Auto Penal Nº 712/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 132/2019 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN VEINTE
Rollo: 132/19-C ALTRE
Juicio por Delito Leve: 9/18
Juzgado de procedencia: Instrucción nº 6 de DIRECCION000 (funciones de Violencia sobre la Mujer)
AUTO nº 712/2019
ILMOS. SRES.:
DOÑA Mª CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ
DOÑA Mª JESÚS MANZANO MESEGUER
DON MANUEL ÁLVAREZ RIVERO
En la ciudad de Barcelona, a catorce de junio de dos mil diecinueve

Antecedentes

PRIMERO : El procurador don Jordi Cladera Sánchez, en nombre de Adelaida , actuando en su propio nombre y en el de su hijo menor de edad Dionisio , presentó querella fechada el día 27 de noviembre de 2017 y firmada por el abogado don José Ramón Solera García-Prieto, contra Elias por los delitos de lesiones del art. 147.3º CP , maltrato del art. 153.2 º y 3º CP y maltrato habitual del art. 172.2 º y 3º CP (sic).

Tras la recepción de la querella el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 incoó las diligencias previas 379/17 por auto de fecha 14 de diciembre de 2017, mediante el que también acordó la inhibición a favor del Juzgado de Instrucción nº 6 de la misma localidad por considerarlo competente por recogerse en la querella un delito de violencia sobre mujer.

El Juzgado de Instrucción nº 6 de DIRECCION000 (con funciones de violencia sobre la mujer) dictó auto con fecha 16 de marzo de 2018 por el que acordó admitir parcialmente la querella, que se admitió solo por un presunto delito leve de injurias y vejaciones injustas de carácter continuado de los arts. 173.4 en relación con el art. 74.1 del Código Penal , pero no así por los delitos de lesiones del art. 147.3 CP y maltrato familiar del art. 153.2 CP cometidos contra el hijo común menor de edad de las partes (hecho indiciariamente acaecido en Costa de Marfil) por falta de jurisdicción de los tribunales españoles para su conocimiento; acordando, por lo tanto, la incoación de juicio por delito leve, que señaló inmediatamente para el día 13 de abril de 2018, denegando la adopción de medidas cautelares penales y civiles.

La representación de Adelaida interpuso recurso de reforma contra el referido auto, siendo desestimado el recurso de reforma por auto de fecha 14 de diciembre de 2018, contra el que la misma representación interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite.

El Mº Fiscal se opuso al recurso.



SEGUNDO: Una vez recibidos los autos en esta Sección el día 7 de febrero de 2019, por diligencia de ordenación de la misma fecha del LAJ de esta Sección se acordó la formación del rollo correspondiente, se designó Ponente y observándose la irregularidad de la remisión de las causa original, se acordó también que se devolviera al Juzgado de procedencia para que, conforme a lo dispuesto en el art. 766 LECr , se remitiera testimonio de los particulares necesarios para la resolución del recurso de apelación.

El testimonio de los particulares para resolver el recurso tuvo entrada en esta Sección el día 13 de mayo de 2019 y sin mas trámite se señaló día para deliberación y votación.

Ha sido Magistrada Ponente la ILMA. SRA. DOÑA Mª CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: La representación procesal de Adelaida , actuando en su propio nombre y en el de su hijo menor de edad Dionisio , residente en el extranjero (en el momento de la interposición de la querella residía en Costa de Marfil y en la actualidad en Buenos Aires -Argentina-), presentó querella firmada por el abogado don José Ramón Solera García-Prieto, contra su ex esposo Elias , de nacionalidad española y residente DIRECCION001 (Barcelona) por los delitos de lesiones del art. 147.3º CP , de maltrato del art. 153.2 º y 3º CP y de maltrato habitual del art. 172.2 º y 3º CP (sic) .

El Juzgado de Instrucción nº 6 de DIRECCION000 (con funciones de Violencia sobre la Mujer) dictó auto con fecha 16 de marzo de 2018 por el que admitió parcialmente a trámite la querella; concretamente la admitió solo por el delito de violencia de género, ordenando la incoación de juicio por delito leve de injurias y vejaciones injustas, no admitiendo a trámite la querella por los delitos atinentes al hijo menor de edad de la pareja (indiciariamente cometidos en Costa de Marfil) por entender que los tribunales españoles carecían de competencia para su conocimiento.

