Auto Penal Nº 712/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1454/2021 de 15 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO LEHENGO ATALA

SAN MARTIN, 41-1ªPLANTA - CP/PK: 20007

TEL.: 943-000711 FAX: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.1a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-20/012006

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos 1454/2021-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 29/2021

Juzgado de Instrucción nº 5 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Instrukzioko 5 zenbakiko Epaitegia

A U T O N.º 712/2021

Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.:

D.AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dª. MARÍA JOSÉ BARBARIN URQUIGA

D. JULIAN GARCIA MARCOS

En Donostia / San Sebastián, a 15 de noviembre de 2021.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de Dª Eugenia se interpuso recurso contra los autos de fecha 17 de marzo y 7 de julio de 2021, dictados por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Donostia - San Sebastián. Admitida la apelación se impugnó por la representación de D. Ernesto, elevándose a esta Audiencia los autos, teniendo entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 28 de julio de 2021, siendo turnados a la Sección 1ª y quedando registrados con el número de rollo de apelación penal 1454/2021. La fecha para la celebración de la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO se fijó para el día 21 de octubre de 2021.

SEGUNDO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

TERCERO.- Siendo ponente en esta segunda instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIÁN GARCÍA MARCOS.

Fundamentos

PRIMERO:El auto dictado con fecha de 17 de marzo de 2021 acordaba ' seguir las presentes diligencias previas por el/los delito/s de Calumnia y Injuria con publicidad por los trámites de los artículos 780 y siguientes de la LECr . Las actuaciones se seguirán frente a Eugenia en concepto de encausado/a'

Frente a dicha resolución se interpone por la defensa de Eugenia RECURSO DE REFORMA Y SUBSIDIARIO DE APELACION en el que, en resumen, se dice que la traducción obrante en la QUERELLA no se corresponde literalmente con la nota publicada; alegaba que no concurren los elementos típicos del delito de calumnias, que no existe intención alguna; y que no estamos ante un delito de injurias graves; que el objeto de la publicación de la investigada era formular una crítica a los grupos feministas y al personal que trabaja en el Ayuntamiento y en el polideportivo.

En el auto de 7 de julio de 2021 se DESESTIMA el RECURSO DE REFORMA alegando que aunque la traducción no era exacta casí lo era y que no es el momento en que debe llegarse al convencimiento de la realidad o no de los hechos, que son suficientes los meros indicios.

En el RECURSO DE APELACION se especifica que no se han identificado las expresiones calumniosas; que no se han determinado los hechos punibles; que se proceda al sobreseimiento y archivo de las actuaciones.

SEGUNDO:Dice la Audiencia Provincial de Murcia en su reciente auto nº 402/2021 de 4 de mayo:

El artículo 779.1.4ª, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece: ' Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 4ª Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, quecontendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775'. Y el citado artículo 775 recoge en la actualidad: ' En la primera comparecencia el Juez informará al investigado, en la forma más comprensible, de los hechos que se le imputan'.

Resulta manifiesto el contenido inexcusable que el auto adoptado en atención a la previsión legal citada debe de recoger, expresión de lo que constituye la exigencia de motivación fáctica y jurídica, tal y como lo requiere la propia legislación ( artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y la doctrina constitucional aplicable.

Señalando la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2011 (Pte. Ramos Gancedo), que efectúa un riguroso y exhaustivo análisis sobre determinados extremos del denominado procedimiento abreviado (aunque con menciones a los artículos anteriores que regulaban el procedimiento), sobre la función que se atribuye al auto de incoación de procedimiento abreviado: El Auto de transformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado cumple una triple función:

a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas;

b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 779( en la actualidad art.757) , desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 789.5º (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente)( en la actualidad art.779.1);

c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el Ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

En cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad.

En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el art. 779 de la L.E.Criminal ( en la actualidad art.757) , y sólo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud.

Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el art. 790.1º( en la actualidad art.780.1º) , bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo dispone.

Estas son las funciones propias del Auto de Transformación, que no tiene incidencia alguna en relación con el Principio Acusatorio, pues la protección que éste brinda al encausado en los términos que han quedado consignados viene referida a los escritos de las acusaciones, donde se relatan los hechos imputados objeto de enjuiciamiento y la calificación jurídica de los mismos. De manera que, a los efectos concretos y específicos del Principio Acusatorio, el elemento clave a considerar son los dichos escritos de acusación, tanto en lo que respecta al oportuno conocimiento de los hechos que se imputan al acusado, como en lo que atañe a la necesidad de que el Tribunal juzgador se ciña a los mismos sin introducir nuevos datos fácticos incriminatorios en perjuicio del acusado que no figuren en aquéllos (si bien, está legitimado para introducir en el 'factum' de la sentencia matices de hechos y datos complementarios derivados de la prueba practicada en el plenario, siempre que se respeten básicamente los hechos imputados), así como de no modificar la calificación jurídica de esos hechos a no ser que el tipo delictivo finalmente aplicado sea homogéneo y de menor gravedad que el propuesto por las acusaciones.

