Auto Penal Nº 711/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 548/2017 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena Penal
Rollo Apelación 548/2017
DP 556-2016
Juzgado Instrucción 33 Barcelona
A U T O
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
D. JOSE MARIA TORRAS COLL
Dª ISABEL CAMARA MARTINEZ
Barcelona, 17.10.2018

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado procedimiento se dictó con fecha 24.5.2017 'inadmitiendo a trámite la querella interpuesta por los apelantes Fernando y Gestión de Inmuebles bancarios SL (Gestibank) contra Magdalena y Home Bcn Real Estate SL por no ser los hechos contenidos en ella constitutivos de infracción penal' y contra el mismo se ha interpuesto apelación directa con la oposición del Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Mediante providencia del tribunal, se designó magistrado ponente al Ilmo. Sr. D.ANDRES SALCEDO VELASCO, resolviéndose atendidas las numerosas causas de tramitación y atención preferente que pesan sobre el Tribunal cuya carga de trabajo ha precisado de la adopción de medidas de refuerzo.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación debe verificar la corrección del auto apelado en relación al momento y ocasión en que se dicta, y en relación a los elementos de que disponía el Juzgado en el momento de dictarlo.

En otro caso resulta imposible mantener la característica nota de segunda instancia de este recurso, pues otro proceder nos llevaría a transformar la segunda instancia, en este caso , en un órgano de instrucción primero e inmediato.



SEGUNDO.- El relato del apelante refiere en la querella refiere un conjunto de hechos que se dicen históricamente acaecidos y que en esencia relatan que los querellados s habrían apropiado indebidamente de comisiones derivadas de venta y alquiler de inmuebles, trabajo este que desempeñaba la querellada para el querellante , y para lo que esta se habría ayudado de la sociedad querellada, todo ello al ocultar operaciones al querellante para que este no conociera los resultados reales de las mismas y las comisiones devengadas llevando a cabo otras operaciones de alquiler y venta cuando la querella sostiene que en todo caso y por las relacione contractuales existentes entre querellantes y querellada, toda las comisiones que generara la actividad de este lo eran de la sociedad querellante.



TERCERO.- El auto apelado refiere como sustento de su decisión a) que el contrato de agencia de 1.2.2014 contiene una estipulación cuarta en la que el agente colaborador se compromete a no hacer uso para su propio negocio o interés de los clientes facilitados en su caso por Gestibank y estima que de ello no resulta de manera clara e inequívoca la obligación de la querellada de no actuar en el mercado como agente comisionista en la intermediación inmobiliaria de pisos que pudiera obtener de otras carteras b) estima que el querellante ha sido incapaz de acreditar que los pisos en los que medió la querellada estuvieran en su exclusiva cartera de clientes.

c) no ha acreditado igualmente en que fecha fueron vendidos aquellos en los que intermedió al querellada y menos áun cuanto tiempo después ésta interviene de nuevo en su comercialización para el tercer adquirente, no apareciendo cláusula alguna que limite tal actividad.

d) estima que el contrato es en realidad laboral y que la querella es un contraataque alegando supuestas apropiaciones que ni se relatan ni detallan de forma alguna e) entiende que subyace una pugna laboral o civil e inadmite la querella en base a lo previsto en el art 313, 641.1 y 14.2 LECRIM.



CUARTO- El primer argumento de la apelación pone de manifiesto que la inadmisión de la querella a trámite, que no su desestimación, sólo cabe en el marco de los previsto en el art 277 LECRIM por ausencia de requisitos formales, es decir por meros incidentes procesales formales, siendo distinta y no confundible con la desestimación de la querella al amparo de lo dispuesto en el art 313 LECRIM.

