años.

Y, el tercer motivo se refiere el no cumplimiento de los requisitos del artículo X d) del Anexo del Texto Integrado de las disposiciones del Tratado bilateral de extradición y del Tratado de extradición UE-EEUU, toda vez que, a juicio del recurrente, no se encontraría entre la documentación que necesariamente tiene que ser aportada por las autoridades reclamantes: '... la información que justificaría el procesamiento de dicha persona si el delito se hubiera cometido en el territorio del Estado requerido...'y todo ello en relación al apartado de la demanda extradicional rubricado 'Resumen de la conspiración' al faltar la documentación necesaria de la que podrían extraerse los indicios de la participación del reclamado en la actividad delictiva que se narra y cuyo importe asciende a más de 10 millones de dólares estadounidenses. Argumento, este último, compartido por el Ministerio Fiscal que solicita no se proceda a la entrega del reclamado por los hechos que aparecen bajo el indicado epígrafe.

Solo el tercero de los indicados motivos es admitido en la presente resolución.

SEGUNDO.-Bajo la primera alegación relativa a la vulneración del principio de doble incriminación con respecto a los delitos de estafa, blanqueo y conspiración, en realidad no es cuestiona la ausencia de punición de estos delitos en las dos legislaciones, sino que bajo este primer argumento se alega la misma cuestión que se plantea en el tercer motivo del recurso, esto es, la falta de aportación de los indicios que permitan deducir que el reclamado conocía la existencia de estafas, blanqueo de capitales o ilicitud del dinero enviado a Feliciano, toda vez que, en su opinión, tales indicios recaen sobre CC-1 y CC-2 (denominación que aparece en los hechos que se describen en la demanda extradicional para designar a dos de los partícipes del consorcio criminal del que también formaba parte el reclamado.

Se expone en este primer motivo del recurso que:

'la documentación extradicional no incluye una descripción de la conducta de mi representado constitutiva de estafa, blanqueo de capitales u organización criminal y, en cualquier caso, la actividad consistente en lavar el dinero de origen ilícito adquiriendo alimentos y vehículos habría sido consumada en EE.UU. por los individuos citados como CC-1 y CC-2, en ningún caso en Feliciano'. A renglón seguido, se añade que '...tampoco se explica cómo llegaron las cantidades defraudadas a Feliciano, ni por qué medio, ni a qué persona física o jurídica, ni en qué fecha'.

A los efectos de dar respuesta a esta cuestión, ya planteada ante el tribunal a quo y contestada en la resolución impugnada, las autoridades reclamantes han aportado los datos suficientes para dar cumplimiento al artículo X d) del Anexo citado, que permitirían deducir que si los hechos hubieran tenido lugar en España, se hubiera acordado el procesamiento del reclamado y ello porque en la demanda extradicional se ha aportado junto a la denuncia presentada el 06/02/2002; a la orden de arresto emitida el mismo día por el Tribunal de Distrito de Estados Unidos para el Distrito Sur de Nueva York y a los textos legales aplicables, la declaración jurada de un fiscal y de un agente del FBI que tienen por objeto informar de las operaciones delictivas llevadas a cabo por el reclamado y aquellos con los que llevó a cabo las operaciones narradas en los 5 cargos, indicando que entre las evidencias con las que contaron se encuentran: las declaraciones de las víctimas, la interceptación de varios teléfonos en la que constan los mensajes enviados y recibidos entre el reclamado, CC-1, CC-2 y las víctimas, la documentación electrónica y análisis de documentación bancaria intervenida.

Pues bien, es ese conjunto de elementos de cargo que se denominan 'Resumen de pruebas' donde se da explicación al porqué se llega a la conclusión de la participación del reclamado donde las autoridades reclamantes dan cumplimiento al artículo X d) del Anexo indicado.

En el referido escrito, el agente que intervino en las actuaciones explica que las personas involucradas en las actividades delictivas que se indican en los 5 cargos, enviaban mensajes a través de correo electrónico, mensajes de texto o sitios web de citas online en las que engañaban a sus víctimas que solían ser hombres y mujeres mayores y vulnerables a las que hacían creer que existía una relación romántica entre cada uno de ellos y alguno de los partícipes de los engaños que actuaban bajo el nombre de una empresa americana ficticia y, una vez se ganaban su confianza y utilizando motivos falsos, como era la adquisición de dinero o la realización de una inversión, les convencían para hacer transferencias a cuentas bancarias controladas por quienes trabajaban en la empresa ficticia. Otras veces, las víctimas recibían dinero en sus cuentas procedente de ganancias fraudulentas que después, bajo engaño eran nuevamente transferidas a cuentas controladas por la empresa ficticia.

Bajo esta forma de actuar, el agente explica en su informe que el reclamado y algunos de sus partícipes residentes en Feliciano, se comunicaba directamente con las víctimas por teléfono o por ordenador y una vez que la víctima iba a hacer el desembolso, se ponía de acuerdo con los blanqueadores que trabajaban para ellos y que residían en EE.UU para que compraran automóviles, alimentos y otros bienes que, en parte eran enviados a Feliciano.

