Auto Penal Nº 703/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10249/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 703/2019

Fecha del auto: 11/07/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10249/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Sala de lo Civil y Penal.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: MTCJ/MGG

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10249/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 703/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 11 de julio de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha treinta de octubre de 2018 , en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 1001/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 2513/2017, en la que se condenaba a Cristobal como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 350.000 euros; y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de cuatro años.

Y se absolvió a David del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Cristobal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha trece de febrero de 2019, dictó sentencia por la que estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto en el sentido de rectificar la pena privativa de libertad impuesta, fijándose en seis años y un día de prisión, confirmando el resto de los pronunciamientos.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Pablo José Trujillo Castellano, actuando en nombre y representación de Cristobal , con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con los artículos 11 y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18 de la Constitución .

2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución .

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 368 y 564.1 del Código Penal .

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª Carmen Lamela Diaz.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con los artículos 11 y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18 de la Constitución .

A) Denuncia la nulidad de la diligencia de entrada y registro, alegando, de un lado, que en el oficio policial se advertía una clara falta de elementos indiciarios indicativos de la comisión de un delito contra la salud pública; y, de otro, que en el momento de practicarse el registro se hallaba detenido sin estar asistido de letrado, y reconoció la titularidad de la vivienda en una situación de plena intoxicación por consumo de cocaína.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

La STS 816/2016 de treinta y uno de octubre , con cita de la STS 293/2013 de veinticinco de marzo , señala que 'el artículo 18.2º de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva'.

C) En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que el acusado fue detenido el día 6 de noviembre de 2017 en el interior de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Madrid. Dicha detención se produjo como consecuencia del mandamiento de entrada y registro que con fecha 6 de noviembre de 2017 dictó el Juzgado de Instrucción n° 27 de Madrid y con ocasión del mismo, tras acceder al interior del domicilio y derribar de una patada la puerta blindada de la habitación donde se encontraba fueron aprehendidos: papelina de color amarillo con restos de polvo blanco que resultó ser cocaína con un peso neto de 0,01 gramos; utensilios de consumo de estupefacientes con restos de polvo blanco, que resultó ser cocaína con un peso neto de 0,01 gramos; envoltorio azul con polvo blanco que resultó ser cocaína con un peso neto de 55,4 gramos y una riqueza del 8,11% (4,49 gramos puros); balanza con restos de polvo blanco que resultó ser cocaína con un peso de 0,01 gramos; envoltorio azul con polvo roca blanquecino que resultó se cocaína con un peso de 9,3 gramos y una riqueza del 51,2% (4,76 gramos puros); báscula con restos de polvo blanco y marrón que resultó ser cocaína con un peso de 0,01 gramos; envoltorio blanco con polvo blanco que resultó ser cocaína con un peso de 11,2 gramos y una riqueza del 52,6% (5,89 gramos puros); camiseta negra con restos de polvo blanco, que resultó ser cocaína con un peso de 0,01 gramos; envoltorio blanco con cuatro bolsitas con sustancia vegetal que resultó ser cannabis con un peso de 4,1 gramos y una riqueza media de 13,8% (0,56 gramos puros); dos coladores y dos cucharas con restos de polvo blanco que resultó ser cocaína con un peso de 0,01 gramos; bote líquido verde, no se detecta sustancia sometida a fiscalización; bote con pulverizador con líquido transparente, no se detecta sustancia sometida a fiscalización; bote que es de color blanco con polvo blanco, que resultó ser cocaína con un peso de 10,2 gramos y una riqueza media de 1,9% (0,19 gramos puros); bote de color blanco con polvo blanco, que resultó ser cocaína con un peso de 14,4 gramos y una riqueza media de 1,9% (0,27 gramos puros); envoltorio verde con polvo blanco, que resultó ser cocaína con un peso de 1,7 gramos y una riqueza media de 62,5% (1,06 gramos puros); papeles blancos con roca blanquecina que resultó ser cocaína con un peso de 0,9 gramos y una riqueza media del 52,3% (0,47 gramos puros); papel blanco con polvo blanco, que resultó ser cocaína con un peso de 0,4 gramos y una riqueza media de 35% (0,14 gramos puros); papel blanco con polvo roca marrón que resultó se resina de cannabis con un peso de 0,2 gramos y una riqueza media de 48,2% (0,09 gramos puros); papel salmón con roca blanca que resultó ser cocaína con un peso de 0,2 gramos y una riqueza media de 44,3% (0,08 gramos puros); envoltorio amarillo con roca blanca que resultó ser cocaína con un peso de 0,4 gramos y una riqueza media de 80,4% (0,32 gramos puros); molinillo negro con restos de polvo blanco que resultó ser cocaína con un peso de 0,8 gramos y una riqueza media de 20,1 % (0,16 gramos puros); rollos de flejes 16 verdes con restos de polvo blanquecino que resultó ser cocaína con un peso de 0,01 gramos; envoltorio blanco y rosa con polvo roca blanca que resultó ser cocaína con un peso de 79,5 gramos y una riqueza media de 12,9% (10,25 gramos puros); envoltorios azules con polvo blanco que resultó ser cocaína con un peso neto de 310,1 gramos y una riqueza media de 24,1 % (331,7 gramos puros); bote azul conteniendo polvo blanco que resultó ser cocaína con un peso neto de 1376,5 gramos y una riqueza media de 1% (85,31 gramos puros); botes de cristal conteniendo polvo blanco que resultó ser cocaína con un peso neto de 2035,2 gramos y una riqueza media de 2% (40,70 gramos puros); bote de plástico conteniendo polvo blanco que resultó ser cocaína con un peso neto de 947,8 gramos y una riqueza media menor al 1%; cubo negro conteniendo sustancia que resultó ser cocaína con un peso neto de 19040 gramos (sic) y una riqueza media de 2,2% (418,8 gramos puros); cubos azules conteniendo bolsa negra con polvo blanco que resultó ser cocaína con un peso neto de 44788 gramos (sic) y una riqueza media menor al 1%; cubo negro conteniendo polvo blanco que resultó ser cocaína con un peso de 9460 gramos y una riqueza media de 2% (189,2% gramos puros); envoltorio verde envuelto en celofán con escamas blancas brillantes que resultó ser ácido bórico con un peso neto de 74,2 gramos no sometidos a fiscalización; envoltorio azul un polvo blanco no sometido a fiscalización; bolsa azul con polvo blanco que resultó ser fenatecina (sic) con un peso neto de 17,4 gramos no sometido a fiscalización; envoltorio blanco y envoltorio azul conteniendo escamas blancas y brillantes, que resultó ser ácido bórico con un peso de 254 gramos no sometido a fiscalización; envoltorio blanco con bolsa verde en su interior conteniendo escamas beige brillantes que resultó ser ácido bórico con un peso de 396,3 gramos no sometido a fiscalización.

