Auto Penal Nº 704/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 617/2018 de 07 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena Penal
Rollo Apelación 617-2018
Ejecutoria 337-2012
Juzgado Penal 3 Manresa
A U T O
Ilmos. Sres.
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
D. JOSE MARIA TORRRAS COLL
D. IGNACIO DE RAMON FORS
Barcelona, a 7.10.2018

Antecedentes

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCION NOVENA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo núm. 617-2018, dimanante de la Ejecutoria 337/2012 Juzgado Penal 3 Manresa ejecutando sentencia por la que se condenaba al apelante Felicisimo en Sentencia firme el 26.7.2012 en apelación dictada por un delito continuado de robo con fuerza en las cosas concurriendo la eximente incompleta de alteración psíquica del art 21.1. en relación con el art 20.1 del cp a la pena de un año y tres meses de prisión por hechos cometidos el diciembre de 2008 y en ejecución de sentencia se acordó por Auto de 6.5.2013 la l suspensión al amparo del anterior art 87 del anterior CP la suspensión de la pena por el plazo de 5 años. Y en la que se ha dictado el Auto apelado de 18.5.2018 que desestima el recurso de reforma interpuesto contra el previo auto de 19.4.2018 por el que , ,se confirmaba la revocación de la suspensión otorgada previamente por comisión de nuevo e igual delito dentro del plazo de suspensión.

Antecedentes Procesales
PRIMERO.- Se recurre por la defensa y representación del apelante y penado apelante Auto apelado de 18.5..2018 que desestima el recurso de reforma interpuesto contra el previo auto de 19.4.2018 por el que ,se confirmaba la revocación de la suspensión otorgada previamente por comisión de nuevo e igual delito dentro del plazo de suspensión, suspensión que traía causa de su condena Sentencia firme el 26.7.2012 en apelación dictada por un delito continuado de robo con fuerza en las cosas concurriendo la eximente incompleta de alteración psíquica del art 21.1. en relación con el art 20.1 del cp a la pena de un año y tres meses de prisión por hechos cometidos el diciembre de 2008 y en ejecución de sentencia se acordó por Auto de 6.5.2013 la suspensión al amparo del anterior art 87 del anterior CP la suspensión de la pena por el plazo de 5 años y a que no abandonara al tratamiento deshabituador.

Interpuesta la apelación, y dado traslado al Fiscal en dicho trámite se opone por los mismos argumentos al fin que sostiene el Auto apelado En la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales atendidas las causas de preferente atención y una vez completado el testimonio recibido siendo Ponente el Ilmo. Sr.

Magistrado Presidente de la Sección D. ANDRES SALCEDO VELASCO quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la defensa y representación del apelante y penado el apelante Auto apelado de 18.5..2018 que desestima el recurso de reforma interpuesto contra el previo auto de 19.4.2018 por el que ,se confirmaba la revocación de la suspensión otorgada previamente por comisión de nuevo e igual delito dentro del plazo de suspensión, suspensión que traía causa de su condena Sentencia firme el 26.7.2012 en apelación dictada por un delito continuado de robo con fuerza en las cosas concurriendo la eximente incompleta de alteración psíquica del art 21.1. en relación con el art 20.1 del cp a la pena de un año y tres meses de prisión por hechos cometidos el diciembre de 2008 y en ejecución de sentencia se acordó por Auto de 6.5.2013 la suspensión al amparo del anterior art 87 del anterior CP la suspensión de la pena por el plazo de 5 años y a que no abandonara al tratamiento deshabituador.

Interpuesta la apelación, y dado traslado al Fiscal en dicho trámite se opone por los mismos argumentos al fin que sostiene el Auto apelado .



SEGUNDO.- La revocación acordada en base a la normativa bajo la vigencia del Código vigente y confirmada en el Auto ahora apelado que resolvió la reforma contra el primero de ellos, dictado ya bajo la vigencia de la LO 1/2015 se fundamenta en a) haber delinquido el penado nuevamente en el período de suspensión, b) haciendo mención de que el consumo de cocaína no ha cesado nunca y ha sido elevado en 2015 y 2016 y diario en 2017, c) estimando que aunque el resultado deshabituador escapa al control del enfermo no puede obviase que un tratamiento deshabituador precisa de la colaboración del sometido al mismo, d) no pudiendo pretenderse que se considere seguido el tratamiento por la sola circunstancia de haber acudido a las visitas pero haciendo caso omiso a todas las indicaciones lo que estima sucedido en el caso donde dice el auto apelado el seguimiento y la colaboración del penado han sido nulos e) siendo irrelevante que el nuevo delito sea puntual y no fruto de recaída pues es delito de la misma naturaleza cometido en plazo de suspensión f) no es relevante que se haya cometido el delito en el último año de los cinco de la suspensión pues tanto da si se ha cometido en el primero como en el último g) no aprecia menor gravedad pues consta como delito consumado y la pena inferior a la mínima deriva de la conformidad en la guardia que permite su reducción en un tercio h) no es relevante que en el procedimiento por el delito cometido en el plazo de suspensión haya acontecido la suspensión de la pena que no vincula a la juzgadora de esta ejecución dice el auto, y deriva de una conformidad en la guardia i) en definitiva ha incumplido las dos condiciones impuestas y especialmente no ha seguido el tratamiento de deshabituación que era lo esencial en los casos de suspensión antes del art 87 ahora del 80.5 CP La Sala constata constata en el testimonio que además de la condena de esta ejecutoria y dentro del plazo de suspensión de la misma que se extendía desde el 14.5.2013 al 14.5.2018 le consta otra condena dictada por el Juzgado de Instrucción num 1 de Vic firme el 15.11.2017 por hechos cometidos el 27.6.2017 por delito consumado de robo con fuerza en las cosas a la pena de 8 meses de prisión suspendida por tres años dese el 15.1.2017 con una medida de libertad vigilada consistente en seguimiento tratamiento médico por 9 meses en la que se le apreció, pues consta testimoniada la sentencia, la agravante de multirreincidencia y la eximente incompleta de drogadicción y dolencia psíquica vinculada al hecho de darse por probada, y en cuya suspensión de pena por tres años se condicionado al no delinquir y a seguir el tratamiento hasta su fin en el servicio de salud mental del consorcio hospitalario de Vic y todo ello pro darse por probado en ese sentencia que está diagnosticado de trastorno por consumo de tóxicos diversos y esquizofrenia paranoide con clínica psicótica tanto en períodos de consumo como de abstinencia, con predominio de clínica negativa.