La representación de la querellante interpone recurso de apelación contra el auto de fecha 14 de diciembre de 2018 por el que se desestimó el previo recurso de reforma interpuesto contra el auto de fecha 16 de marzo de 2018, solicitando la revocación de la decisión y que se acuerde la incoación de diligencias previas.

La apelante invoca como sostén de su recurso: 1) la plena competencia de la jurisdicción penal española para el enjuiciamiento de todos los hechos contenidos en la querella; 2) infracción de las normas procedimentales al no haberse incoado diligencias previas; y 3) incongruencia entre los autos de marzo y diciembre de 2018 en lo relativo a la existencia de violencia de género y doméstica en las actuaciones.

Para la mejor sistemática de la presente resolución conviene hacer referencia en primer lugar al último de los motivos invocados, porque al advertir cierta confusión terminológica resulta imprescindible definir los conceptos legales de violencia de género y violencia doméstica.

Es cierto que ambos tipos de violencia se producen en el ámbito de la familia y, por lo tanto, se comprenden en el amplio marco de la doméstica.

Pero dentro de la violencia doméstica general, aunque en el art. 3 del Convenio de Estambul suscrito por España se efectúan definiciones de mayor alcance, la actual legislación española distingue dos subespecies perfectamente determinadas, como son: Aquella violencia que el autor hombre ejerce contra quien es o ha sido su esposa o mujer con la que tiene o tuvo una relación de afectividad análoga a la matrimonial que concretamente se conceptúa como violencia sobre la mujer (violencia de género), con tipos penales agravados específicos y para cuyo conocimiento tienen competencia objetiva y funcional determinados órganos judiciales (Juzgados de Violencia sobre la Mujer, Juzgados de lo Penal en algunos partidos y Secciones de las Audiencias Provinciales especializadas en esa materia).

Aquella violencia que no está comprendida en el estrecho marco de la violencia de género y se ejerce por un miembro del círculo familiar sobre otro, cuya definición legal se extrae en nuestro ordenamiento jurídico de la descripción que efectúa el art. 173.2 CP y que se conceptúa como violencia doméstica, con previsión competencial objetiva y funcional de los órganos judiciales diferente a la prevista para la violencia ejercida sobre la mujer, a no ser que se diera la superposición prevista en el art. 87,ter.1 in fine de la LOPJ .

En el presente caso, en la querella se diferencian perfectamente unos hechos cometidos por el querellado residente en España contra su ex esposa residente en el extranjero (algunas expresiones dirigidas a la mujer en un email y durante algunas de las múltiples conversaciones mantenidas entre los dos por el chat de la aplicación whatsapp en el periodo comprendido entre febrero de 2013 y mayo de 2016), que fácilmente se incardinan en el concepto de violencia de género (sin perjuicio de su calificación delictiva); y otros hechos contra el hijo común de la pareja, menor de edad y residente con la madre en el extranjero, cometidos en un periodo posterior que, en principio, se incardinan en el marco de la violencia doméstica, concretamente se hace referencia a un episodio ocurrido el día 3 de noviembre de 2017 en Costa de Marfil, acompañándose un pen drive que contiene la grabación del desenlace de una escena en la vía pública en la que se aprecia que un hombre pega una bofetada a un niño (de la querella se colige que el hombre sería el querellado y el niño, el hijo común de ambos) y se aporta además un folio escrito en francés (con traducción) sin firma y fechado el día 22 de octubre de 2017 que la querellante atribuye a su chófer Rafael , en el que consta un relato crítico del proceder diario del querellado durante los días de estancia en Costa de Marfil y la relación con su hijo, centrado principalmente en el pago dinerario.



SEGUNDO : Despejadas las dudas conceptuales y no discutiéndose que para el conocimiento de los hechos incardinables en la violencia de género (contra Adelaida ) es competente el Juzgado de Instrucción con funciones de violencia sobre la mujer de DIRECCION000 , el núcleo del recurso se centra en la discrepancia de la parte apelante con la admisión parcial de la querella por entender la juzgadora de instancia que los tribunales españoles carecen de jurisdicción para conocer de los hechos atribuidos al querellado contra su hijo menor edad cometidos en Costa de Marfil.

Adelantamos que el motivo va a prosperar porque, como se expondrá, la jurisdicción española es competente para conocer de unos hechos cometidos por un español en el extranjero que podrían subsumirse en los tipos de violencia doméstica.

La Juez a quo argumenta parcamente en el FJ4 del auto de fecha 16 de marzo de 2018 que el delito de maltrato en el ámbito familiar y el delito de lesiones imputados al querellado presuntamente cometidos contra su hijo menor de edad en Costa de Marfil, no se encuentran entre el catálogo de delitos del art. 23 LOPJ que permiten su instrucción y enjuiciamiento por los tribunales españoles.