Ciertamente el Auto apelado habla de inadmitir a trámite la querella sin fundar la inadmisión así expresada en vicio formal o incidentes procesal formal, ni fundándose en el art 277 LECRIM . Desde este punto de vista cabría dar razón al alegato del apelante, si bien debe señalarse que- ciertamente -se emplea en el auto apelado la expresión inadmisión ,pero se añade que lo es por no ser los hechos relatados en ella constitutivos de infracción penal , lo que determina que la inadecuación del uso del término inadmisión frente al de desestimación no puede ocultar que materialmente el auto se dicta por considerar no ser los hechos relatados en ella constitutivos de infracción penal , lo que nos obliga a considerar que está aplicando realmente, y así en la referencia normativa que cita, un supuesto de de desestimación y como tal lo tratamos .

Es decir, se ha acordado una inadmisión y se ha razonado una desestimación, lo cual es rechazable por la confusión que genera, que se ve agravada por la cita del art 641.1 LECRIM en la fundamentación del auto , lo que remite a un supuesto de sobreseimiento provisional ,cuando en la parte dispositiva se afirma categóricamente que no son los hechos en ella contenidos constitutivos de infracción penal, lo que es una mención propia del art 313 LECRIM o del sobreseimiento libre del art 637.2 LECRIM , que sin embargo, no se menciona; de forma tal que con cita de un precepto de sobreseimiento provisional se ,a la vez, inadmite la querella y se desestima por apreciar causa que sería de sobreseimiento libre, lo que incrementa la confusión.

No cabe apreciar inadmisión al no concurrir sus presupuestos formales, debemos examinar si cabe desestimación o sobreseimiento mencionado.



QUINTO .- La querella puede rechazarse ad limine desestimándola cuando puede negarse que el relato fáctico pueda subsumirse en un precepto penal, en cuyo caso sí procedería el rechazo, o concurra causa de extinción cual la prescripción, o la cosa juzgada.

No debe olvidarse que la admisión de la querella produce un conjunto de efectos entre los cuales y como muy destacado situar a una parte como querellado ,con todo lo que esto comporta, y por ello no debe minusvalorarse la trascendencia de una decisión así, ni puede darse lugar a instrucciones prospectivas.

Pero no lo es menos que a todo lo anterior debe proyectarse la doctrina que este Tribunal y Audiencia viene aplicando en estos casos,(Ej Auto Sec 10 2 Julio 2007) en los que se ha aplicado el art 313 LECRIM, , siendo receptores de la doctrina que Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional vienen ofreciendo sobe el particular.

Doctrina que estimamos de aplicación a los aspectos materiales y formales de la resolución ahora recurrida.

Partimos de la base de que, en los casos de denuncia (269 LECRIM) o de querella (313 LECRIM), existe para el juez un deber procesal de instrucción, la instrucción que el caso requiera - no otra- como plasmación de la garantía procesal penal y del principio de tutela efectiva, que se acentúa si se trata de vulneraciones de derechos o libertades fundamentales por no ser, respecto de los mismos, nada trivial o poco importante ( STC 1/85).

A partir de este punto procede recordar que el Tribunal Constitucional ha configurado el derecho de acción penal, esencialmente, como un 'ius ut procedatur' . No como parte de otro derecho fundamental sustantivo, sino como estricta manifestación específica del derecho a la jurisdicción que, en relación al proceso penal, exige distinguir dos derechos, el de acción y el derecho material de penar (ius puniendi).

La acción penal se entabla para que el Estado, a través de la jurisdicción, ejerza la potestad de penar, de titularidad estatal ,lo que hace que el particular carezca desde la perspectiva constitucional,de interés legítimo reconocible en la imposición de la pena pública que, de suyo, excluye todo móvil privado en su aplicación.

Cuando se pide actuar penalmente contra otros, no se hace sino promover el ejercicio de una potestad del Estado.( STC 41/97).'Ius ut procedatur' que no puede quedar reducido a mero impulso del proceso o mera comparecencia en el mismo, sino que de él derivan, con naturalidad y con necesidad, derechos relativos a las normas y reglas fundamentales de desarrollo del proceso . STC 218/97) Pero ya el propio TC matizó en su día la doctrina reiterada de dicho Tribunal (por todas, SSTC 148/1987, 33/89, 203/89, 191/92, 37/93 y 238/1988) que quien ejercita la acción penal no tiene, en el marco del art. 24.1 CE, un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que -indiciariamente- le merecen los hechos, expresando las razones por las que se inadmite o trunca su tramitación, bien mediante auto de sobreseimiento libre o sobreseimiento provisional.