El Juzgado recabó de la defensa en esta ejecutoria que acreditara la sumisión a tratamiento del penado desde el momento en que en esta ejecutoria se le notificó la suspensión concedida el 14.5.2013 hasta la actualidad aportando la defensa una serie de documentos.

El auto inicialmente dictado de revocación constata además de la comisión del nuevo delito que : a) hay un informe e 29.1.2016 de asistencia por sobreingesta de medicación y en dicho informe consta que tiene adicción a tóxicos desde hace años y que desde hace meses presenta consumo elevado de cocaína y en l exploración refiere ingesta de cocaína hace unas horas y consumo habitual de cannabis.

b) informe de 6 de octubre de 2016 que refiere consumo de estimulantes y de cannabis pero menor.

c) informe de 1 de abril de 2017 donde consta un consumo de estimulantes y de derivados del cannabis y hace 8 meses consumo elevado de cocaína, refiriendo el paciente ,penado y ahora palente, que consume cocaína base fumada a diario y que ha abandonado la medicación dando positivo en cocaína y BZD.

d) informe de 11 de julio de 2017 donde se dice consta igualmente consumo pero mucho menor.

e) consta también y lo refiere el auto por haberlo aportado la defensa, un ingreso en un centro el 9 junio de 2015 por período no superior a un mes ignorándose el tiempo que permaneció ingresado y su objeto, f) otro de 10 julio de 2015 donde se dice que ingresará en un centro el 14 de julio pero no se sabe si fue o no así g) otro de 12 de febrero de 2018 en el que se dice que está en seguimiento continuado desde 2013 y que en enero de 2018 refirió abstinencia de consumo de cannabis y consumo ocasional de cocaína y que desde enero de 2018 se le han efectuado 6 controles de orina y en 5 ha dado positivo en cocaína, constando que acude a la gran parte de las visitas.

De todo ello el auto inicial de revocación constaba que, además del nuevo delito, ha incumplido el compromiso de seguir el tratamiento de deshabituación pues pesa a que haya podido acudir con regularidad al centro de Vic que le hace seguimiento lo cierto es que el consumo de cocaína no ha cesado nunca y así se constata en 2015 - en 2016, , fumado diario en abril de 2017 y consumo en 2018 en 5 de 6 controles, por los que estima quebrantadas las dos condiciones de la suspensión.



TERCERO.- La defensa, en correcto escritos de recurso y de apelación, alega que a) que llama la atención acerca del hecho de que han transcurrido siete años desde el delito por el que viene condenado en esta ejecutoria ,cometido en diciembre de 2008- se le notificó la suspensión concedida el 14.5.2013 - hasta el nuevo delito cometido en plazo de suspensión el 27.6.2017, transcurren 7 años ' sin la más mínima actividad delictiva...' dice el apelante.

b) el penado no tiene obligación de que el tratamiento médico que los profesionales le apliquen ( farmacológico y psicocoial) produzca sobre el mismo uno resultados satisfactorios o incluso le lleguen a curar pues ciertas enfermedades crónicas no se curan y ello escapa al control del penado.

c) lo que sí puede controlar la perdonas afectadas mantenerse o no mantenerse sometido a un tratamiento médico, el decir el abandono o la continuación del tratamiento y eso sí es controlable y reprobable en su caso penalmente. Y entiende que efectivamente en este casi toda la documentación aportada refleja ese tratamiento ininterrumpido de su patología dual y de su adicción toxifrénica desde finales del 2008 hasta hoy. El informe de 12.2.2018 emitido por la Dirección de Psiquiaría y salud mental del CAS del Consorcio Hospitalario de Vic refiere que el tratamiento es ' continuado ' desde 2013 cumpliendo así el penado su obligación que la de seguir tratamiento no la de obtener el resultado de su curación.

d) entiende que en el caso insistiendo nuevamente en el dato de siete años sin delinquir, estima que el tratamiento sí funcionaba en cuanto reducir su actividad criminal.

e) Llama la atención sobre el carácter discrecional de la vigente regulación sobre la revocación de la suspensión del ART 86 CP.

f) estaba en el último año del largo período de suspensión de cinco años acordado.

