Auto Penal Nº 708/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10977/2015 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de dos mil dieciséis.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª), en autos nº Rollo de Sala 1278/2015, dimanante de Procedimiento Abreviado 6407/2014 del Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 23 de noviembre de 2015 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente: 'Que debernos condenar y condenarnos a Jose Francisco , como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 4 años y 3 meses de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 45.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días caso de impago, y costas del juicio por terceras e iguales partes. No procede sustituir la pena privativa de libertad por expulsión.

Que debemos condenar y condenarnos a Alejandro , como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 455.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días caso de impago, y costas del juicio por terceras e iguales partes. Se sustituirá la pena privativa de libertad por expulsión, alcanzadas las 2/3 partes de la condena o en todo caso cuando alcance el tercer grado o se le conceda la libertad condicional, con prohibición de entrada en territorio nacional durante tiempo de ocho años.

Que debemos condenar y condenamos a Constancio , como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 16.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días caso de impago, y costas del juicio por terceras e iguales partes.'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Jose Francisco y Alejandro , mediante la presentación del correspondiente escrito por los Procuradores de los Tribunales D. Norberto Pablo Jerez Fernández y Dª. María de la Almudena Fernández Sánchez, respectivamente.

El recurrente Jose Francisco , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 2) al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con el art. 16 CP; 3) al amparo del 849.1 de la LECrim , por inaplicación indebida del art. 16 CP ; y 4) al amparo del art. 850.3 LECrim , por denegación de pregunta.

El recurrente Alejandro , menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y 2) al amparo del 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del art. 28 CP inaplicación del art. 29 CP en relación con el art. 368 CP .



TERCERO.- En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.



CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

Fundamentos

RECURSO DE Jose Francisco
PRIMERO.- La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de recurso al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) El recurrente pone en cuestión la identidad entre la sustancia analizada y la intervenida, a la vista de que hubo un doble análisis con distinto resultado, lo que no se recoge en la sentencia recurrida. Los agentes policiales realizaron diligencias sobre la sustancia incautada; trasladada el 23-12-14 a policía científica se hizo una recogida de muestras y se trasladan los envoltorios para análisis dactiloscópico. La pericial de la sustancia no se remitió al Juzgado, los valores se comunicaron en el acto de juicio siendo distintos de los que obran en la analítica de autos. Critica el recurrente la actuación policial, en tanto contaminó la prueba. De otro lado, no se puede estar seguro de que la sustancia analizada se corresponda con la aprehendida, y la sentencia al usar la pericial de autos como prueba de cargo ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

B) La irregularidad de la 'cadena de custodia', de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan sólo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa, y, en segundo lugar, que las 'formas' que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que con propiedad denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones ( STS 4-6-10 ), lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez ( STS 21-01-14 ). En cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, conviene señalar que su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio ( STS 17-11-10 ). Una vez más, nos vemos obligados a recordar que la prueba de ese recorrido de las piezas de convicción y de su mismidad es una cuestión fáctica ( STS 17-03-15 ).

C) Se ha declarado probado en estos autos que el 19-12-14, el recurrente y el coacusado Alejandro actuando conjuntamente y mediante acuerdo previo y pleno conocimiento, se dirigieron a bordo del vehículo Citroën Picasso propiedad de otra persona no imputada en este procedimiento, a una cita concertada previamente con el también acusado Constancio . La cita había sido concertada para tener lugar sobre las 15:30 horas en la Avenida de la Albufera y efectivamente sobre dicha hora se presentaron en el lugar, en primer término los acusados Jose Francisco y Alejandro a bordo del citado vehículo y poco después Constancio , a bordo de su vehículo Volkswagen Polo. Una vez Alejandro localizó el vehículo de Constancio le hizo señas para que estacionara en la zona y así lo hizo este, aparcando su vehículo en la cercana calle de San Claudio. Los acusados Alejandro y Jose Francisco se acercaron al vehículo de Constancio y éste abrió el maletero, mostrando a los otros dos acusados el contenido de dicho maletero, actuando como interlocutores Jose Francisco y Constancio , mientras Alejandro permanecía ligeramente algo apartado en funciones de vigilancia, o seguridad. Seguidamente Constancio extrajo del maletero una bolsa e hizo entrega de la misma a Jose Francisco y Alejandro , interviniendo en dicho momento la Policía, cuando Jose Francisco portaba la bolsa, ocupándosela en su poder.