Efectivamente el ' ius ut procedatur ' que ostenta el querellante no contiene, ni un derecho absoluto, ni incondicionado a obtener condenas penales o a la iniciación o a la tramitación de toda instrucción penal, ni un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral, pues el derecho no conlleva el de la obtención de una sentencia que sea favorable a la pretensión penal, aunque sí al acceso a la jurisdicción en virtud del principio pro actione, y a que no se cierre ese acceso por decisiones arbitrarias o manifiestamente irrazonables. La Constitución no otorga ningún derecho a obtener condenas penales, y son las leyes las que prevén el castigo de los que vulneran sus disposiciones y los tribunales penales los competentes para enjuiciar los hechos presentados por la acusación( STC199/96).

Por lo tanto puede y debe el juez, decretar la desestimación de la querella siempre que se dicte aplicando de una manera racional y razonada una causa legal ,que conforme al artículo 313 de la Ley de enjuiciamiento criminal ,lo es por entender que los hechos en que se funda no son constitutivos de delito, en el caso de querella, que los hechos relatados en la misma no aportan la presencia de los elementos mínimos y nucleares del delito por el que el querellante ha decidido organizar su relato y formular acción penal.

Indudablemente cabe la consideración de su irrelevancia penal, y la denegación de la tramitación del proceso ,o su fin anticipado( STC 191/89).Lo que es aplicable tanto al auto de inadmisión de querella como los autos de inadmisión de la notita criminis, los cuales pueden dictarse inaudita parte como sucede en los casos también de sobreseimiento, pues el juez de instrucción tiene la facultad de controlar la consistencia o la solidez de la acusación que se formula ( STC 85/79).

Incluso, si procede el archivo o la inadmisión de la acción penal por entender que los hechos no son constitutivos de infracción penal, es tan claro que ,en sí mismo, ello no es un infracción del derecho a obtener la tutela judicial efectiva, que hace innecesario, cuando en el caso se plantea, el nombramiento de abogado y procurador de oficio que sólo desplegará su eficacia en relación con el imputado siendo en los demás casos derecho relativo sometido a ciertos condicionamientos procesales y materiales, y cuando un juez puede excluir 'ad limine' el carácter delictivo de un hecho tales nombramientos pueden llegar a resultar, no sólo innecesarios, sino inconvenientes por razones de economía procesal( STC 120/97).

Decisión esta recogida en una resolución judicial- auto- cuya motivación ,que debe contener la resolución de rechazo de la querella, no comporta una exclusiva o exhaustiva descripción del proceso intelectual que lleva al juez de instrucción, y luego la Audiencia a resolver en un determinado sentido, mientras se exteriorice en forma tal que permite su eventual control jurisdiccional, pudiendo incluso encontrarse la motivación que se condensa en la resolución en las diligencias y actuaciones a que, en su caso, ésta se refiera.( STC 181/89).

Es cierto, como lo anterior, que, para evitar que se produzca un rechazo indebido de la querella debe contener la resolución apelada y, en este caso la de resolución del recurso de apelación, los pronunciamientos o razonamientos básicos referidos a las argumentaciones del querellante, evitando la desestimación tácita de dichas argumentaciones para no incurrir en incongruencia omisiva en perjuicio del interviniente procesal (STC 21/05), tal y como creemos haber hecho con suficiencia.