g) el delito último cometido en el plazo de suspensión lo califica como de escasa gravedad de tentativa de robo. La Sala constata en la Sentencia del mismo en el testimonio adjunto que, efectivamente, es en grado de tentativa y se trató del robo con fuerza en un bar violentando las puertas del mismo de madrugada haciéndose con poco más de 300 euros que fueron recuperados al ser intercepto al poco por la policía habiendo por demás reconocido los hechos reparando el daño causado de inmediato y efectivamente la Sala consta que es así en la sentencia de Vic h) alega que fue cometido a causa de un brote psicótico de su enfermedad y el Fiscal el forense y el Juez inter vinientes en este último procedimiento estuvieron de acuerdo en que debía continuar el tratamiento médico i) entiende entonces que es razonable que la expectativa por la que se acordó la suspensión - no delinquir- puede mantenerse no infiriéndose un incumplimiento grave o reiterado.

j) El propi art 80.5 CP señala que no se entenderá por abandono las recaídas en el tratamiento si estas no evidencian un abandono definitivo del tratamiento de deshabituación k) rechaza que la juzgadora a su parecer confunda la no obtención del resultado curativo y parte erróneamente de que en este caso el tratamiento des exclusivamente destinado a la deshabituación ignorando y obviando toda la parte de psicopatía l) rechaza el criterio de la juzgadora en el auto apelado conforme al cual es irrelevante que el nuevo deli cometido sea puntual o no porque no es ni será lo mismo cometer uno o varios delitos durante el período de suspensión ll) añade que la juzgadora desconoce que la sentencia del Juzgado de Vic ya aportada en la ejecutoria, claramente calificó en delito último cometido como en grado de tentativa lo que desconoce el auto apelado omitiendo igualmente que la pena impuesta fue solo de seis meses de prisión y nueve de libertad vigilada, así como no pondera que haya sido suspendida.

El Ministerio Fiscal dado el traslado del recurso de apelación por informe de 12 de junio de 2017 interesa la confirmación del auto pro sus propios argumentos.



QUINTO.- AL considerar más favorable la aplicación del código penal su redacción actual de la medida ,en que este no contempla la revocación con carácter automático ,sino que al amparo del art. 86.1.A del CP es necesario, no sólo que se haya sido condenado por un delito cometido durante el periodo de suspensión, sino, que de forma acumulativa, ello ha de poner de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida, recordamos que efectivamente el art. 86.1. a) que dispone que : ' el juez o tribunal revocará la suspensión y ordenará la ejecución de la pena cuando el penado :a)Sea condenado por un delito cometido durante el período de suspensión y ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida'.

Los demás preceptos del citado artículo hacen referencia al incumplimiento grave y reiterado de prohibiciones y deberes del art 83 , la sustracción a los servicios de control de penas y el incumplimiento de las condiciones que hubieren sido impuestas referidas a las del art 84. Nada de ello es aplicable al caso, sólo el art 86.1 a) pues ninguna condición, prohibición o deber del tipo de los citados en los demás apartados del art 86 CP fue impuesta .

Centrado así el tema el redactado del art 86 .1 a) CP ordena la revocación ' revocará' y dispondrá el cumplimiento de la pena si se dan dos condiciones , condiciones que deben darse de forma cumulativa pues se hallan unidas por la conjunción 'y' : Que el penado sea condenado por un delito cometido durante el período de suspensión Que ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida.

En ausencia de una interpretación auténtica de que deba ser entendido por el segundo de los requisitos 'Que ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida' diremos que , primer lugar, no creemos que esta ' expectativa' deba ser , sin más, equiparada directamente al presupuesto de otorgamiento de la suspensión expresado en el art 80 . i CP ' que sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos' por dos razones. La primera porque si así fuera no cabría no revocar en ningún caso de comisión de nuevo delito y el precepto sería supérfluo y nunca aplicable. La segunda porque en este caso este razonamiento ,ahora incorporado en el art nuevo 80.1 CP, no forma parte del art 80 que le fue aplicado al concederle la suspensión pues el vigente atendía a la 'peligrosidad' del sujeto y a la existencia de otros procedimientos.

En esa línea la Circular 3/2015 FGE: 'En el momento de la revocación, no basta con que el sujeto cometa un nuevo delito (como en la redacción del anterior art. 84 nº 1), sino que la infracción cometida durante el período de suspensión tiene que poner de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida (nuevo art. 86.1.a). ' Siendo así podemos encontrar otra pista interpretativa y podemos acudir en primer lugar a la propia Exposición de motivos de la LO 1/2015 y en ella leemos que: 'La experiencia venía poniendo de manifiesto que la existencia de antecedentes penales no justificaba en todos los casos la denegación de la suspensión, y que era por ello preferible la introducción de un régimen que permitiera a los jueces y tribunales valorar si los antecedentes penales del condenado tienen, por su naturaleza y circunstancias, relevancia para valorar su posible peligrosidad y, en consecuencia, si puede concedérsele o no el beneficio de la suspensión; y que el mismo criterio debía ser aplicado en la regulación de la revocación de la suspensión. ' La Exposición de motivos nos da, por tanto, una pista interpretativa sólida al señalar que ' el mismo criterio debía ser aplicado en la regulación de la revocación de la suspensión y ese criterio es que la existencia de antecedentes penales no justificaba en todos los casos la denegación,'..' y que era por ello preferible la introducción de un régimen que permitiera a los jueces y tribunales valorar si los antecedentes penales del condenado tienen, por su naturaleza y circunstancias, relevancia para valorar su posible peligrosidad' Parece por ello claro que podemos transponer el criterio citado a la interpretación y resolución del problema de qué tipo de condena producida por hechos cometidos en el período de suspensión tiene la capacidad de poner de manifiesto que la expectativa en la que fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida, relacionando ese nuevo antecedente penal , con su naturaleza y circunstancias en cuanto tengan relevancia para valorar su posible peligrosidad'.

