Auto Penal Nº 705/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 323/2020 de 21 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00705/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 205011 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JEE
Modelo: 662000
N.I.G.: 30029 41 2 2017 0001869
RT APELACION AUTOS 0000323 /2020
Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN N.2 de MULA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000009 /2018
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Modesto
Procurador/a: D/Dª MANUEL SEVILLA FLORES
Abogado/a: D/Dª
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Ilmos. Sres.:
Don José Luis García Fernández
Presidente
Don Juan del Olmo Gálvez
Doña María Ángeles Galmés Pascual
Magistrados

AUTO Nº 705/2020
En la Ciudad de Murcia, a veintiuno de julio de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO: Por auto de fecha 17 de octubre de 2019 el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Mula desestimó el recurso de reforma interpuesto por la Representación Procesal del investigado D. Modesto , contra anterior auto de 21 de junio de 2019, que acordó en Diligencias Previas Nº 9/2018 continuar la tramitación de las presentes diligencias por los trámites del procedimiento abreviado por si los hechos imputados/atribuidos a los investigados D. Jose Enrique , Dª Rafaela y D. Modesto pudieran ser constitutivos de un presunto delito de estafa.

Contra el auto de 17 de octubre de 2019 se interpuso recurso de apelación por la Representación Procesal del investigado D. Modesto .

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo de Apelación de Auto con el Nº 323/2020 (el 19 de mayo de 2020), señalándose el día 21 de julio de 2020 para su deliberación y votación.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.



SEGUNDO: Sostiene la parte apelante que el auto recurrido no da respuesta a los alegatos del recurso de reforma (que vuelve a reproducir en la apelación), significando la insuficiencia de la declaración del co- investigado D. Jose Enrique para fundar la atribución frente a su defendido de una pretensión penal, y dudando también del valor del testimonio de la hija del co-investigado D. Jose Enrique para inculpar al mismo. Censura además que la Instructora no haya valorado el informe pericial sobre las firmas de los pagarés, que niega que las firmas dubitadas falsarias hayan sido efectuadas por su defendido. Reprocha que no se haya dado respuesta a las alegaciones sostenidas en el recurso de reforma, lo que vulnera el principio de tutela judicial efectiva y genera indefensión a su defendido. También alega que la Instructora no ha tenido en consideración la información brindada por la entidad bancaria, en cuanto a que fueron el co- investigado y su hijo los que recogieron el talonario de pagarés de CaixaBank, además de ser ellos los únicos que controlaban las cuentas.

Interesando la revocación del auto recurrido, y que se dicte el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones respecto de su defendido.

Fundamentos

PRIMERO: El artículo 779.1. 4ª, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece: ' Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 4ª Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente.

Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775 '. Y el citado artículo 775 recoge en la actualidad: ' En la primera comparecencia el Juez informará al investigado, en la forma más comprensible, de los hechos que se le imputan'.

Resulta manifiesto el contenido inexcusable que el auto adoptado en atención a la previsión legal citada debe de recoger, expresión de lo que constituye la exigencia de motivación fáctica y jurídica, tal y como lo requiere la propia legislación ( artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y la doctrina constitucional aplicable.

Según la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, 157/2003, de 15 de septiembre (Pte. García Manzano), la motivación constitucionalmente exigible se ve satisfecha cuando ' se expresa (...) razón (...) que permita conocer los criterios jurídicos que han determinado la decisión adoptada'. Es decir, se trata de conocer las reflexiones que han conducido a la decisión judicial como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, de modo que se pueda comprobar que aquél no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador sino una decisión razonada en términos de Derecho, posibilitando asimismo el convencimiento de las partes del proceso respecto de la corrección jurídica de la decisión y, en su caso, permitiendo a aquéllas discutir adecuadamente, a través de los medios de impugnación establecidos, tal corrección, mediante la exposición de las razones que, a su vez, pretendan desvirtuar las sostenidas por el órgano judicial y, en fin, permitiendo también que los órganos judiciales que conozcan de tales medios de impugnación puedan desarrollar adecuadamente su labor de comprobación de la corrección jurídica de la decisión judicial impugnada, mediante el conocimiento y análisis de las razones que han determinado la misma, en definitiva, comprobar la concordancia de las razones dadas por el órgano judicial con los fines de la norma aplicada.

La Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 31/2013, de 11 de febrero (Pte. Rodríguez Arribas), ha recordado lo que cabría entender como una resolución judicial motivada, al señalar que debe: (...), contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión (...).

Es por ello que la motivación exigida requeriría dos planos complementarios: el fáctico (elementos) y el jurídico (razones).

El primero plasmaría aquellos indicios de criminalidad (precisión de los elementos) de los que pueda inferirse racionalmente la concurrencia de los extremos fácticos del hecho punible presuntamente cometido (concreción descriptiva) y la supuesta intervención en el mismo de la persona que se pretende imputar (atribución a la misma de su presunta participación). El segundo recogería el juicio de inferencia jurídica del que se entendería mínimamente fundada la presunta infracción criminal y la atribución razonable de la misma a quien se imputa.

La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2011 (Pte. Ramos Gancedo), que efectúa un riguroso y exhaustivo análisis sobre determinados extremos del denominado procedimiento abreviado (aunque con menciones a los artículos anteriores que regulaban el procedimiento), señala sobre la función que se atribuye al auto de incoación de procedimiento abreviado: El Auto de transformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado cumple una triple función: a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 779 ( en la actualidad art.757) , desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 789.5º (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente) ( en la actualidad art.779.1); c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el Ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

En cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad.

En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el art. 779 de la L.E.Criminal ( en la actualidad art.757) , y sólo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud.

Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el art. 790.1º ( en la actualidad art.780.1º) , bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo dispone.

Estas son las funciones propias del Auto de Transformación, que no tiene incidencia alguna en relación con el Principio Acusatorio, pues la protección que éste brinda al encausado en los términos que han quedado consignados viene referida a los escritos de las acusaciones, donde se relatan los hechos imputados objeto de enjuiciamiento y la calificación jurídica de los mismos. De manera que, a los efectos concretos y específicos del Principio Acusatorio, el elemento clave a considerar son los dichos escritos de acusación, tanto en lo que respecta al oportuno conocimiento de los hechos que se imputan al acusado, como en lo que atañe a la necesidad de que el Tribunal juzgador se ciña a los mismos sin introducir nuevos datos fácticos incriminatorios en perjuicio del acusado que no figuren en aquéllos (si bien, está legitimado para introducir en el 'factum' de la sentencia matices de hechos y datos complementarios derivados de la prueba practicada en el plenario, siempre que se respeten básicamente los hechos imputados), así como de no modificar la calificación jurídica de esos hechos a no ser que el tipo delictivo finalmente aplicado sea homogéneo y de menor gravedad que el propuesto por las acusaciones.

En tal sentido también la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2015 (Pte.

Colmenero Menéndez de Luarca).

Significándose además, en refuerzo de lo dicho, la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº 27/2019, de 26 de febrero (Pte. Conde-Pumpido Tourón), que en su Fundamento Jurídico 7 realiza un análisis comparativo del auto de procesamiento y del auto de incoación de procedimiento abreviado en cuanto al objeto que cumplen, señalando: En anteriores pronunciamientos ( SSTC 66/1989, de 17 de abril, FJ 2 , y 135/1989, de 19 de julio , FJ 6), este Tribunal se ha referido al auto de procesamiento como «resolución que coloca al afectado en una situación procesal específica, como objeto de una imputación formalizada, que ha podido definirse como verdadera acusación judicial. Ello supone, por una parte, colocar al procesado en una posición que resulta dañosa y perjudicial, en sus consecuencias sobre su crédito y prestigio social; pero al mismo tiempo representa una garantía para el formalmente inculpado [...] ...». Añadíamos entonces que «el procesamiento no implica, evidentemente, la imposición de una pena. Constituye sólo una resolución judicial de imputación formal y provisional que ha de ser objeto del correspondiente debate contradictorio y de la ulterior decisión, no implicando la culpabilidad del procesado, ni siquiera la vinculación del propio instructor, que puede revocar el procesamiento si desaparecen los indicios que determinaron su adopción».