De forma más concreta, el agente expuso que las conversaciones permitieron identificar y detener a los blanqueadores y el reclamado fue identificado a través de su móvil al figurar en una solicitud de visado a su entrada en EE.UU y a través de una cuenta de Instagram.

Por lo tanto con los elementos de investigación relatados por el agente que intervino en los hechos, se puede deducir que habría indicios bastantes para abrir una causa penal y dada la naturaleza de los delitos presuntamente cometidos, tal causa sería un sumario, en el que se habría dictado auto de procesamiento.

El indicado agente, relata, una por una, cómo ocurrieron los hechos en cada uno de los cinco casos enumerados que han sido incluidos en el auto impugnado, por lo que no resulta necesario su reiteración.

También se incluye en este primer motivo del recurso que ...'no se explica en la demanda extradicional cómo llegaron las cantidades defraudadas a Feliciano, ni por qué medio, ni a qué persona física o jurídica, ni en qué fecha'...

Como ya se ha indicado, las explicaciones dadas por el agente que intervino en la investigación indican que después de que las ganancias del fraude se depositaran en una cuenta en los EEUU de América, el reclamado ordenaba a los integrantes de la organización criminal residentes en USA que compraran automóviles, alimentos y otros bienes y los enviaran a Feliciano.

TERCERO.-El segundo motivo alegado es la vulneración del principio de doble incriminación en relación a los cargos de conspiración, puesto que hay tres cargos del mismo tipo, cuando en España sólo habría uno. La citada alegación es una reiteración de la realizada ante el tribunal a quo.

El argumento tampoco es atendible.

Lo primero que debe tenerse en cuenta son dos aclaraciones que aparecen en la demanda extradicional sobre el término conspiración.

En el apartado 14 de la demanda extradicional titulada 'La Ley aplicable y los cargos' se dice:

'Conforme a la ley de los estados Unidos, una conspiración es un acuerdo para cometer uno o más delitos. El acuerdo en el que se basa la conspiración no necesita expresarse por escrito o de palabra, sino que puede ser simplemente un entendimiento tácito entre dos o más personas para hacer algo ilegal. Los partícipes crean una asociación con fines criminales en la que cada integrante o partícipe se convierte en el socio o agente de los demás integrantes. Una persona puede convertirse en integrante de una conspiración sin tener pleno conocimiento de todos los detalles del plan ilegal o las identidades de todos los demás integrantes de la conspiración. Si una persona entiende la naturaleza ilegal de un plan y lo acepta a sabiendas y voluntariamente, uniéndose al plan, es culpable de conspiración, aunque solo desempeñe un papel menor. Un partícipe puede ser penalmente responsable de todas las acciones razonablemente previsibles emprendidas por otros partícipes para promover la asociación delictiva'.

A continuación, el apartado 15, precisa:

'El delito de conspiración es un delito sustantivo, separado y distinto de la comisión de cualquier 'delito sustantivo' específico. En consecuencia, un partícipe puede ser declarado culpable del delito de conspiración para cometer un delito, incluso cuando no se haya completado el delito independiente subyacente que era el propósito de la conspiración.'

Como consecuencia de lo anterior, se deduce, tal como alega el recurrente que, efectivamente, el reclamado puede ser condenado en EE.UU por cada uno de los cargos de conspiración presentados, extremos que, como se indica en el auto impugnado no concurriría en España, donde habría un único delito de organización o grupo criminal; no obstante lo anterior, no se ha producido ninguna vulneración del principio de non bis in ídem, porque como se recoge en la demanda extradiciones, la conspiración es un delito autónomo, distinto y separado de aquél otro que se cometa en su seno, lo que permite castigarlos de forma independiente.

En realidad, la citada alegación podría responderse acudiendo a lo dispuesto en el artículo II c) del Anexo al precisar que un delito dará lugar a la extradición aunque no esté tipificado en las leyes penales de ambas Partes en la misma categoría de delitos o no sea descrito el delito con la misma terminología.

CUARTO.-El último motivo del recurso, no sólo de la defensa del reclamado, sino también del Ministerio Fiscal es el no cumplimiento de lo dispuesto en el artículo X d) del citado Anexo, esto es y como ya se ha indicado, ausencia de la información que justificaría el procesamiento del reclamado en nuestro derecho en relación al contenido del documento que se contiene en la demanda extradicional y en el auto impugnado bajo el epígrafe de 'Resumen de la conspiración' que contiene una descripción genérica de actividades delictivas llevadas a cabo por el reclamado y los partícipes en actividades fraudulentas.

El citado motivo es acogido por el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en relación a los hechos que se relatan en el epígrafe 'Resumen de la conspiración',de modo que sólo procede la entrega del reclamado por los 5 cargos que figuran en la orden de detención y ello por lo siguiente:

La demanda extradicional, como recoge el auto impugnado contiene los siguientes documentos:

1º.- La declaración jurada del fiscal en apoyo de la solicitud de extradición.