Motivación que igualmente puede tener en cuenta como un elemento más, y desde luego no el principal, el contexto ( STC 175/89) en el que se produce la inadmisión de la querella, que será mucho más crítica, en la apreciación de este factor, en situaciones extremadamente subjetivas, y será mucho menos crítica en relación a situaciones más ordinarias, atendidas las particularidades del caso( STC 120/97) ,incluso susceptibles por sí mismas de una cierta apreciación objetiva, sobre todo tratándose de actuaciones administrativas.



SEXTO.- Por lo tanto puede y debe el juez, decretarla siempre que se dicte aplicando de una manera racional y razonada una causa legal ,que conforme al artículo 313 de la Ley de enjuiciamiento criminal ,lo es por entender que los hechos en que se funda no son constitutivos de delito, en el caso de querella, que los hechos relatados en la misma no aportan la presencia de los elementos mínimos y nucleares del delito por el que el querellante ha decidido organizar su relato y formular acción penal. En estas condiciones no podrá afirmarse que el relato de la querella referido a los querellados pueda subsumirse en un precepto penal, en cuyo caso ni ,hay apariencia delictiva inicial de lo imputado , ni se ofrece ningún elemento de prueba que avale razonablemente su verosimilitud, limitándose la querella a afirmar su existencia , la de los hechos, sin ningún apoyo objetivo ,pues no se justificaría la apertura un proceso penal cuando ,desde su inicio, no se presentan como verosímiles por carecer de cualquier apoyo razonablemente suficiente probatorio que pueda ser considerado accesible y racional.

SEPTIMO.- El sobreseimiento libre , en su caso, sólo procede en el caso de la acreditación categórica de la exención de responsabilidad criminal de autores cómplices o encubridores , y no cuando le hecho típico que no se niega, resulte acreditado ,si de manera palmaria no se acredita la no participación del imputado o no se haya probado categóricamente la realización del tipo y no exista una pretensión concreta de cuestionar la prueba para hacer valer un interés reconocido por la leyes y en art 637.2 LECRIM cuando se refiere a que el hecho no sea constitutivo de delito se debe entender asimilando la expresión delito a tipicidad en sentido análogo a la forma en que lo se interpreta generalmente el art 313 LECRIM, o cuando de forma palmaria el hecho se aprecia inexistente, no perpetrado o con nula participación en los mismos de ls imputados.

(STS 20 .1.1992) .La precipitada decisión de sobreseimiento de una causa penal puede implicar un cierre extemporáneo -por anticipado- del proceso, con la consiguiente frustración del derecho a la tutela judicial efectiva de quien aspira a la defensa de sus legítimos intereses.

OCTAVO.- Teniendo presente cuanto antecede entiende la sala que procede estimar el recurso.

Frente al primer argumento ( que el contrato de agencia de 1.2.2014 contiene una estipulación cuarta en la que el agente colaborador se compromete a no hacer uso para su propio negocio o interés de los clientes facilitados en su caso por Gestibank y estima que de ello no resulta de manera clara e inequívoca la obligación de la querellada de no actuar en el mercado como agente comisionista en la intermediación inmobiliaria de pisos que pudiera obtener de otras carteras) tiene razón la apelante al poner de manifiesto que obvia el Juzgado lo dispuesto por idéntica clausula en su apartado primero con arreglo a la cual el agente 'únicamente' podrá realizar gestiones de venta y alquiler sobre las fincas y derechos objeto del presente contrato. Asimismo el agente colaborador se compromete a no hacer uso para su propio negocio o interés de los clientes facilitados en su caso por Gestibank comprometiéndose a informar puntualmente de les gestiones realizadas con dichos clientes y su resultado. A lo que se añade lo dispuesto en el apartado 5 conforme al cual, durante la vigencia del contrato, el Agente no podrá colaborar directamente con las entidades bancarias cuyos activos son comercializados por Gestibank para la directa comercialización y/o intermediación inmobiliaria de los productos y derecho propiedad de las mismas' Por ello no puede compartirse la radical afirmación de la resolución apelada conforme a la cual no resulta de manera clara e inequívoca la obligación de la querellada de no actuar en el mercado como agente comisionista en la intermediación inmobiliaria de pisos que pudiera obtener de otras carteras como fundamento de la inadmisión pues no es tan patente ab initio que esa debe ser la única y taxativa interpretación del clausulado , siendo por demás lo relevante por demás que se denuncia que en esa actividad paralela se ha apropiado de comisiones de ventas que correspondían a Gestibank por tratarse de clientes y de inmuebles que se encontraban en la cartera de Gestibank y no el hecho mismo de actuar fuera e en contra en todo o parte de las obligaciones contractuales, sino que en ese actuar, al menos parcialmente puede haberse producido una apropiación.