Esta formulación positiva puede ir acompañada de una formulación negativa que ayude a delimitar su espacio interpretativo.

Esta formulación negativa podemos obtenerla, recordando lo dicho en la Exposición de motivos en torno a la relación íntima entre los presupuestos de concesión y de revocación de la suspensión a la que ya hemos hecho referencia, con un criterio de interpretación sistemática que acuda, justamente, a lo dispuesto en el art 80 CP para su concesión en el caso de delincuentes no primarios referido en el art 80.2.1 CP.

Así podríamos sostener que ese nuevo antecedente penal producido durante el plazo de suspensión, con su naturaleza y circunstancias, y para apreciar si tienen relevancia para valorar su posible peligrosidad , no tendrá esa relevancia cuando corresponda a ' delitos que por su naturaleza o circunstancias carezcan de relevancia para valorar la posibilidad de comisión de delitos futuros.'. ( ex art 80.1.29 ) Así interpretado la aplicación de la revocación de una suspensión del art 86 CP cuando deriva de la condena por hechos cometidos durante el plazo de suspensión y no se refiere ni contempla prohibiciones,deberes,controles o condiciones del art 83 y 84, precisaría, completando y organizando e integrando lo dicho: Que el penado sea condenado por un delito cometido durante el período de suspensión Que no lo sea por hechos sucedidos antes del dictado del auto de suspensión Que los hechos por los que ha sido condenado sucedan dentro del período de suspensión (FG 3/83) Es discutible si la condena por el delito cometido durante el plazo de suspensión deberá haber recaído igualmente en dicho plazo ( lo que originó un complejo trámite parlamentario) . En este caso ha sucedido que los hechos delictivos cometidos durante la suspensión y la condena y su firmeza han acontecido dentro del plazo de suspensión. Por lo que no nos pronunciamos de fondo en este momento por no ser ello necesario en el caso que resolvemos Que ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida.

Ello se deberá poner de manifiesto esencialmente por circunstancias que tengan relevancia para valorar su posible peligrosidad.

Sin que puedan ser tenidas por tales, al menos no necesariamente o en todo caso en forma muy restringida, la condena por delitos que por su naturaleza o circunstancias carezcan de relevancia para valorar la posibilidad de comisión de delitos futuros.

La relevancia así entendida podría ser integrada con el criterio funcional de la desconexión manifiesta entre el nuevo delito atendidas sus características y naturaleza, con el juicio de peligrosidad que se contenía en los hechos y fallo de la condena suspendida.

La aplicación retroactiva del artículo 86.1-a) del Código Penal , en supuestos de alegación de 'revisión' de autos de revocación, se podría producir si la expectativa en la que se fundó la decisión de suspensión adoptada en su día pudiera ser mantenida.Asi por ej AAP, Penal sección 3 del 03 de septiembre de 2015 ( ROJ: AAP S 337/2015 - ECLI:ES:APS:2015:337A) en un supuesto de comisión de cuatro delitos idénticos al que motivó la suspensión durante el plazo de esta, Las STSS de 2 de febrero y 27 de abril de 1998 (19) declaran que, tratándose de un auto para el que la ley no prevé específicamente la casación, estamos ante una resolución no susceptible de este recurso según el art. 848 de la LECrim , de donde se sigue que concurre la causa de inadmisión prevista en el art. 884.2 de la LECrim que en esta fase casacional se convierte en causa de desestimación. Y esto es así aunque se invoque infracción de precepto constitucional porque según el art. 5.4.º de la LOPJ es suficiente para fundar el recurso de casación en los casos en que según la ley proceda este recurso.

En efecto, el fundamento de la suspensión de la ejecución de las penas cortas privativas de libertad radica en la finalidad de evitar el previsible contagio criminológico que puede tener lugar en la prisión en casos en los que la corta duración de la pena no permite un tratamiento resocializador.

En esa línea, la doctrina reciente sobre la reforma última destaca que procederá la revocación, salvo que el nuevo delito cometido durante la suspensión, atendidas su naturaleza y circunstancias, presente una desconexión manifiesta - se ha dicho- con la condena suspendida y el juicio de peligrosidad que se anuda a esta, lo que permite mantener la expectativa en la que se fundaba la decisión.



SEXTO.- En el caso presente, no se presenta una desconexión manifiesta entre el primer y el segundo delito. Se trata del mismo delito de robo con fuerza si bien el cometido en el plazo de suspensión lo es en tentativa.

Llegados a este punto sobre los argumentos en debate podemos decir: a) Se alega por el apelante han transcurrido siete años desde el delito por el que viene condenado en esta ejecutoria ,cometido en diciembre de 2008- se le notificó la suspensión concedida el 14.5.2013 - hasta el nuevo delito cometido en plazo de suspensión el 27.6.2017, transcurren 7 años ' sin la más mínima actividad delictiva...' dice el apelante.