La bolsa en cuestión contenía ocho envoltorios que a su vez contenían sustancia que analizada resultó ser cocaína, con un peso neto total de 4761,8 gramos y una riqueza media del 5,92%, lo que hacen 280,94 gramos de cocaína. La droga aparecía distribuida en esos paquetes del siguiente modo: un envoltorio con cocaína, peso de 986,7 con una riqueza del 7,7%; un envoltorio con cocaína, peso de 983 gramos y una riqueza del 5,8%; un envoltorio con cocaína, peso de 985 gramos y una riqueza del 4,2%; un envoltorio con cocaína, con un peso de 894,2 gramos y una riqueza del 4,7%; y un envoltorio con cocaína, con un peso de 912,9 gramos y una riqueza del 7,2%. Los otros tres paquetes no contenían sustancia sometidas a fiscalización. La sustancia intervenida estaba destinada a su distribución a terceras personas y habría alcanzado en el mercado un valor total de 15.306,34 euros al por mayor y 39.544,41 euros al por menor.

El acusado Constancio inició en prisión un programa de deshabituación de drogas con Proyecto Hombre, sin que se haya acreditado que tenía afectadas sus capacidades volitivas o cognoscitivas en el momento del hecho. El acusado Alejandro tiene un trastorno de personalidad que no afecta a sus capacidades volitivas o cognoscitivas.

La cuestión atinente a la sustancia intervenida y la acreditación de su naturaleza fue objeto de análisis por el Tribunal sentenciador, en tanto que en la instancia las defensas trataron de poner en entredicho la cadena de custodia de la misma. La sentencia explica al respecto sus apreciaciones, siendo la conclusión de la Sala la de que no hay duda alguna sobre la eficacia de la cadena de custodia y la realidad incontestable de que la droga hallada en poder de los acusados es la que posteriormente se analiza por la Agencia Española del Medicamento; se constata en esta sede que dicha convicción obedece a la existencia de prueba lícita sobre este extremo, que ha sido objeto de racional valoración.

La sustancia, que se incautó en el momento de los hechos, se describe al folio 2 de las actuaciones: 8 paquetes de aproximadamente un kilo cada uno. La prueba testifical practicada en la vista oral acreditó que la droga quedó bajo custodia del Jefe de Grupo de la UDYCO, funcionario de Policía Nacional identificado con su carnet profesional que manifestó en el juicio que fue él quien la guardó en la caja fuerte de la Unidad, caja fuerte dotada de una clave de apertura que sólo conoce el citado funcionario. Obra en autos al folio 157 de las actuaciones el acta de recepción de la droga en la Agencia Española del Medicamento, a la que la sustancia es remitida para su análisis cuando el organismo da la correspondiente cita. El acta aparece firmada por la persona encargada de la Agencia y por el funcionario de Policía Nacional con el carnet profesional correspondiente, que llevó a cabo el acto físico del traslado de la droga y firmó dicho documento. En la vista oral comparecieron tanto la perito que emitió el informe analítico de la droga, como el funcionario Policía Nacional, ratificando éste que entregó la droga para ser analizada y que eran 8 paquetes. Constan en autos (folios 25 y ss.) las fotografías de los paquetes con su envoltorio. Todo ello acredita la corrección de la cadena de custodia de la sustancia intervenida.

Las objeciones del recurrente atinentes a las diligencias que la policía llevó a cabo, en el tiempo en que la droga estuvo bajo custodia policial, se han considerado en sentencia, explicando la Sala de instancia que las referidas pruebas periciales -una de huellas latentes en el envoltorio y otra de análisis igualmente de la pureza- no perjudicaron la preservación de la cadena de custodia.