Atendida la naturaleza provisional de la imputación precisa y formal en que el procesamiento consiste ( SSTC 41/1982, de 2 de julio, FJ 2 ; 104/1985, de 4 de octubre, FJ 2 ; 70/1986, de 31 de mayo, FJ 2 , o 37/1989, de 15 de febrero , FJ 3), dado que no se dirige sino a delimitar objetiva y subjetivamente el objeto de la investigación desde que el instructor aprecie en la causa la existencia de indicios racionales de criminalidad, ....

Así lo hemos entendido en anteriores pronunciamientos al resolver pretensiones de amparo que reclamaban un pronunciamiento de este Tribunal frente a las resoluciones que, en el procedimiento abreviado por delito, de forma similar al auto de procesamiento, delimitan el objeto del proceso penal y las personas imputadas: SSTC 174/1994, de 7 de junio, FJ 2 ; 18/1998, de 26 de enero, FJ 2 ; 54/1999, de 12 de abril, FJ 3 ; 73/1999, de 26 de abril, FFJJ 2 y 3; 121 y 155/2000, de 10 de mayo y 12 de junio, FJ 3 (respecto a resoluciones judiciales que acuerdan continuar la tramitación de la causa, una vez finalizada la instrucción, descartando su sobreseimiento); o STC 247/1994, de 19 de septiembre , FFJJ 1 a 3 (que cuestionaba la decisión de apertura del juicio oral).

Adicionalmente procede mencionar el análisis efectuado en el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 (Pte. del Moral García) sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado: Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento (art. 780.1 ) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1. 1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

Para señalar después: No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado.



SEGUNDO: Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta, la Sala entiende que el auto de incoación de procedimiento abreviado recurrido cumpliría las exigencias legales de motivación fáctica y jurídica requeridas para ese tipo de resolución judicial, dado que recoge, combinando sus apartados, la descripción fáctica provisional y probable requerida, además de señalar la atribución de la presunta actividad delictiva descrita a quien se ha visto investigado y ahora recurre, reflejando asimismo las diligencias de instrucción en que la Instructora funda el mismo.

La discordancia de quien recurre no atiende, realmente, a cuestionar la existencia de indicios de incriminación (que fácilmente se coligen del auto de incoación de procedimiento abreviado y del tenor del propio recurso de apelación formulado), sino a dudar de la credibilidad y fuerza persuasiva de la declaración del co-investigado D. Jose Enrique (lo cual es legítimo, comprensible y atendería a doctrina jurisprudencial conocida), reforzada con las manifestaciones de su hija (que no es co-investigada, sino testigo), y que aunque sea la hija del referido D. Jose Enrique (lo cual requerirá una extrema cautela en el análisis de sus manifestaciones en el juicio oral), no le excluye de valoración como elemento de consideración inculpatoria en esta fase procesal, en que se atiende a indicios.

En definitiva, esas circunstancias podrán determinar que se extreme el rigor crítico en la valoración de las manifestaciones de todos los que supuestamente estuvieron presentes o fueron conocedores de los hechos denunciados, pero no excluir, en principio, el valor inculpatorio de sus manifestaciones en esta fase del procedimiento, en que se atiende exclusivamente al valor indiciario y probable de lo que resultan ser dos declaraciones concurrentes y coincidentes (una de un co-investigado, y, la otra, de una testigo).

Como bien viene a indicar la Instructora, habrá de ser el juicio oral el marco de práctica y valoración de la prueba que pueda conducir a determinar el juicio de culpabilidad, pero en modo alguno se desvanecen en este momento procesal previo los extremos significados por el auto de incoación de procedimiento abreviado (y reconocidos implícitamente por quien recurre) como indicios que amparan suficientemente la decisión judicial dictada.