La Sala constata que este argumento no es exacto. Así en la hoja histórico penal del testimonio consta otra condena la El menor en los procedimientos de guarda y custodia. de su hoja por hecho cometidos el 26.3.2009 robo con fuerza, otro delito antecedente ¿Cómo será la nueva fiscalidad y cotización de los vales de comida en 2018? de la hoja histórico penal cometido el 25.5.2009 de robo con fuerza, otro más el antecedente ¿Cómo será la nueva fiscalidad y cotización de los vales de comida en 2018?2 de la hoja histórico penal cometido el 19.6.2010 robo con fuerza, además de aquél por el que se le ha revoca cado la suspensión antecedente ¿Cómo será la nueva fiscalidad y cotización de los vales de comida en 2018?3 de su hoja.. Es decir, desde la comisión del delito de esta ejecutoria hasta ahora ,ha cometido cuatro delito más por robo con fuerza, si bien es cierto que solo uno , el ¿Cómo será la nueva fiscalidad y cotización de los vales de comida en 2018?3 , ha sido cometido tras notificársele la suspensión de esta ejecutoria.

b) Se alega que el penado no tiene obligación de que el tratamiento médico que los profesionales le apliquen ( farmacológico y psicosocial) produzca sobre el mismo uno resultados satisfactorios o incluso le lleguen a curar pues ciertas enfermedades crónicas no se curan y ello escapa al control del penado.

La Sala comparte este argumento.

c) lo que sí puede controlar la personas afectadas mantenerse o no mantenerse sometido a un tratamiento médico, el decir el abandono o la continuación del tratamiento y eso sí es controlable y reprobable en su caso penalmente. Y entiende que efectivamente en este casi toda la documentación aportada refleja ese tratamiento ininterrumpido de su patología dual y de su adicción toxifrénica desde finales del 2008 hasta hoy.

Aquí se enfrentan directamente la tesis del apelante y los autos recurridos, si bien veremos que el debate no es definitorio El apelante sostiene que el informe de 12.2.2018 emitido por la Dirección de Psiquiatría y salud mental del CAS del Consorcio Hospitalario de Vic refiere que el tratamiento es ' continuado ' desde 2013 cumpliendo así el penado su obligación que la de seguir tratamiento no la de obtener el resultado de su curación.

La resolución combatida que confirma en todo la primeramente dictada haciéndola suya, sostiene que el auto inicialmente dictado de revocación constata ,además de la comisión del nuevo delito, que : a) hay un informe e 29.1.2016 de asistencia por sobreingesta de medicación y en dicho informe consta que tiene adicción a tóxicos desde hace años y que desde hace meses presenta consumo elevado de cocaína y en l exploración refiere ingesta de cocaína hace unas horas y consumo habitual de cannabis.

b) informe de 6 de octubre de 2016 que refiere consumo de estimulantes y de cannabis pero menor.

c) informe de 1 de abril de 2017 donde consta un consumo de estimulantes y de derivados del cannabis y hace 8 meses consumo elevado de cocaína, refiriendo el paciente ,penado y ahora palente, que consume cocaína base fumada a diario y que ha abandonado la medicación dando positivo en cocaína y BZD.

d) informe de 11 de julio de 2017 donde se dice consta igualmente consumo pero mucho menor.

e) consta también y lo refiere el auto por haberlo aportado la defensa, un ingreso en un centro el 9 junio de 2015 por período no superior a un mes ignorándose el tiempo que permaneció ingresado y su objeto, f) otro de 10 julio de 2015 donde se dice que ingresará en un centro el 14 de julio pero no se sabe si fue o no así g) otro de 12 de febrero de 2018 en el que se dice que está en seguimiento continuado desde 2013 y que en enero de 2018 refirió abstinencia de consumo de cannabis y consumo ocasional de cocaína y que desde enero de 2018 se le han efectuado 6 controles de orina y en 5 ha dado positivo en cocaína, constando que acude a la gran parte de las visitas.

La Sala constata que la documentación del testimonio es a la vez prolija y poco clara toda vez que se entremezclan elementos propios del tratamiento de la enfermedad psiquiátrica y de la toxifrenia , referencias a tratamientos farmacológicos, ingresos en unidades duales, ingresos en centro de tratamiento, no obteniéndose una visión totalmente clara acerca de cuál era el tratamiento al que referir la suspensión y sus vicisitudes máxime no habiéndose hecho uso de la facultad del artículo 86.1.5 CP sin que haya , por ejemplo, un informe forense en esta causa según el testimonio, que en este caso hubiera podido arrojaron más luz desde el punto de vista médico legal a propósito de la continuidad tono del tratamiento específicamente deshabituador.

En todo caso 1.- Año 2008, El informe folio 34 doc1 de los apartados en su día por la defensa de 29.12.2008 del servicio de psiquiatría del Hospital de Vic refiere que atiende a paciente que desea dejar la cocaína que toma en pasta base hace más de un año al que se le diagnostica un tanstorno indiferenciado y aviso de cocaína con psicosis asociada a tóxicos que refiere que ingresó en una comunicad terapéutica hace pero que la abandonó y está en trámites de ingreso en comunidad que respete sus costumbres de su credo 2.- Año 2009 El doc 2 de los aportados por la defensa folio 35 vuelto es informe del mismo servicio de 12.5.2009 , ya concedida la suspensión, con refiere que con el mismo diagnóstico de psicosis crónica y abuso de cocaína observan al paciente descompasado con abuso de tóxicos en forma compulsiva controlado en el CADO el 19.5.2009 ingresará en Martorell en un centro de desintoxicación.