Hubo prueba al respecto, no sólo por la documentación de tales extremos (folios 233 y ss.), sino al haber comparecido también al juicio oral el agente que llevó a cabo el traslado de la droga a otras dependencias policiales para el análisis de pureza y el de huellas, retornándola luego a su lugar de origen, y los agentes que llevaron a cabo los correspondientes análisis. Comparecieron todos los agentes que tuvieron contacto de un modo u otro con la droga, ratificando y explicando todos los pasos, que ya constaban documentados en autos. De ellos, el agente que en su calidad de perito químico indicó que llevó a cabo un informe pericial, complementario y diferente al efectuado por la Agencia Española del Medicamento, informó en el acto del juicio oral sobre los resultados de su análisis que eran algo más negativos, en cuanto a índices de riqueza, que los ofrecidos en el análisis de la citada Agencia, en atención a lo cual y a favor del reo el Tribunal optó por el resultado analítico que confiere menor grado de riqueza a la droga intervenida.

Se extiende la sentencia, incluso, en valorar lo sucedido con los envoltorios de la sustancia, que el recurrente menciona en su motivo: dice el Tribunal que la bolsa que a su vez envolvía los ochos envoltorios, es posible que, probablemente por su deterioro, fuera desechada, pero lo relevante es preservar la cadena de custodia de la droga, no la cadena de custodia de la bolsa exterior que contenía los ochos envoltorios con la droga. En nada afecta la desaparición de la bolsa al hecho de que la misma droga hallada en poder de los acusados (ocho envoltorios de un kilo) fue la analizada por la Agencia Española del Medicamento, habiendo acudido al acto del juicio oral la perito que llevó a cabo dicha prueba pericial.

En consecuencia, no se aprecia la vulneración denunciada en el motivo; la prueba testifical practicada en el juicio acreditó que la droga intervenida fue la analizada, sin que exista ningún dato que desvirtúe este sencillo razonamiento discursivo, ni muestre elemento alguno que desacredite los citados elementos probatorios.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .



SEGUNDO.- Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con el art. 16 CP . En el tercer motivo se denuncia, al amparo del 849.1 de la LECrim, la falta de aplicación del art. 16 CP . Ambos motivos pueden ser objeto de análisis conjunto.

A) En el segundo motivo de recurso se alega que la descripción de la aprehensión de la droga por la policía como un hecho casual, da lugar a que no exista prueba de la participación anterior del recurrente en el hecho delictivo. Tal como lo describieron los agentes, ni el recurrente ni el coacusado Alejandro tuvieron la posesión real de la sustancia, una vez que están vigilados antes de que llegue el Volkswagen; lo que podía dar lugar a los dos supuestos contemplados en la jurisprudencia como forma imperfecta de ejecución, tanto en el del envío como en el de la compraventa. La sentencia ha justificado la participación anterior en la declaración de uno de los coacusados, Constancio , declaración novedosa e interesada. Lo que vulnera el derecho a la presunción de inocencia del recurrente. En el tercer motivo de recurso se reitera lo declarado por Constancio sobre una reunión mantenida por él, con un tal Cornelio en las Rozas en la que pudo ver cómo el recurrente se acercaba al citado Cornelio ; encuentro que no se recoge en los hechos probados, los cuales no expresan una participación concreta de Jose Francisco en hechos anteriores a su detención. El hecho probado dice 'actuando conjuntamente y mediante acuerdo previo y pleno conocimiento...'; no se aclara si el acuerdo previa era entre el recurrente y Alejandro o incluía a alguien más, desconociéndose también qué incluía ese acuerdo previo ni cómo se habría producido o si realmente había tenido una aportación efectiva y positiva al encuentro del 19 de febrero. No se puede considerar que el relato fáctico excluya la apreciación del delito en grado de tentativa, pudiendo incardinarse en el art. 16 CP .

B) El derecho a la presunción de inocencia que se enarbola a través de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ , se configura como una regla de juicio que impide una condena que no se apoye en pruebas de cargo válidas, rodeadas de las garantías esenciales y referidas a todos y cada uno de los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación en ellos del acusado. Se vulnera tal derecho si se condena sin pruebas de cargo válidas, motivadas y suficientes. Esta Sala ha de verificar el cumplimiento de esas exigencias por el Tribunal de instancia pero esmerándose para no suplantar las funciones de valoración de la prueba que la ley residencia en el órgano que la ha percibido directamente, con inmediación ( STS 07-02-13 ).