Tal afirmación no se corresponde con el texto del precepto y, mucho menos, con su interpretación.

El art. 23 de la L.O.P.J . (redacción dada por LO 1/2014 de 13 de marzo, con la modificación efectuada por LO 2/15, de 30 de marzo) textualmente establece: ' 1. En el orden penal corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio español o cometidos a bordo de buques o aeronaves españoles, sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales en los que España sea parte.2. También conocerá la jurisdicción española de los delitos que hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros que hubieran adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho y concurrieren los siguientes requisitos:a) Que el hecho sea punible en el lugar de ejecución, salvo que, en virtud de un Tratado internacional o de un acto normativo de una Organización internacional de la que España sea parte, no resulte necesario dicho requisito, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados siguientes.b) Que el agraviado o el Ministerio Fiscal interpongan querella ante los Tribunales españoles.c) Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este último caso, no haya cumplido la condena. Si sólo la hubiere cumplido en parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda...

4. Igualmente, será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley española, como alguno de los siguientes delitos cuando se cumplan las condiciones expresadas...l) delitos regulados en el Convenio del Consejo de Europa de 11 de mayo de 2011 sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, siempre que: 1º el procedimiento se dirija contra un español; 2º el procedimiento se dirija contra un extranjero que resida habitualmente en España; o 3º el delito se hubiera cometido contra una víctima que, en el momento de comisión de los hechos, tuviera nacionalidad española o residencia habitual en España, siempre que la persona a la que se impute la comisión del hecho delictivo se encuentre en España...6. Los delitos a los que se refieren los apartados 3 y 4 solamente serán perseguibles en España, previa interposición de querella por el agraviado o por el Ministerio Fiscal'.

La regulación de la justicia internacional ha sufrido una importante evolución en nuestro ordenamiento jurídico, pues si en la redacción originaria de LOPJ se basaba en la pura justicia universal por cuanto carecía de cualquier condicionante jurídico, a partir de la modificación operada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre se acogió la justicia universal con la exigencia de una conexión nacional con el hecho perseguido y a partir de la vigente redacción operada por la LO 1/2014, de 13 de marzo se atiende de forma preponderante a la configuración de los tratados internacionales y al grado de atribución de jurisdicción que otorgan a los Estados firmantes, puesto que en su Exposición de Motivos se dice que 'la extensión de la jurisdicción nacional fuera de las propias fronteras, adentrándose en el ámbito de la soberanía de otro Estado, debe quedar circunscrita a los ámbitos que, previstos por el Derecho Internacional, deban ser asumidos por España en cumplimiento de los compromisos internacionales adquiridos: la extensión de la jurisdicción española más allá de los límites territoriales españoles debe venir legitimada y justificada por la existencia de un tratado internacional que lo prevea o autorice, el consenso de la comunidad internacional' (Vid. STS Pleno 592/14, de 24 de julio ).

El artículo 23 LOPJ en algunos puntos tiene una confusa regulación que ha llevado a diferentes interpretaciones, pero lo cierto es que sus diversos ordinales se inspiran en distintos principios que es preciso exponer someramente porque, teniéndolos en cuenta, se aclara su interpretación.

Se parte del un principio básico recogido en el ordinal 1), como es el de territorialidad, puesto que la jurisdicción española es la competente para conocer de los delitos cometidos en territorio español, sea cual sea la nacionalidad del autor o el bien jurídico protegido.

No obstante, tal principio tiene importantes excepciones, con base a las cuales la jurisdicción española conocerá también de delitos cometidos en el extranjero.

Así en el ordinal 2) se atiende al principio de nacionalidad por entenderse que un ciudadano español se encuentra siempre sujeto a nuestra jurisdicción. En la citada STS Pleno 592/2014 se le denomina principio de personalidad (activa), según el cual un Estado puede perseguir los hechos cometidos por sus nacionales fuera de su territorio.

En el ordinal 3) se atiende al principio de protección en atención al bien jurídico protegido con independencia de la nacionalidad del autor. En la citada STS se le denomina principio de defensa, según el cual un Estado puede perseguir los hechos cometidos por cualquier persona (nacional o extranjera) fuera de su territorio cuando compromete o afecta a determinados intereses de ese Estado, que sean dignos de protección hasta el punto de permitir esa persecución más allá de sus fronteras.