3.- Año 2010 En enero de 2010 unidad de patología dual de Hospital de Martorell certifica que está ingresado en previsión de alta En Marzo de 2010 derivado por el Cas aparece ingresado en un centro de la Asociación Egueiro con dependencia de cocaína y cannabis, patología mental concomitante no hallándose capacitado dice el centro para mantener una vida normalizada y abstinente de drogas.

En Agosto de 20101 vuelve a aparecer ingresado sin previsión de alta en unidad de patología dual de Hospital de Martorell En Noviembre de 2010 está ingresado desde septiembre en l centro de acogida del CECAS que refiere controles negativos de orina 4.- Año 2011.

El CECAS informe en enero folio 40 doc 7 que informe que se le da de lata el 12 de enero de 2011 dado el grado de estabilización psicopatológica del paciente y el grado de deshabituación con controles negativos de orina, para su seguimiento del tratamiento allí iniciado en el CADO de Vic.

En enero de 2011 inicia en el CADO el programa de reinserción En Febrero de 2001 consta documentación de reconocimiento incapacidad permanente absoluta por esquizofrenia indiferenciada, abuso de cocaína con interferencia en funciones globales y dependencia de cocaína y cannabis en tratamiento de deshabituación con trastorno psicótico inducido por cocaína (documentación del INSS) En octubre de 2011 doc 9 folio 42 CADO señala que desde enero presenta controles negativos de orina para tóxicos.

Año 2012 El Cado informe folio 45 vuelto que mantiene el compromiso de asistencia y cumplimiento de las visitas externas con una mejora progresiva desde el inicio del programa de reinserción en relación con el mantenimiento de la abstinencia a cocaína Recordemos que la suspensión con obligación de mantener el tratamiento tiene efectos por dos años desde Auto de 6.5.2013 No constan informes de 2013 o 2014 Año 2015 Al folio 75 obra informe de unidad de patología dual que refiere ingreso por un período no superior a un mes en fecha 9.6.2015 El 10.7.2015 Al folio 76 el Consorcio hospital de Vic informa de que hallándose el paciente ent tratamiento en el CAS de Osona por consumo de tóxicos y patología psiquiátrica ingresará en Comunidad terapéutica Masis 2 de la Asociación Egueiro el próximo día 14 de julio de 2015 Año 2016 En enero de 2016 folio 50 doc 13 el Consorcio Hospitalario de Vic atiende al penado por sobreingesta de medicación y refiere consumo elevado de cocaína desde hace ocho meses con consumo diario de cocaína 0.5 grs y de cannabis 3-5 porros #dia dando positivo en orina a cannabis cocaína,opiáceos y BZD diagnosticado esquizofrenia paranoide y dependencia a cocaína y THC En octubre de 2016 el Consorcio hospital de Vic informa de que el paciente de 35 años asiste al CSM/CADO desde 2009 con diferentes orientaciones diagnósticas y presencia de clínica psicótica tanto en situaciones de consumo como de ausencia del mismo en ese momento con un consumo menor a épocas anteriores de cannabis y cocaína con último controles de mayo y junio de 2016 negativos en el CADO.Doc 15 Año 2017 En Abril de 2017 el Consorcio hospital de Vic lo atiende por alteración conductual y refiere que desde hace meses presenta consumo elevado de cocaína por lo que ingresó en unidad Dual y explica el paciente consumo diario de cocaína base fumada con un episodio de heteroagresividad con compañeros piso En Julo de 2017 el Consorcio hospital de Vic dirección de psquiatría y salud mental, confirma diagnóstico Obra informe forense de 7 de agosto de 2017 para DP de Vic, folio 61 que recoge los elementos anteriores y en el que destaca como conclusión entre toras que ' desde el punto de vista médico forense no se observa una predisposición o voluntad por parte del sujeto al cese del consumo ni una adecuada conciencia de enfermedad o introspección lo que puede derivar un mal pronóstico, siendo necesario su seguimiento facultativo .

El 26.10.2017 el Consorcio hospital de Vic refiere que es paciente de patología dual que realiza tratamiento en el centro por esquizofrenia con un programa consistente en visitas de seguimiento con psiquiatría y trabajo social supervisión de medicación y dos controles de orina semanales y señala que hasta ese momento ha completado las medidas de tratamiento propuestas y valoramos positivamente poder seguir el mismo tratamiento Año 2018 El 12.2.2018 folio 77 el Consorcio hospital de Vic tras refería que tiene antecedentes de CSM/CADO desde 2009 y con seguimiento continuado desde 2013 hacía mención a que en la visita de enero de 2018 el paciente refería consumos de cannabis d) el apelante entiende que, insistiendo nuevamente en el dato de siete años sin delinquir, estima que el tratamiento sí funcionaba en cuanto redujo su actividad criminal.

e) Llama la atención sobre el carácter discrecional de la vigente regulación sobre la revocación de la suspensión del ART 86 CP.

f) estaba en el último año del largo período de suspensión de cinco años acordado.