En cuanto a que la Instructora no haya valorado el informe pericial sobre las firmas de los pagarés, que según el recurrente negaría que las firmas dubitadas falsarias hayan sido efectuadas por su defendido; y que tampoco haya tenido en consideración la información brindada por la entidad bancaria, en cuanto a que fueron el co- investigado y su hijo los que recogieron el talonario de pagarés de CaixaBank, además de ser ellos los únicos que controlaban las cuentas, señalar que el informe pericial no afirma que el co-investigado recurrente no sea el autor de las firmas dubitadas, sino que sus conclusiones son éstas: Las firmas dubitadas son inventadas con el ánimo de ocultar la identidad del autor. Siendo firmas torpes, variables, enmarañadas y carentes de espontaneidad.

Debido a las características del modelo de firma dubitada, sin existir elementos identificativos, individualizados, no es posible determinar de manera fundamentada el autor de las firmas cuestionadas ya que cualquier persona ha podido realizarlas.

No existen elementos gráficos coincidentes con la escritura de Modesto , sin embargo, no es posible determinar de forma categórica que no sea el autor, pues como se ha expuesto en el párrafo anterior, cualquier persona ha podido ejecutarlas.

Respecto al control y acceso a las cuentas y a los talonarios de cheques/pagarés, es un extremo que habrá de ser ponderado atendiendo al conjunto de los medios de prueba que se desplieguen en la vista oral, dado que, por sí, ese factor, en nada obstaculiza a sostener racionalmente que siendo un 'testaferro', sea éste el que acuda a la entidad bancaria y acceda a las cuentas, bajo la supervisión/control del administrador real.

Por otra parte, no puede obviarse que se localizaron en un comercio gestionado en Mula por la esposa del recurrente, Dª Rafaela , dos bicicletas de las que formaban parte del pedido que constituye objeto de esta causa. Y quien únicamente da una explicación al respecto es el ahora recurrente D. Modesto , señalando que fueron entregadas como pago de una deuda derivada de alquileres impagados (declaración judicial de 23 de mayo de 2018).

En definitiva, el único de los co-investigados que apunta un conocimiento de la razón de la localización de las dos bicicletas en el comercio gestionado por su esposa es el propio co-investigado D. Modesto , lo cual le relacionaría, aún más, con la maniobra engañosa denunciada, al resultar él el que según el otro co-investigado y su hija era el muñidor de toda la operativa defraudatoria, sin que en ningún momento se mencione por éstos a Dª Rafaela .

En consecuencia, el Juzgado Instructor, ante el sustrato indiciario de incriminación (y así se ha precisado por la Instructora), no sobresee, sino que dicta auto de incoación de procedimiento abreviado, dado que dicha resolución no es un anticipo de sentencia condenatoria, sino un juicio de probabilidad racional de sostenimiento razonable de una tesis incriminatoria (atendiendo a lo proyectado en el auto de incoación de procedimiento abreviado), la cual podrá o no verse diluida en la vista oral, pero no por inexistencia de indicios racionales de criminalidad (que en este caso existirían, tal y como se ha mencionado), sino por no alcanzar los recopilados el valor concluyente requerido para el dictado de un pronunciamiento condenatorio, ya por carencia persuasiva de los medios de prueba que allí se desplieguen, ya por aportación de medios de prueba novedosos que debiliten los inicialmente recopilados de matiz inculpatorio, ya por surgir dudas razonables del material probatorio desplegado en la vista oral en cuanto al valor convictivo de la prueba incriminatoria que allí se practique.

Por lo tanto, será el juicio oral el que permita al Ministerio Fiscal y Defensas sostener sus pretensiones con los medios de prueba correspondientes, sin que quepa adelantar en este momento procesal una decisión que se aventura precipitada, especialmente atendiendo a los indicios recopilados, que han de ser adecuadamente valorados atendiendo a los medios de prueba que se desplieguen en la vista oral sometidos a los principios regidores del juicio oral, como apunta la Instructora.

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso de apelación formulado.



TERCERO: Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Representación Procesal del investigado D. Modesto contra el auto de fecha 17 de octubre de 2019 dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Mula en Diligencias Previas Nº 9/2018, Rollo de Apelación de Auto Nº 323/2020.

Se declaran las costas de oficio.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.