En tal sentido también la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2015 (Pte. Colmenero Menéndez de Luarca): (...), esta Sala ha señalado que la exigencia contenida en el artículo 779.1, apartado 4, de la LECrim ( STS nº 386/2014, de 22 de mayo ), tiene 'la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal', añadiendo que 'el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor', y que con 'la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico-penal que estiman más adecuada'.

Sin embargo, la exigencia procesal tiene una finalidad concretada en autorizar judicialmente la continuación del proceso y en la evitación de acusaciones sorpresivas causantes de indefensión por lo cual, de un lado, el Tribunal ya advertía en esta sentencia que 'una ampliación en el relato histórico del escrito de acusación en relación con la descripción de hechos contenida en el auto de transformación a procedimiento abreviado, no implica siempre una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa'. Y de otro lado, ya había señalado en otras resoluciones como la STS nº 1049/2012, de 21 de diciembre , que no puede darse a ese precepto una interpretación que incida solo en los aspectos formales, prescindiendo de su finalidad real, por lo que en esa sentencia se precisaba que, sin desconocer la importancia de tal previsión legal para un correcto desarrollo del proceso, y que es indudable que '... esa discrepancia entre una y otra resolución puede encerrar una potencial fuente de indefensión para la parte acusada', después de advertir que el silencio de la defensa al conocer el escrito de acusación y el auto de apertura del juicio oral puede resultar significativo acerca de su conocimiento de los hechos de los que se le acusa y de sus propias posibilidades de defensa, tras citar la STS nº 251/2012, 4 de abril , que seguía lo dicho en la STS nº 529/2007, 19 de junio , concluía que 'esta Sala ha aceptado la posibilidad de un enjuiciamiento ajustado a los parámetros constitucionales definitorios del proceso justo sin indefensión, en casos en los que el auto de apertura del juicio oral no contiene una mención expresa de los hechos que delimitan el objeto del proceso. Para ello resultará indispensable que el conocimiento por el encausado del alcance objetivo y subjetivo de la imputación quede fuera de cualquier duda'.

Adicionalmente procede mencionar el análisis efectuado en el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 (Pte. del Moral García) sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado: Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento (art. 780.1 ) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1. 1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

Para señalar después: No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado.

Concreta la Audiencia Provincial de Madrid en su auto nº 710/2021 de 14 de mayo que ' los extremos que, al menos, debe contener el auto de procedimiento abreviado son ladeterminación de los hechos punibles y la identificación de las personas imputadas; sin que pueda dictarse tal resolución contra persona a la que no se le haya tomado declaración como investigada.

La doctrina jurisprudencial tiene dicho de manera reiterada , como es el caso de la STS nº 179/2007 de 7 de marzo , que 'el auto de transformaciónvincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza suplantar la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( STS nº 1532/2000, de 9 de noviembre ).

Es evidente , se dice en la referida sentencia, 'queel contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la STC 134/1986 ,'no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia'.

Con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico-penal que estiman más adecuada'.

Y la Audiencia Nacional en su reciente auto nº 168/2021 de 21 de mayo concluye: ' no se trata, sin embargo, de que se haga una imputación formal con un relato de hechos pormenorizado, ya que en el procedimiento abreviado tal imputación la hacen las partes acusadoras, sino que se haga, como dice la Ley, una determinación de hechos punibles que, aunque somera, sea suficiente para justificar la razonabilidad de la decisión.El auto de transformación ha de recoger los hechos nucleares de los tipos penales que se investigan en la causa y los sujetos a quienes se atribuyen.

TERCERO:El artículo 205 del Código Penal establece que 'Es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad'

La jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha caracterizado dicho delito de la siguiente forma ( STS 258/2020, de 28 mayo y Auto de 9 septiembre 2004): 'En primer lugar es preciso que se haya realizado la imputación de un delito. Por tal hay que entender acusar, atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro la comisión de un hecho delictivo. En segundo lugar, la acusación ha de ser concreta y terminante, de manera que, como ha dicho esta Sala 'no bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente', añadiendo, 'lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor' ( STS núm. 856/1997, de 14 de junio ). Y, en tercer lugar, desde el punto de vista subjetivo, la imputación ha de hacerse con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio hacia la verdad'

Son, por tanto, elementos integrantes del delito de calumnia previsto en el artículo 205 y siguientes del C. Penal , según la jurisprudencia: A) La imputación a una persona de un hecho delictivo, lo que equivale a atribuir o achacar a otro una infracción criminal de tal rango. La calumnia es, por tanto, la imputación de un delito en sentido estricto y no de una falta. B) Dicha imputación ha de ser falsa, subjetivamente inveraz, con manifiesto desprecio de toda confrontación con la realidad y a sabiendas de su falsedad. C) No bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente como delito. D) En último término, ha de darse el requisito subjetivo del injusto, consistente en el ánimo de infamar o intención específica de difamar.