g) el delito último cometido en el plazo de suspensión lo califica como de escasa gravedad de tentativa de robo. La Sala constata en la Sentencia del mismo en el testimonio adjunto que, efectivamente, es en grado de tentativa y se trató del robo con fuerza en un bar violentando las puertas del mismo de madrugada haciéndose con poco más de 300 euros que fueron recuperados al ser intercepto al poco por la policía habiendo por demás reconocido los hechos reparando el daño causado de inmediato y efectivamente la Sala consta que es así en la sentencia de Vic h) alega que fue cometido a causa de un brote psicótico de su enfermedad y el Fiscal el forense y el Juez inter vinientes en este último procedimiento estuvieron de acuerdo en que debía continuar el tratamiento médico i) entiende entonces que es razonable que la expectativa por la que se acordó la suspensión - no delinquir- puede mantenerse no infiriéndose un incumplimiento grave o reiterado.

j) El propio art 80.5 CP señala que no se entenderá por abandono las recaídas en el tratamiento si estas no evidencian un abandono definitivo del tratamiento de deshabituación k) rechaza que la juzgadora a su parecer confunda la no obtención del resultado curativo y parte erróneamente de que en este caso el tratamiento des exclusivamente destinado a la deshabituación ignorando y obviando toda la parte de psicopatía l) rechaza el criterio de la juzgadora en el auto apelado conforme al cual es irrelevante que el nuevo deli cometido sea puntual o no porque no es ni será lo mismo cometer uno o varios delitos durante el período de suspensión, extremo en el que debemos darle la razón pues no es lo mismo un delitos que varios.

ll) añade que la juzgadora desconoce que la sentencia del Juzgado de Vic ya aportada en la ejecutoria, claramente calificó en delito último cometido como en grado de tentativa lo que desconoce el auto apelado omitiendo igualmente que la pena impuesta fue solo de seis meses de prisión y nueve de libertad vigilada, así como no pondera que haya sido suspendida.

La sala constata que el nuevo delito cometido en el plazo de suspensión es, no sólo de la misma naturaleza, sino el mismo delito por el que fue condenado, y no puede obviar que razonablemente ello pone de manifiesto que la expectativa por la que le fue concedida la suspensión se incumple ,y no cabe razonablemente sostener que la comisión en el plazo de suspensión , del mismo tipo de delito no sea un indicador de la posibilidad de cometer otros nuevos. A ello no es óbice que estemos técnicamente ante un delito cometido en tentativa en el segundo y un consumado el primero si se tiene presente la descripción de los hechos por los que ha sido condenado. La circunstancia a de que lo haya sido avanzado el plazo de suspensión no debe en este caso ser determinante por cuando acabamos de exponer ahora. Es por esta razón por la que entendemos que cabe aplicar lo previsto en el artículo 86. 1.a ) del código penal y confirmar por esta razón el auto apelado.

No estimamos aplicable lo dispuesto en el artículo 86.1 apartado B como causa de la revocación de la suspensión porque éste se refiere ,al igual que el apartado siguiente, apartado c), al incumplimiento de manera grave o reiterada de las condiciones impuestas con arreglo al artículo 83 o con arreglo al artículo 84 que no vienen de aplicación al caso al tratarse de una reforma posterior al otorgamiento un de la suspensión.

Además al hallarse previsto específicamente como causa de revocación de la suspensión el abandono del tratamiento impuesto ex artículo 87, y no vía condición del artículo 83 o del artículo 84 CP, establecer como causa de la revocación, antes de la finalización del plazo de la suspensión, una causa vinculada al seguimiento o no del tratamiento no tendría ,entendemos cobertura legal suficiente por más que sea una omisión legislativa y acaso pudiera considerase oportuno que hubiere debido ser objeto de regulación.

Desde este punto de vista entendemos que lo relativo a la condición de seguir el tratamiento de deshabituación durante el plazo de suspensión, y las vicisitudes de dicha condición opera en para el caso exclusivamente de no cometerse delito durante el plazo de suspensión, de forma que es al amparo de lo previsto en el artículo 87.2 del código penal, sólo con ocasión de decidir en ese escenario acerca de la remisión definitiva de la pena cuando podemos entrar a valorar qué ha sucedido con la deshabituación del penado ,o el seguimiento con continuidad del tratamiento deshabituador.

Debemos partir de la base de que con arreglo al anterior art 87 CP , norma bajo la cual fue concedida la suspensión que tratamos, la suspensión por toxifrenia podía otorgarse , dados sus presupuestos, en dos escenarios: a) cuando el sujeto ya estaba deshabituado b) cuando el sujeto no estaba deshabituado pero estaba sometido a tratamiento y al amparo de lo previsto en el art.87.4 CP, también se condicionará la suspensión de la ejecución de la pena a que no abandone el tratamiento hasta su finalización.

Para este segundo escenario , en la redacción anterior del CP el art 87.5 CP incorporaba expresamente el específico régimen de revocación de la suspensión concedida señalando que el Juez o Tribunal revocará la suspensión de la ejecución de la pena si el penado incumpliere cualquiera de las condiciones establecidas.

Esta previsión específica y terminante que hacía indudablemente referencia al incumplimiento de la condición de no abandone el tratamiento hasta su finalización es la que no ha sobrevivido en la nueva redacción del art 86 y 87 CP, así lo creemos, y por tanto la aplicación del régimen anterior deviene como explicaremos más desfavorable e imposible.

Además se regulaba, que transcurrido el plazo de suspensión sin haber delinquido el sujeto, el Juez o Tribunal acordará la remisión de la pena si se ha acreditado la deshabituación o la continuidad del tratamiento del reo. De lo contrario, ordenará su cumplimiento, salvo que, oídos los informes correspondientes, estime necesaria la continuación del tratamiento; en tal caso podrá conceder razonadamente una prórroga del plazo de suspensión por tiempo no superior a dos años y ello sí se ha mantenido en actual art 87.2 CP en su actual redacción .