La cantidad total de cocaína pura incautada asciende a 797,88 gramos y tiene un valor en el mercado de 286.181,59 euros.

En dicha habitación había un frigorífico enchufado donde al acusado, que es diabético, guardaba dosis de insulina.

Igualmente, en dicho registro se encontraron un revólver de calibre 38S&W carente de marca y número de serie, con el cañón recortado, siendo su funcionamiento correcto en simple acción, tratándose de un arma reglamentaria de la primera categoría que precisaba para su tenencia y uso la obligación de poseer la correspondiente guía de pertenencia y licencia de armas, así como cinco cartuchos metálicos del calibre 38 troquelados en base con las siglas cinco 38&W (2) y con las siglas Águila 38SPL (3), idóneos para su uso con el revólver referido y totalmente operativos.

La modificación llevada a cabo en el cañón no influye efectivamente teniendo como finalidad solo su ocultación.

El Tribunal Superior de Justicia estimó que el auto acordando la entrada y registro reunió los elementos necesarios para su legalidad constitucional. Indicaba, así, que dicho auto, con base en el oficio policial solicitando la entrada y registro de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , citaba indicios de la posible venta habitual de estupefacientes en dicho domicilio.

El Tribunal de apelación destaca que en el oficio policial se reflejaba la investigación previa por parte de los agentes de policía, consistente en la vigilancia de la vivienda y en el posterior seguimiento de quienes abandonaban la misma, levantándose las correspondientes actas de aprehensión de droga a los compradores.

También señala el Tribunal Superior de forma acertada, citando jurisprudencia de esta Sala, que la presencia del letrado del detenido es necesaria únicamente para que pueda atribuirse valor al consentimiento otorgado por éste a fin de que se proceda a la entrada y registro en su domicilio, pero no concurre causa de nulidad si la diligencia se practica con autorización judicial, siempre que esté presente el interesado, aun cuando no asista a la misma el letrado del detenido; y que, además, en el presente caso la detención se produjo precisamente como consecuencia de los hallazgos realizados en el curso de la diligencia de entrada y registro.

Conforme con todo lo anterior, no existe motivo ni fundamento para estimar que hubo vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, como correctamente lo estimó el Tribunal Superior de Justicia; y el auto de entrada y registro se basó en las vigilancias y seguimientos llevadas a cabo por los agentes, que vieron salir del domicilio a diversos compradores con droga.

A la vista de todo lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, pues, inadmitir el presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente, los motivos segundo (formulado bajo el ordinal tercero) y tercero (bajo el ordinal cuarto) ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo.

A) El recurrente considera que ha sido vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, al no haberse acreditado que estuviera en posesión de la droga y del arma.

B) Recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo , con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución , sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

C) La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo.

El Tribunal Superior de Justicia considera acertados los razonamientos de la Sala sentenciadora en orden a considerar acreditada la participación del recurrente en los hechos declarados probados, y destaca que, si bien en la vivienda fueron identificadas varias personas, el recurrente era el único que se encontraba en la habitación situada al fondo de la casa, que era la única que se hallaba especialmente asegurada por dentro -así, los agentes declararon que hubieron de forzar la puerta de entrada de dicha habitación-, y fue donde se halló la droga y el arma, así como una balanza, un molinillo y una báscula con restos de cocaína, y rollos de flejes con restos también de cocaína.

Además, la sentencia del Tribunal Superior señala que es insostenible que la presencia del acusado en dicho domicilio fuera meramente episódica o circunstancial, con el propósito de consumir droga -según declaró el mismo en el plenario-, pues los seis agentes que intervinieron en la entrada y registro observaron que en dicha habitación había un frigorífico enchufado y en su interior insulina, lo que les comunicó el propio acusado porque era diabético y recibió asistencia sanitaria por parte del SAMUR.

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos sobre las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica, y la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante.

Por todo lo cual, los motivos deben ser desestimados, conforme a lo dispuesto por el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.