El delito tipificado en el art. 368 C.P . es de los llamados de riesgo o peligro abstracto, o de ejecución cortada y de consumación anticipada y que, precisamente por no ser un tipo de resultado, se consuma desde el momento en que la actividad de los imputados genera ese riesgo para la salud pública que sanciona la norma. La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado al respecto en varias resoluciones, señalando la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor ( STS 5-10-04 ). Desde el momento en que la droga ha entrado en el circuito de transporte puede considerarse 'a disposición' del destinatario final. Todos los que tienen comprometida su colaboración en esa circulación o transporte de la droga se convierten en autores de un delito consumado. El delito estará consumado para todos, aunque alguno o algunos de los concertados no hayan accedido a la sustancia por virtud de la intervención policial. ( STS 05-06-12 ).

C) El hecho declarado probado describe, en palabras de la sentencia recurrida, la ocupación de una importante cantidad de droga en poder de los acusados, siendo detenidos 'in fraganti' cuando llevaban a cabo el intercambio o entrega de la droga unos a otros. Esta realidad se desprende de la prueba practicada en juicio oral; declaraciones ('coherentes, firmes, sinceras, coincidentes y objetivas') de los agentes de Policía Nacional, declaración del acusado Constancio , la evidencia del hallazgo de la droga en poder de los acusados, cuya naturaleza consta asimismo acreditada por prueba pericial.

Constancio reconoció la realidad de los hechos: en juicio admitió que le fue encargado por un tal Cornelio . el transporte de la droga, que debía hacerlo en determinadas condiciones y en determinado momento y lugar y que debía entregar la droga a los otros acusados, mediante una cita previamente concertada; añadió un dato que la Sala de instancia califica de muy importante, que conocía previamente a uno de los dos acusados, el recurrente, por haber coincidido con él y con el tal Cornelio , quien le había encargado el transporte de la droga, en un establecimiento de Pozuelo de Alarcón. Especificó Constancio lo que le habían prometido por el transporte y que le habían indicado que unas personas se dirigirían a él para que les entregara la droga y dichas personas eran los otros dos acusados. La sentencia considera estas manifestaciones del coacusado sinceras, coherentes, detalladas y además desinteresadas, ya que no le aportaron, según razona la sentencia, un plus de beneficio en su situación procesal penal, más allá de la rebaja a la mínima de la pena por haber reconocido los hechos, conforme fueron propuestos por el M. Fiscal en su escrito de acusación.

Los testigos agentes de policía que intervinieron la droga y detuvieron a los acusados manifestaron en la vista oral que se encontraban en otro dispositivo - pertenecen a la UDYCO-, y observaron un coche aparcado en doble fila, el Citroën Picasso, ocupado y conducido por quien luego resultó ser el recurrente; fuera del vehículo estaba Alejandro , con un gesto nervioso, hablando por el móvil, mirando insistentemente a los lados, comunicándose con el conductor del vehículo. Lo que despertó sus sospechas y los agentes decidieron apostarse discretamente en la zona. Al poco tiempo apareció el Volkswagen conducido por Constancio , pudiendo observar los agentes (declaración del agente NUM000 ) cómo Alejandro hacía gestos ostensibles al conductor del Volkswagen para que se introdujera en una calle adyacente a la Avenida de la Albufera, Constancio siguió esas indicaciones y aparcó el vehículo. Inmediatamente Alejandro y el recurrente se aproximaron al Volkswagen, Constancio bajó, abrió el maletero, intercambiaron unas palabras, más en concreto Constancio con el recurrente, mientras Alejandro estaba cerca, pero algo alejado en posición clara de vigilancia o seguridad, entonces Constancio entregó la bolsa con los ocho envoltorios al recurrente y a continuación intervinieron los agentes que les detuvieron, ocupando al recurrente la bolsa en la mano.

En consecuencia, resulta lícita y suficientemente probado que, como razona la sentencia para desechar la aplicación al caso del art. 16 CP -reiterada ahora por el recurrente-, se le ocupó al mismo la droga, quien había concertado y organizado el encuentro y la entrega de la sustancia, al haberse reunido previamente con la persona que a su vez encargó el transporte de la droga a Constancio , pues así lo indicó este último en el juicio oral, indicando que la persona que le encargó el transporte de la droga le dijo que dos personas se dirigirían hacia él cuando llegara al lugar y eso es lo que justamente hicieron los dos acusados, dirigirse hacia él, reconociendo Constancio en ese momento al recurrente como una de las personas que tuvo contacto con la persona que le encargó el transporte de la droga en los días previos. El recurrente es la persona que se hacía con la droga para su distribución a terceros.