Y, por otro lado, el artículo 208 del Código Penal afirma que ' es injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.

Solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves (...)

Las injurias que consistan en la imputación de hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad'

CUARTO:En el caso de autos, consideramos, el auto dictado con fecha de 17 de marzo de 2021 cumple, sobradamente, su misión y los fines que jurisprudencialmente se exigen para dicha resolución.

Se dice en el RECURSO DE APELACION interpuesto que ni el auto de 17 de marzo de 2021 ni el auto por el que se resuelve el RECURSO DE REFORMA contienen motivación suficiente. Que en el auto no se identifican cuáles son las concretas expresiones calumniosas o injuriosas emitidas en relación con el querellante dentro del texto publicado. Que no se han determinado los hechos punibles.

Nada más lejos de la realidad. El auto recurrido, efectivamente, sí identifica los hechos punibles. Dice, recordemos, que la investigada 'envió un artículo que se publicó el 30 de agosto de 2020 en el periódico local de Hernani 'Kronika' en el que afirmaba (...)' y se recoge, literalmente, el texto del artículo.

En el auto recurrido se recoge la 'traducción' que del texto obrante al folio 6 hace la querellante. Hubiera sido aconsejable contar con una traducción oficial. No obstante debe destacarse que la traducción que hace la denunciada no dista mucho de la recogida en el auto. Más concretamente:

'El 29 de julio de 2020 se cumple un año desde que un profesor de kárate agrediera a un usuario del polideportivo. El presunto agresor es una persona muy conocida, que sigue trabajando con total impunidad y con el corporativismo de todo el personal del polideportivo y de los servicios públicos. Me parece muy contradictorio y poco ético que esas personas que ponen carteles en la puerta del polideportivo, las mujeres denunciemos todo tipo de agresiones machistas, sexuales, verbales, físicas, etc..., no hagan nada cuando tienen al presunto agresor en casa. Sí se le abrió un expediente disciplinario, pero no han querido llegar al fondo del asunto y han apoyado al presunto agresor en todo momento, haciendo caso omiso a las pruebas y acusaciones del agredido. Tratándose casi como a una mentirosa y diciéndote que te olvides de lo ocurrido. Por eso quiero que se den a conocer estos hechos que nunca debieron ocurrir, 'basta ya de callar'. ahora estoy a a la espera de juicio que se celebrará el 29 de octubre, los hombres que atacan no se sienten culpables y no aceptan la responsabilidad del daño causado. Cuando la sociedad, los poderes judiciales o los servicios públicos, los ayuntamientos, no tienen en cuenta esos malos tratos y esas agresiones de superioridad de un hombre hacia una mujer, se refuerza el punto de vista del agresor, es decir que la violencia es tolerable, que no lo es tanto, que la mujer también puede tener culpa.

Víctima es: una mujer de cualquier edad, a la que se ejerce un tipo de violencia.- La víctima de violencia de género es siempre una mujer. Cualquier mujer, por ser mujer. 'El principal factor de riesgo es ser mujer'. El que ataca es el agresor.

También se indica en el auto que el profesor de kárate al que se refiere el artículo es Ernesto, que fue absuelto de la agresión a la que se refiere el precepto.

Y aclara que dichos hechos se deducen de las diligencias hasta ese momento practicadas que, aun cuando no se enumeran, tampoco encierran tal complejidad que su no relación, en un auto como el que se recurre, vaya a causar indefensión a la investigada (de hecho, las únicas diligencias practicadas han sido las correspondientes declaraciones de perjudicado/querellante y de denunciada/investigada además de la aportación documental).

Por último, de la misma forma, en el auto recurrido se califican, aún provisionalmente, los hechos relacionados como delito/s de Calumnia y Injuria.

Las razones del Recurso, en este sentido, han de decaer pues, aunque, es verdad, la motivación no deja de ser sucinta, cuando menos, se reúnen los mínimos condicionantes que una resolución como la que nos ocupa debe reunir.

Ahora bien, atendiendo a lo alegado en el recurso y a la jurisprudencia referida ut supra, la conducta imputada a la investigada, ¿es susceptible de ser encuadrada en los tipos mencionados?