Y en el ordinal 4) se atiende al principio de universalidad.

Centrándonos en el principio de universalidad en el que se inspira el ordinal 4), tal principio se basa en una idea básica, como es que todos los Estados están interesados en la persecución de algunos delitos de especial trascendencia, por lo que se permite que cualquiera de ellos proceda a su persecución, no existiendo duda que entre esos delitos se encuentran los incardinados en el concepto de violencia doméstica.

En efecto, ya hemos expuesto el contenido del ordinal 4, l) del art. 23 LOPJ en el que se recoge expresamente la competencia de los tribunales españoles para conocer de los delitos regulados en el Convenio del Consejo de Europa de 11 de mayo de 2011 sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica ( Convenio de Estambul ratificado por España el 11 de abril de 2014).

En el art. 3 del referido Convenio se definen tales conceptos y, concretamente en lo que aquí interesa, se recoge en el apartado b) que 'por 'violencia dome#stica' se entendera#n todos los actos de violencia fi#sica, sexual, psicolo#gica o econo#mica que se producen en la familia o en el hogar o entre co#nyuges o parejas de hecho antiguos o actuales, independientemente de que el autor del delito comparta o haya compartido el mismo domicilio que la vi#ctima' .

A partir de la definición dada por un tratado internacional (ratificado por España), no existe duda de que la agresión física de un padre a su hijo menor de edad debe ser conceptuada como violencia doméstica.

Además, concurren todos los requisitos previstos en la norma por cuanto se da uno de los que de forma disyuntiva exige el apartado l) del ordinal 4, pues la persona a la que se le atribuye el acto delictivo, Elias , es de nacionalidad española; y se cumple el requisito exigido en el ordinal 6 del artículo, al haberse presentado querella por la madre del menor (representante legal), no dándose, por otra parte, ninguna de las excepciones referidas en el ordinal 5, concretamente no consta que se siga o se haya seguido en Costa de Marfil un procedimiento para la persecución del concreto hecho delictivo (al entender aplicable el ordinal 4 del artículo y no el ordinal 2, es indiferente que la conducta fuera atípica en Costa de Marfil).

Consecuentemente, corresponde a la Jurisdicción española el conocimiento de los hechos que, respecto de su hijo menor, se atribuyen al querellado.



TERCERO : Partiendo de lo expuesto en el anterior fundamento, es claro que la querella debió admitirse a trámite en su integridad y lo que a continuación se nos plantea es un tema procedimental.

Los hechos objeto del procedimiento son todos los contenidos en la querella y atendiendo a los estrictos términos descriptivos de los cometidos contra la ex esposa, podrían compartirse los argumentos vertidos en el auto recurrido relativos a su calificación inicial a los efectos procedimentales (delito leve), pues el delito de maltrato psíquico habitual en el ámbito familiar del art. 173.2 y 3 CP que la querellante considera cometido por el querellado, se configura como un delito autónomo mediante el que se tipifica la acción consistente en un permanente y sistemático maltrato físico o psíquico por parte de un miembro de la familia contra otro de sus integrantes, generando una situación presidida por la dominación de uno sobre otro gravemente discriminatoria y atentatoria contra la dignidad del sujeto pasivo.

Consta en la documentación acompañada con la querella un email que supuestamente remitió el querellado a la querellante el día 2 de enero de 2016 en el que no queda claro que lo remitió el querellado, por cuanto consta como emisor Juan Carlos . Aunque se entendiera que era un alias usado por Elias , de su contenido se desprende la discrepancia del remitente con el comportamiento de la mujer en relación al hijo común (se dice en un momento no eres nada, no eres nadie y que si no sentía vergüenza por su comportamiento).

Se ajunta también el historial de las numerosísimas conversaciones mantenidas entre Adelaida y Elias a través del chat de la aplicación Whatsapp en un periodo comprendido entre el 7 de febrero de 2013 y el 5 de mayo de 2016, y un 'pantallazo' sin fecha en el que aparecen cinco mensajes a través de una red social.

De toda esa documentación se desprende que prácticamente el único tema que se trataba en las innumerables conversaciones mantenidas entre Adelaida y Elias era el hijo común, no pudiéndose obviar las circunstancias concurrentes, puesto que el padre reside en España y la madre con la que convive el menor reside en el extranjero debido a su profesión (cuerpo diplomático suizo), desprendiéndose de sus contenidos que madre e hijo se desplazaban con cierta frecuencia a distintos países y que el padre tenía interés en mantener contacto con el menor (pe. por skipe) que no siempre conseguía y pretendía estar al corriente de la educación, formación y salud de su hijo (el menor venía en algún periodo vacacional a España para estar con su padre según lo acordado en el convenido regulador), coligiéndose que en ocasiones existía cierta tensión entre los progenitores, con reproches del hombre hacia su ex esposa, pero siempre en relación con el tema de las relaciones parentales.