Lo que justifica de modo suficiente la calificación del hecho como delito consumado, sin dejar margen alguno, conforme al contenido del hecho probado, para la apreciación de la tentativa pretendida.

Procede la inadmisión de ambos motivos de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .



TERCERO.- Se formula el último motivo al amparo del art. 850.3 LECrim , por denegación de pregunta.

A) Alega el recurrente que en la vista oral se formuló a uno de los agentes la pregunta '¿Cuál es el nombre de la operación que estaban investigando en el momento de producirse la detención de los acusados?'; los hechos enjuiciados obedecieron a un hallazgo casual, y la citada pregunta tenía como finalidad conocer si la investigación en curso podía tener algo que ver con las detenciones de los acusados. En la causa aparecen dos nombres de investigaciones distintas (Operación Flauta y Operación Trompeta). El Presidente del Tribunal negó la formulación de la pregunta por entender que podía revelar información de una investigación en curso, considerando el recurrente que la respuesta probaría la relación entre una investigación y otra.

B) El art. 850.3 º y 4º de la LECrim prevé que para la estimación del recurso de casación no basta con que la pregunta denegada fuese pertinente, sino que también exige que fuese verdaderamente necesaria o de indudable influencia en la causa ( STS 19-12-12 ).

C) Nada de ello sucede aquí. La denominación de la operación en la que los agentes estaban interviniendo cuando presenciaron, de forma casual, la conducta de los recurrentes que llamó su atención, es por completo irrelevante para el enjuiciamiento de los hechos de autos; estos han quedado acreditados en la forma vista sin que exista dato alguno de que guarden relación con la investigación que había motivado la presencia en el lugar de los agentes actuantes, y sin que el recurrente ofrezca ningún argumento relevante para el enjuiciamiento de los acusados, limitándose a sugerir la sospecha de esa relación, cuya trascendencia no justifica ni siquiera en términos hipotéticos.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

RECURSO DE Alejandro

CUARTO.- La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de recurso al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) Dice el recurrente que no ha quedado acreditada su participación en la forma en que se expone en la sentencia recurrida. El recurrente se encontraba en el lugar de los hechos acompañando a otro condenado, que siempre le ha exculpado, sin quedar acreditado que fuera conocedor del motivo de la supuesta reunión entre aquél y un tercero. No hay seguimiento previo ni se ha situado al recurrente en reuniones previas con otros acusados. Se ha condenado por la mera presencia en el lugar y por facilitar sendos aparcamientos, por lo que se trata de meras presunciones contrarias a la lógica.

B) El ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( STS 24-05-11 ). Lo que ha de examinarse es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad ( STS 18-2-16 ).

C) El motivo formulado se limita a discrepar de la valoración probatoria que lleva a la Sala de instancia a concluir que el recurrente participó en el delito. El Tribunal contó con la prueba que se expuso anteriormente: las declaraciones de los acusados, los testimonios policiales y la pericia analítica, ratificada en juicio.

Reiteramos que los agentes policiales narraron al Tribunal, porque así lo vieron, que encontrándose en otro dispositivo, observaron un coche aparcado en doble fila, el Citroën Picasso, ocupado y conducido por el acusado Jose Francisco , y fuera del vehículo estaba el recurrente con un gesto nervioso, hablando por el móvil, mirando insistentemente a los lados, comunicándose con el conductor del vehículo, lo que despertó las sospechas de los agentes que decidieron apostarse discretamente en la zona. Al poco tiempo apareció el vehículo Volkswagen, conducido por Constancio , pudiendo observar los agentes cómo el recurrente hacía gestos ostensibles al citado conductor del Volkswagen para que se introdujera en una calle adyacente a la Avenida de la Albufera; el citado Constancio siguió las indicaciones del recurrente y aparcó el vehículo.