Respecto del segundo de los argumentos del auto apelado que estima que el querellante ha sido incapaz de acreditar que los pisos en los que medió la querellada estuvieran en su exclusiva cartera de clientes.

frente a ello estimamos el argumento de la apelación pues basta en este momento con que indiciariamente se aporten unos principios de soporte de los hechos relatados, y no una prueba exhaustiva de los mismos, como sucede respecto de la venta del inmueble Calle Lleo 6 ( a los que se refiere también el documento folio 196 en el que Magdalena opera como Gestibank y folio 199 en el que aparece el citado piso como gestionado por Gestibank y de aquellos propiedad de Ctalunya Banc o los provenientes del contrato de colaboración de Gestibank con entidades bancarias, referidos en el folio 29 - 26 de la querella- en relación al documento 18 aportado con la misma de los acompañados a la querella, respecto de los que la querella refiere el ardid que imputa a la querellada, de proceder a la venta a precio inferior al mercado de esos pisos del x provenientes de contrato de colaboración con entidades bancarias y en el stock de Gestibank, de hecho Gestibank los venden en un primer momento, y la reventa por ella misma y con posterior publicidad en portales ad hoc, de los mismos a precio superior siendo que la diferencia entre la primera y la segunda comisión sería en este caso el beneficio apropiado, percibiendo la querellada la segunda comisión,(así documento 18 de los acompañados a la querella que refiere inmuebles en la cartera inicial de Gestibank siquiera de forma indiciariamente suficiente a los efectos que ahora tratamos al referir la primera venta y la publicitación posterior ppor improte muy superiores) lo que también permite desestimar el siguiente argumento del auto apelado conforme al cual no ha acreditado igualmente en qué fecha fueron vendidos aquellos en los que intermedió al querellada, no apareciendo cláusula alguna que limite tal actividad, por lo ya antes explicado no siendo exigible al momento de admitir una querella que absolutamente todos los detalles y circunstancias de los hechos referidos estén acreditados como debieran estarlo en fases posteriores, pues se afirma al folio 30 - 27 de la querella, reventas en colaboración con otras entidades respecto de las que se insta testificales ( 15 - 16 - 17.. de las propuestas al folio 43 de la querella.) Igualmente debe rechazarse la apreciación del auto apelado como fundamentador de su resolución que entiende que subyace una pugna laboral o civil, y cuando estima que el contrato es en realidad laboral y que la querella es un contraataque alegando supuestas apropiaciones que ni se relatan ni detallan de forma alguna.

Lo primero es una valoración a discutir en su caso y a la que no se entiende cómo puede llegarse sin practicar instrucción alguna y lo segundo es un juicio de valor apresurado en todo caso, Señala la apelante que se omite que primero fue la detección por la querellada de la labor investigadora del querellante, folio 16 - 13 de la querella- y folio 19, acerca del actuar de la querellada retrasando lel traspaso ( y ya se verá en la instrucción si fue así) la comunicación del querellante a la querellada acerca de la o realización del traspaso previsto por las irregularidades detectadas, y se dice en la querella que es tras ello cuando la querellada insta la acción laboral.