La gran mayoría de las conversaciones, llevadas a cabo en un tiempo de casi tres años, se desarrollaron en términos correctos, si bien es cierto que en algunas ocasiones se elevaba la tensión bien por la deriva de la propia conversación, bien porque el hombre no recibía respuesta y efectuaba reproches a la mujer utilizando exabruptos del tenor 'porqué me haces esto, eres mala, pérdida serpiente venenosa....te mereces lo peor', 'me jodiste la vida', 'eres patética', 'eres una estúpida ignorante, no quieres nunca hablar sobre nuestro hijo', 'ojalá no te hubiese conocido', 'no te da vergüenza poner al Dionisio en mi contra, eres asquerosa', 'estás mal de la cabeza', 'eres imbécil', 'no tienes educación...es lo que pasa cuanto te casas con alguien que desciende de nazis', 'eres estúpida', 'maldigo el día en que te conocí', 'desdeluego como persona eres una mierda', 'eres una inconsciente', 'si supieses el asco y las naúseas que me das', 'me tienes harto, maldita seas', 'estás muy amargada', 'eres un monstruo', 'te gusta joderme con el niño, eres inhumana'.

Podría entenderse a priori que tales expresiones fueron puntuales (no sistemáticas) en algunas de las conversaciones mantenidas durante casi tres años y proferidos en el contexto específico antes expuesto.

Ahora bien, no podemos mantener la resolución de la Juez de instancia en ese sentido (incoación de juicio por delito leve) porque al ser la jurisdicción española competente para conocer los hechos contra el hijo menor de la pareja y deber admitir íntegramente la querella, la única resolución posible es la incoación de diligencias previas.

Consecuentemente, deberán incoarse diligencias previas admitiendo a trámite la querella y, sin perjuicio de la práctica de las que se consideren necesarias, en sede de esas diligencias la Juez a quo deberá efectuar un pronunciamiento sobre su propia competencia objetiva para conocer de los hechos descritos en la querella como cometidos contra el hijo menor de edad del querellado ( ex art. 87,ter LOPJ ).

Si decidiera que en el ámbito de la violencia sobre la mujer no puede seguirse un procedimiento conjunto por todos los hechos y separara la investigación en dos procedimientos distintos, deberá pronunciarse nuevamente con total libertad de criterio acerca del procedimiento a seguir por los hechos descritos en la querella como cometidos por Elias contra Adelaida y efectuar también pronunciamiento acerca de la competencia territorial para conocer de los hechos descritos en la querella como cometidos por Elias en Costa de Marfil contra su hijo menor de edad, Dionisio .

Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación y revocar la resolución recurrida.



CUARTO : Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Adelaida contra el auto de fecha 14 de diciembre de 2018 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de DIRECCION000 (con funciones de Violencia sobre la Mujer) en el procedimiento por delito leve 9/18, REVOCANDO el mismo, así como el auto de fecha 16 de marzo de 2018 dictado en el mismo procedimiento, para que el Juzgado referido incoe diligencias previas admitiendo a trámite la querella interpuesta por el Procurador don Jordi Cladera Sánchez en representación de Adelaida y, sin perjuicio de la práctica de las que se consideren necesarias, en sede de esas diligencias la Juez a quo deberá efectuar un pronunciamiento sobre su propia competencia objetiva para conocer de los hechos descritos en la querella como cometidos contra el hijo menor de edad del querellado ( ex art. 87,ter LOPJ ).

Si la Juez a quo decidiera que en el ámbito de la violencia sobre la mujer no puede seguirse un procedimiento conjunto por todos los hechos contenidos en la querella y separara la investigación en dos procedimientos distintos , deberá pronunciarse con total libertad de criterio: 1) acerca del procedimiento a seguir por los hechos descritos en la querella como cometidos por Elias contra Adelaida ; y 2) acerca de la competencia territorial para conocer de los hechos descritos en la querella como cometidos por Elias en Costa de Marfil contra su hijo menor de edad, Dionisio .

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifíquese a las partes y hágase saber que contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo ordenado; doy fe. 17/06/2019