Inmediatamente el recurrente y Jose Francisco se aproximaron al Volkswagen, bajándose Constancio ; intercambiaron unas palabras, Constancio con Jose Francisco , mientras el recurrente estaba cerca, ligeramente alejado en posición clara de vigilancia o seguridad; seguidamente Constancio entregó la droga a Jose Francisco . De otro lado, el citado Constancio declaró que le fue encargado por una persona el transporte de la droga -debía hacerlo en determinadas condiciones y determinado momento y lugar- y que debía entregar la droga a los otros acusados, mediante una cita previamente concertada, añadiendo que conocía previamente a Jose Francisco por haber coincidido con él y con quien le había encargado el transporte de la droga, en un establecimiento de Pozuelo de Alarcón; especificó Constancio lo que le habían prometido por el transporte y que le habían indicado que unas personas se dirigirían a él para que les entregara la droga y dichas personas eran los otros dos acusados.

De lo expuesto se constata que la presencia del recurrente en el lugar de los hechos obedecía a la recepción de la droga en compañía del recurrente Jose Francisco ; no se limitó a facilitar sendos aparcamientos -como afirma el motivo- sino que era una de las dos personas que, conforme a las instrucciones recibidas por Constancio , acudieron a recoger la cocaína que éste debía entregar, siendo, de hecho, la actitud del recurrente -nerviosa, intranquila, extraña- y su observación por los agentes la que determinó la intervención policial como fruto de la experiencia de los mismos, pertenecientes a la UDYCO.

Las pruebas practicadas acreditan la sucesión de los hechos y la participación activa del recurrente en el delito, conforme a una lógica apreciación de todo lo actuado.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .



QUINTO.- Se formula el siguiente motivo al amparo del 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del art. 28 CP inaplicación del art. 29 CP , en relación con el art. 368 CP .

A) Se alega en el motivo que la sentencia nada dice de los hechos que convierten al recurrente en autor del delito; de entenderse probada su participación en los hechos probados, como mucho se trataría de un cómplice, con una participación accidental, inferior o secundaria, accesoria, incluso la sentencia habla de 'un cierto grado de participación menor'.

B) Es conocida la doctrina de esta Sala que únicamente aplica la figura de la complicidad en estos delitos relativos a tráfico de drogas en casos muy excepcionales, habida cuenta de los amplios términos que utiliza el art. 368 CP , al definir esta clase de infracciones penales, cuando habla de cualquier modo de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de esta clase de sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Cualquier forma de cooperar o auxiliar en estos hechos delictivos ha de ser considerada como autoría y, desde luego, en los casos de transporte de estas mercancías ilícitas, ya que es favorecer el consumo ilegal el acercamiento de la droga al lugar donde se va a proceder a su distribución o venta ( STS 20-2-06 ). La Jurisprudencia de esta Sala se ha referido para construir la complicidad en el delito de tráfico de drogas a la doctrina del ' favorecimiento del favorecedor ' como cauce de admisión de dicha forma de participación, lo que supone una colaboración mínima, tal como puede ser la mera indicación y el acompañamiento hasta el lugar donde se vende la droga, pero no cuando concurre una acción relevante de las previstas en el artículo 368 C.P ., como en todo caso se deduce del ' factum ', de cuya intangibilidad debemos partir ( STS 8-6-04 ).

C) Dice el Tribunal sentenciador que el recurrente fue quien acompañó a Jose Francisco en todo momento, escudriñó la calle para ver si observaba aparecer el vehículo de Constancio , cuando lo detectó hizo señas, favoreció dirigir el vehículo hacia una zona que consideraba segura, dio cobertura de seguridad y vigilancia al encuentro y una vez se hizo con la droga Jose Francisco , le acompañó tratando de alejarse, justo en el momento en que fueron detenidos. Así lo indicaron los agentes intervinientes en sus declaraciones en el juicio oral. Es evidente, añade la sentencia, que conocía previamente el alcance de su conducta en relación al tráfico de drogas, pues para quedar con otra persona no hacen falta tantas precauciones y además la droga, al abrir el maletero, queda claramente a la vista. No se puede considerar que se trate de una colaboración mínima por parte del recurrente, sino de una colaboración activa, esencial, favorecedora por tanto de la inicial posesión para tráfico.

Lo que determina, conforme a la doctrina aplicable al caso, la correcta calificación de la conducta como autoría y la inexistencia de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que, in extremis, se cita en el desarrollo del motivo, habida cuenta de que el razonamiento del Tribunal sentenciador resulta fundado y suficiente para descartar la complicidad pretendida.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.