Auto Penal Nº 711/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 665/2019 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0082079
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 665/2019
Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 10 de Madrid
Diligencias previas 528/2017
Apelante: D./Dña. Eva
Procurador D./Dña. OLGA ROMOJARO CASADO
Letrado D./Dña. MARIA ISABEL OLMEDO HERNANDO
Apelado: D./Dña. Basilio y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. CRISTINA ALVAREZ PEREZ
Letrado D./Dña. MARIA DE LAS MERCEDES MONTES DIAZ
AUTO Nº 711/2019
Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:
Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)
Dª. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a doce de abril de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Eva se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 23/01/2019 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 10 de MADRID, en sus DPA. núm.

528/2017, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación de D. Basilio .



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se remitió a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, y el día 11/04/2019 se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo previamente designado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Eva se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 23/01/2019 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 10 de MADRID, en sus DPA. núm.

528/2017, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, viniendo a señalar en su escrito de fecha 7/02/2019, por cauce del error en la valoración probatoria, y por vía de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que de la testifical de su patrocinada se determinaba la existencia de suficientes indicios racionales de criminalidad contra el investigado, siendo las manifestaciones de la hoy Recurrente firmes, coherentes, y sin contradicciones. Se consideró, por todo ello, que debía acordarse la apertura de juicio oral, para decidir en el acto del plenario la inocencia o culpabilidad del investigado, toda vez que, se consideró prematuro el pronunciamiento decretado por las razones antes aludidas. Se instó, según el concreto del suplico interpuesto, que se revocase la resolución recurrida, y que se procediese a la apertura de juicio oral para determinar la culpabilidad del investigado.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de fecha 23/02/2019, y por la representación D. Basilio en el suyo datado el día 26/02/2019, impugnaron la apelación interpuesta, conforme a las alegaciones contenidas en los mismos, que se dan por reproducidas, a fin de evitar innecesarias repeticiones.

El Magistrado-Juez a quo, en su auto de fecha 23/01/2019, tras aludir al iter procesal habido en las presentes actuaciones, consideró que, de lo actuado, no aparecía debidamente justificada la perpetuación del delito que había dado lugar a la formación de la causa, por lo que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 779.1.1º, y 641.1 LECRIM., decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones. Se mantuvo, tras analizar la testifical de Dª. Eva , y la declaración del investigado D. Basilio , y valorando la notificación de los autos de prohibición de comunicación de fecha 24/01/2017, y del auto de orden de protección de fecha 5/05/2017, que se efectuaron, según constaba en las actuaciones realizadas los días 14/05/2017 y 5/05/2017, respectivamente, que los mensajes de finales de abril y de principios de mayo, a falta del cotejo de los mismos, y atendiendo a la inconcreción de las fechas a las que se refería la perjudicada, que no era posible afirmar que tales mensajes y llamadas se realizasen después del día 5/05/2017, por lo que, de conformidad de los arts. 641.1 y 324 LECRIM., decretó el sobreseimiento de las actuaciones.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 LECRIM., cabe afirmar que en el ámbito de las diligencias previas de procedimiento abreviado se han de practicar las actuaciones necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, la persona o personas responsables de los mismos y el órgano competente para el enjuiciamiento, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM., entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria, si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 de la LECRIM., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013) señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'.

La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal, pues para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, éste es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC núm. 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si ' está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'.

Así mismo, respecto a qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.



TERCERO.- Debe recordarse, además, que el delito de quebrantamiento tutela un doble bien jurídico, a saber, la protección de la víctima de un presunto delito, objetivo éste perseguido por la resolución judicial que adopta la orden de alejamiento u otra medida cautelar; y el debido, por todos, acatamiento y respeto de las resoluciones judiciales, motivo por lo que estamos ante un delito contra la Administración de Justicia, regulado en el Capítulo VIII, del Título XX, del Libro II C.P. (STAP Tarragona, Sección 2ª, 7/03/2005 y Vizcaya, Sección 1ª, 15/07/2005).

Los elementos que caracterizan a este tipo delictivo, expresamente referidos en el auto recurrido, son los siguientes: a).- el elemento normativo consistente en la previa existencia de una condena, o imposición de una medida de seguridad previa, acordada judicialmente; b).- el elemento objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la condena; y c).- el elemento subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la condena que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Madrid, Sección 1º, de 26/11/2009 y de 17/02/2011; Sección 23º, de 22/02/2012; y Sección 26º, de 7/02/2013, Madrid, Sección 1º, núm. 95/2011, de 10/03).

Igualmente la jurisprudencia (STAP de Madrid, Sección 6º, núm. 134/2014, de 13/03) en relación al elemento subjetivo de este delito también ha señalado que este ilícito penal es acto doloso, excluyéndose las formas imprudentes, debiéndose entender por dolo 'el conocimiento de la prohibición judicial de sus pormenores y de las consecuencias de su incumplimiento (elemento cognoscitivo), y a pesar de ello, la voluntad de incumplirla (elemento volitivo)' (STAP Madrid, Sección 27, de 15/10/2007), no siendo necesario, como ya se ha dicho, que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Soria, Sección 1ª, de 19/02/2007). En consecuencia, el delito del art. 468.2 C.P., además de este dolo no requiere de ningún otro elemento subjetivo del injusto ( STS 8/04/2008 y STAP Vizcaya 8/05/2006, y Jaén 21/03/2006, y Murcia 23/07/2007).