Es por ello que el conjunto de elementos señalados contenido de la denuncia, documentación aportada del contrato y clausulado del mismo operan con valor de al menos sospecha si no indicio y la posibilidad de comisión de un delito de apropiación indebida y junto con la posibilidad de considerar delictivos los hechos descritos en la querella , el denunciante aporta un principio de prueba que permite considerar verosímil la afirmación de su existencia y de la participación del denunciado en ellos .

Los hechos contenidos en el relato fáctico de la denuncia, que no es absurdo ilógico o referido a un actuar de imposible acaecimiento, tal y como viene redactada, pueden ser susceptibles de ser subsumidos en un precepto penal, ( por otros lado admitidos en supuestos parejos ( así supuesto resuelto por ATS 7 mayo de 2015 ECLI : ES:2015:4464ª ) y se ha ofrecido un principio de prueba que avala razonablemente para el momento procesal y estadio procesal en el que no encontramos , su realidad, no limitándose el denunciante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos, . No se trata de una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad de conocimiento propio del querellante. El relato fáctico de la querella podrá ser verdad, o no, podrá la instrucción consolidar la sospechas como indicios ,o como indicios racionales, o bien podrá deshacer su valor indiciario de sospecha pero, esta presenta 'ab initio', y ,singularmente respecto de los hechos denunciados como apartado 2 folio 26-23 de la querella- y 29 - 26 de la querella- ( los del apartado, venta de inmuebles de captación libre en el mercado, 1 dependerán en su alcance del del contrato y de testificales como la de Narciso en relación a la afirmación del folio 23 - 20 de la querella - y 24 - 21 de la querella- cuando refiere el querellante las reclamaciones efectuadas por del citado Narciso , si bien también hay elementos indiciaros indicados así los referidos al folio 25 - 22 de la querella- en relación con documentos ya antes referidos) una apariencia en el relato y un soporte documental( que no cabe exigir sea exhaustivo como si de una prueba plena en plenario se tratara pues por ello se instan diligencias instructorios) que permite establecer la necesidad de avanzar un paso en la investigación y simplemente y al menos, oír al querellantes , y no se motiva por el Juzgado de forma inidónea el rechazo de la querella .

Ello debe llevar a la revocación del auto y la estimación del recurso a fin de que al menos se oiga a la denunciada ( y se ratifique la querella por el querellante como se ordenó en la providencia del propio juzgado de 2.3.2017 y no se ha hecho) y valoramos la pertinencia de llevar a cabo unas diligencias simples, sencillas, sin especial complejidad procesal que puede llevarse a cabo, y que no tiene porqué, a priori, comportar dilación del procedimiento diligencias pertinentes del 779.1 LECRIM, pertinencia cuyo sentido debe integrarse no sólo con lo referido en el art 777.1 LECRIM pues pertinente es lo que viene a propósito y este no es otro que el previsto en el art 2 LECRIM del que el art 777 y 779.1 debe entenderse subordinados aunque especiales. Y ello sin perjuicio de afirmar que practicadas las diligencias que el Juzgado estime pertinentes y en vista de las explicaciones que se puedan ofrecer o los elementos que se puedan acopiar, proceda el Juzgado con total libertad de criterio a adoptar la decisión sobre la continuación o no de las Diligencias conforme a Derecho incluyendo el sobreseimiento, sea total o parcial respecto de alguno o algunos hechos de los denunciados , de la causa si estima practicado ello que es lo que corresponde. Vistos los preceptos citados en la fundamentación que precede y a su tenor, procese, sin expresa imposición de las costas en la presente instancia.No se realiza expresa imposición de las costas en la presente instancia. Vistos los preceptos citados en la fundamentación , Art 312 LECRIM , 313 LECRIM y demás de concordante aplicación la Sala ACUERDA

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fernando en nombre y representación de GESTION DE INMUEBLES BANCARIOS SL GESTIBANK . contra el auto de 24.5.2017 conforme a la fundamentación precedente, declarando las costas de oficio. Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos. Así lo acuerdan y firman los Ilmos.

Sres. Magistrados de la Sala, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, reitero fe.