Pero lo que no se mantenido en la actual regulación del art 86 y 87 es un precepto equivalente al 87.5 CP Dicho de otra forma, el anterior y específico art 80.5 primer párrafo del CP en cuanto referido al incumplimiento de la específica condición impuesta conforme al mismo precepto ( art 87.4 CP) no tiene equivalente en la actual regulación del CP , y se reconduce al art 87.2 CP actual. Sin embargo el anterior art 87.5 segundo párrafo CP sí tiene su equivalente en el actual art 87.2 CP, que precisa para su aplicación del transcurso del plazo de suspensión, lo que aquí no había sucedido aún al dictarse la primera decisión de revocación recurrida en reforma y apelación ..

Y decimos que el anterior y específico art 80.5 primer párrafo del CP- en cuanto referido al incumplimiento de la específica condición impuesta conforme al mismo precepto ( art 87.4 CP) de no abandonar el tratamiento hasta su finalización. - no tiene equivalente en la actual regulación del CP, porque la regulación más parecida la contiene el art 86.1 b) y c) pero ninguno de ellos hace referencia a la condición específica del actual art 80.5 CP ,sino a las del art 83 y art 84, que son impuestas de forma distinta para otros supuestos. Y no cabe su aplicación analógica o su interpretación extensiva, no sólo por su tenor literal ,sino porque estaríamos configurando una causa de revocación de la suspensión en perjuicio del reo no prevista.

La específica circunstancia que puede determinar la revocación por abandono del tratamiento o no deshabituación por abandono del mismo se encuentra entonces ahora ubicada en lo previsto en el artículo 87.2 CP de manera que deviene aplicable a las condiciones impuesta -con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma del código penal al amparo del art 87.4 CP, y ,realmente, es el artículo 87.2 CP el que de manera específica y 'ad hoc' regula la operatividad de la circunstancia de acreditarse o no la deshabituación o acreditarse o no la continuidad del tratamiento , y esa operatividad funcionalmente se produce sólo cuando debiera acordarse la remisión definitiva de la pena suspendida conforme al artículo 80.5 , antes 87, de manera que si el penado ha obtenido la suspensión extraordinaria del artículo 80.5 ,antes 87 del código penal,por toxifrenia , pueden ocurrir dos cosas.

a) La una ,que cometa un delito dentro del plazo de suspensión en cuyo caso ópera la valoración del artículo 86.1 apartado a.).

b) la otra ,que no lo cometa durante el período de suspensión, o si comete uno que no se haya valorado como causa eficiente de la revocación de la suspensión antes y llegue a transcurrir todo el plazo de suspensión, pero en este caso, y previamente a la remisión de la pena que le ha sido suspendida, debe acreditarse que la condición de la sumisión al tratamiento de deshabituación, o bien ha dado sus frutos y el sujeto se encuentran deshabituado, o bien que continúa el tratamiento y en ese caso puede suceder: b.1.- Que esté deshabituado y en ese caso necesariamente deberá acordarse la revisión de la pena b.1.- Que no esté deshabituado pero sí que haya seguido el tratamiento con continuidad . En ese caso : b.1.1.-Podrán otorgarse la remisión de la pena sea oídos los informes correspondientes estimar el juez o tribunal innecesaria la continuación del tratamiento b.1.2.- Podrán no otorgarse la remisión de la pena cuando oídos los informes correspondientes estimare el juez o tribunal necesaria la continuación del tratamiento pudiendo en ese caso conceder razonadamente una prórroga del plazo de suspensión por plazo no superior a dos años b.2.- Que no esté deshabituado y no haya seguido el tratamiento con continuidad. En ese caso b.2.1.- Si ordenara el cumplimiento de la pena b.2.2.- Salvo que oídos los informes correspondientes el juez o tribunal necesaria la continuación del tratamiento pudiendo en ese caso conceder razonadamente una prórroga del plazo de suspensión por plazo no superior a dos años Es por todo lo anterior por lo que entendemos que no cabe confirmar aquella parte del auto apelado que habría revocado la suspensión atendiendo al incumplimiento de la condición del seguimiento del tratamiento deshabituador, porque entendemos que no hay suficiente marco legal para tomarlo en este momento en consideración , por las razones que hemos expuesto :una cuando se dicta el primero de los autos luego recurrido en reforma y subsidiario apelación, aún no había transcurrido el plazo de los cinco años de suspensión y por tanto no cabía operar con lo previsto en el artículo 87.2 CP y sí solo con lo previsto en el artículo 86.1. a) .Y por las razones expuestas sí que cabe confirmar la parte dispositiva del auto apelado, pero no por los razonamientos del propio auto un referidos al supuesto incumplimiento de la condición de seguir el tratamiento con habitualidad y sí por lo referido a la comisión del mismo tipo de delito en el plazo de suspensión, es decir sí por el incumplimiento de la condición de no delinquir durante la suspensión de la pena.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación y defensa de Felicisimo contra el Auto apelado de 18.5.2018 que desestima el recurso de reforma interpuesto contra el previo auto de 19.4.2018 por el que , ,se confirmaba la revocación de la suspensión otorgada previamente por comisión de nuevo e igual delito dentro del plazo de suspensión que se confirma. Así se manda y firma en la fecha.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado .Doy fe.