En el presente caso las penas que se entienden vulneradas han sido las prohibiciones de comunicación con la víctima, siendo Dª. Eva , la ex pareja del investigado al momento de los hechos, y, en consecuencia, persona determinada en el art. 173.2 C.P.



CUARTO.- A su vez, debe indicarse, conforme a la vía argumentada por la Parte recurrente, como reitera la doctrina (por todas, la STS núm. 1282/2001, de 29/06) que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso o al recurso de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los Tribunales.

El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal.

Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles ( STS núm. 615/2013, de 11/07).

Por ello, tal como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 C.E., la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC núm. 109/2002, de 6/05 , núm. 141/2005, de 6/06, y núm. 160/2009, de 29/06). Además, se ha enfatizado también que 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( SSTC núm. 185/2003, de 27/10, num.164/2005, de 20/06 y núm. 25/2011, de 14/03).



QUINTO.- Partiendo de tal doctrina, y entrando en la esencia del recurso interpuesto, es decir, en la concurrencia o no del citado elemento normativo a la fecha de los hechos denunciados, ha inicialmente de afirmarse que el auto de medidas cautelares del art. 544 BIS LECRIM., que prohibió al investigado comunicarse con la persona beneficiaria de esas prohibiciones, fue dictado por el Juzgado de Violencia núm. 10 de Madrid, en las DPA núm. 387/2017, el día 21/04/2017 (folios 21 y 22), el cual, según diligencia de notificación y requerimiento, se practicó con D. Basilio en fecha 14/05/2017 (folio 23), así como que el auto de orden de protección del art. 544 TER LECRIM., que ratificó aquella prohibición de comunicación, fue dictado por ese mismo Órgano Jurisdiccional el día 5/05/2017, practicándose igual diligencia de notificación y requerimiento al propio investigado, en esa misma data - 5/05/2017- (folios 24 a 28), como se indicó de forma expresa por el Juzgador a quo.

Partiendo de tales fechas de notificación y requerimiento, ha de concluirse que los hechos denunciados, según prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM000 de la Comisaría de Carabanchel, de fecha 16/05/2017, han de circunscribirse, según manifestó la denunciante, a 'unos días antes' a su propia denuncia, por llamadas y mensajes que tenía grabadas en su teléfono móvil (folios 7 y 8), lo que fue aclarado por Dª. Eva , en sede de instrucción (folios 72 y 73), indicando que las mismas se produjeron 'a finales de abril y primeros del mes de mayo de 2017', sin proporcionar datos concretos de las mismas, llamadas y mensajes que, por otra parte, fueron reconocidas por el investigado D. Basilio ante el Juzgado (actuaciones sin foliar), pero precisando que lo hizo antes de ser notificado y requerido, por lo que, conforme señaló el Magistrado de Instancia, y a salvo de una diligencia de cotejo que no ha sido realizada, ni interesada, en el plazo legalmente previsto en el art. 324 LECRIM., las dudas existentes sobre la exacta data de esas comunicaciones, en aplicación del principio 'in dubio pro reo', han de ser resueltas a favor del propio investigado.

Por todo ello, ha de confirmarse el razonamiento mantenido por el Magistrado de Instancia, y entender que, al momento de los hechos denunciados -finales de abril y principios del mes de mayo de 2017- tal prohibición de comunicación, que ha de entenderse vigente desde el día 5/05/5017, no consta que fuese vulnerada, y por ende, que el aludido elemento normativo, sin entrar a analizar los restantes elementos del tipo penal esgrimido, no concurría en esos precisos momentos.



SEXTO.- Recordar, por último, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia en la fase instructora de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997, y núm. 186/1990), según la cual, 'la Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional', añadiéndose, además, en tal doctrina- la cual consta impetrada por el Juzgador y la Defensa del investigado- que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral -como pretende la Parte Recurrente-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm.

191/1992, y núm. 37/1993, entre otras)'.

Es por todo ello, por lo que no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse que impliquen o conlleven una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte del Magistrado de Instancia, o suponga la infracción de alguna norma, sin que se haya, por otra parte, producido la causación de una indefensión material en la Parte Recurrente, ya que ésta ha tenido la oportuna respuesta jurisdiccional, debidamente motivada, sobre los hechos sometidos a investigación, y sin que ello implique, por otra parte, vulneración de derecho constitucional alguno, aunque la Parte Recurrente, en su legítimo derecho a la defensa, no comporta aquéllos.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1º, 641.1º y 324 LECRIM., tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por el Juzgador a quo al tiempo de su dictado.

SÉPTIMO. - No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Eva contra el auto de fecha 23/01/2019 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 10 de MADRID, en sus DPA. núm. 528/2017, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas. /os. Sras. /es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.