2º.-La denuncia de 06/02/2022 presentada por los fiscales del caso que contiene:

a) Los cinco cargos siguientes:

-Cargo Uno (Conspiración para cometer fraude por transferencias). Artículo 1349 del Título 18, Código de los Estados Unidos.

-Cargo Dos (fraude cibernético). Artículo 1343 y 2 del Título 18, Código de los Estados Unidos.

-Cargo Tres (Conspiración de blanqueo de capitales). Artículo 1956 (h) del Título 18, Código de los Estados Unidos.

-Cargo Cuatro (Conspiración para recibir dinero robado). Artículo 371 del Título 18, Código de los Estados Unidos y

-Cargo Cinco (Recepción de dinero robado). Artículo 2315 y 2 del Título 18, Código de los Estados Unidos.

b) El apartado titulado 'Resumen de la conspiración' que contiene un resumen de los hechos investigados de caracter general.

c) El apartado titulado Identificación de Feliciano, en el que se detalla cómo se averiguó la identidad del reclamado.

d) Los apartados denominados 'Esquema para defraudar a la víctima-1, victima-2, víctima-3, víctima-4 y víctima-5', donde se pormenoriza en relación a cada uno de los 5 cargos, cómo ocurrieron los hechos con respecto a cada uno de los 5 cargos.

3º.- La orden de arresto de 06/02/2022 dictada por el Tribunal de Distrito de Estados Unidos para el Distrito de Nueva York, que menciona únicamente los 5 cargos ya citados, sin relato de hechos alguno.

4º.- Los textos legales y

5º.- La declaración jurada del agente del FBI que participó en la investigación de los hechos y que explica cómo se inició la investigación, las evidencias utilizadas,(interceptación de teléfonos y de páginas web, registros, análisis de datos bancarios, declaración de las víctimas), cómo identificaron al reclamado y a los otros miembros de la conspiración que blanqueaban el dinero de ilícita procedencia, el destino de las ganancias ilegales obtenidas y el destino final de algunos de ellos a Feliciano donde el reclamado y otros miembros de la conspiración residían.

Pues bien, las autoridades reclamantes, a los efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo X a) y b) del Anexo citado, mediante el apartado denominado 'Esquema para defraudar a la víctima-1, víctima-2, víctima-3, víctima-4 y víctima-5 han plasmado los hechos que han investigado y en los que ha intervenido el reclamado.

Y, a los efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo X d) del Anexo, precisan en las declaraciones juradas cuales son los elementos indiciarios que podrían dar lugar a que en España se dictara auto de procesamiento contra el reclamado.

Ahora bien, sucede en el caso, tal como alegan tanto la defensa del reclamado en su tercer motivo del recurso, como el Ministerio Fiscal, que en el documento que contiene el esquema de la defraudación llevada a cabo con respecto a cada una de las 5 víctimas de los 5 cargos, el montante defraudado, según los cargos es el siguiente:

-Cargo 1, 23.000 dólares.

-Cargo 2, 31.200 dólares.

-Cargo 3, 119,950 dólares.

-Cargo 4, 473.000 dólares y

-Cargo 5, 44.950 dólares.

Sin embargo, junto a esa específica descripción de los hechos, se encuentra esa otra descripción genérica titulada 'Resumen de la conspiración'de otras actividades defraudatorias ilícitas en el que las autoridades reclamantes evalúan el montante pecuniario defraudado en más de 10 millones de dólares.

Pues bien, en relación a este último extremo controvertido, entiende el Pleno de la Sala que tal relación carece de los requisitos necesarios establecidos en el artículo 10 d) del Anexo del Texto Integrado de las disposiciones del Tratado bilateral de extradición y del Tratado de extradición UE-EEUU, que exige incorporar las evidencias de las cuales se puede deducir que concurrirían los requisitos necesarios para que el reclamado pudiera ser procesado en España, la citada ausencia y el hecho de que tal epígrafe no aparezca en la orden de detención que contiene los 5 cargos ya indicados, obliga a rechazar la entrega por los citados hechos y circunscribirla a los cinco cargos que enumera la orden de detención emitida por las autoridades de EE.UU.

En consecuencia y en base a lo anteriormente expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de súplica presentado y revocar parcialmente la resolución impugnada.

Fallo

El Pleno de la Sala de lo Penalde la Audiencia Nacional, estima parcialmenteel recurso de Súplica interpuesto por la representación legal de Felicianoy del Ministerio Fiscal y revocando parcialmente la resolución impugnada, acuerda la entrega del reclamado por los hechos a los que se contrae la orden de detención emitida el 06/02/2022 por el Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito Sur de Nueva York.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, al reclamado y a su representación procesal con la indicación de ser la misma firme no siendo susceptible de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse las actuaciones, con certificación de este Auto, a la Sección Primera de la Sala de lo Penal, que lo comunicará junto al que se confirma al Ministerio de Justicia (Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional) y al Ministerio del Interior (Unidad de Cooperación Policial Internacional).

Así por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman los miembros del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional al margen reseñado. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.