La Magistrada-Juez de Instrucción tuvo la oportunidad de referirse a esta cuestión en la resolución del RECURSO DE REFORMA en el que, de forma más o menos genérica, viene a recoger cuáles son los fines del auto de Procedimiento Abreviado sin dar debida respuesta a si los hechos consignados en dicho auto pueden o no ser constitutivos de ilícito penal y porqué ya que, obviamente, aun cuando se hubieran hecho constar en el auto unos hechos punibles y se hubieran atribuido a persona concreta y determinada, calificándolos, si estos no fuera, aún indiciariamente, constitutivos de infracción penal quebraría el sentido de la resolución recurrida y su pronunciamiento, en consecuencia, sería el SOBRESEIMIENTO Y ARCHIVO del procedimiento.

Huelga decir que, quizá, hubiera sido aconsejable una sucinta respuesta a tal interrogante que en el auto que resuelve el RECURSO DE REFORMA no encontramos.

Más, aún no valorando jurídicamente la citada omisión, hemos de considerar que, efectivamente, los hechos reflejados en el auto que ordena la continuación del procedimiento por los trámites del Abreviado pudieran ser constitutivos de infracción penal razón por la cual la decisión que dicha resolución adopta es jurídicamente correcta. Ello sin entrar a valorar si dichos hechos son o no constitutivos del delito mencionado pues estamos ante una decisión puramente provisional en que no se valoran pruebas sino indicios de criminalidad.

Dice la recurrente que con el texto no pretendía sino efectuar una crítica a la actitud de determinados grupos feministas frente al episodio denunciado.

Más allá de la propia definición típico plantea, en definitiva, el conflicto entre el derecho a preservar el honor tal como está protegido en el Código Penal a través de la tipificación y configuración de los delitos de injurias y calumnias y los derechos a la libertad expresión, información o crítica consagrados en el artículo 20 de la Constitución .

Tal como aclara la Audiencia Provincial de Madrid en su Sentencia n.º 538/2003 de 31 de julio de 2003: ' En esta controversia libertad de expresión-honor, la doctrina del Tribunal Constitucional se ha manifestado en el siguiente sentido:

a)Las libertades de expresión e información no son sólo derechos fundamentales de cada ciudadano, sino que significan el reconocimiento y garantía de una institución política fundamental que es la opinión pública libre, indisolublemente ligada al pluralismo político, valor fundamental y requisito de funcionamiento del Estado democrático ( SSTC 6/1981 , 12/1982 , 104 y 159/1986 ).

b) Cuando las libertades de expresión e información entran en conflicto con otros derechos fundamentales o con otros intereses de importancia social o política respaldados por la legislación penal, las restricciones que puedan derivarse del conflicto nunca podrán desnaturalizar dichas libertades que tienen un núcleo esencial e imbatible, y por ello con una posición preferente ( SSTC 159/86 , 51/1989 y 15 de febrero de 1990 ).

c) Los límites de la crítica se amplían -restringiendo así el derecho al honor- cuando la información se refiere a ciudadanos que ejercen cargos públicos o intervienen en asuntos de relevancia pública, siempre que las opiniones o la información sea de interés general ( STC 107/1988 ).

d)El reconocimiento constitucional de las libertades de expresión y de comunicar o recibir información veraz ha modificado profundamente la problemática de los delitos contra el honor, haciendo insuficiente el criterio tradicional del animus iniuriandi, ya que deben tomarse en cuenta dos perspectivas complementarias: la que examina la conducta del acusado en relación con el derecho al honor y la que enjuicia esa misma conducta a la luz de las libertades de expresión e información. El órgano judicial está obligado a realizar un juicio ponderativo de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, con el fin de determinar si la conducta del agente está justificada por hallarse en el ámbito de las libertades de información y expresión y, por lo tanto, en posición preferente ( SSTC 197/1988 y 51/1989 ).

f) El alcance justificativo de ambas libertades no es el mismo. La libertad de información versa sobre hechos, que deben y pueden someterse al contraste de su veracidad. La libertad de expresión tiene por objeto pensamientos, ideas, opiniones o juicios de valor subjetivo que no se prestan a una demostración de su exactitud. La libertad de expresión tiene un contenido legitimador más amplio ( SSTC 6/1988 y 51/1989 ).

3.- Así en Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 octubre 1998 (Pte: Gabaldón López, José) el alto Tribunal establece.

'Desde nuestra Sentencia 104/1986 hemos mantenido que cuando los órganos, judiciales aprecien la posible existencia de una conducta integrable en una contravención de los preceptos penales que protegen el honor de las personas, están obligados a efectuar un juicio ponderativo que les permita dilucidar, a la vista de las circunstancias presentes en el caso, si semejante conducta halla cabal acomodo en el ejercicio del derecho fundamental referido, es decir, si al ejercitarse la libertad de expresión o información resulta lesionado el derecho al honor, de suerte que el órgano judicial habrá de valorar si la conducta de los agentes estuvo justificada por hallarse dentro del ámbito de las referidas libertades o si por faltar tal justificación o resultar carente de fundamento se habrían lesionado las mismas ( SSTC 104/1986 , 107/1998 , 51/1989 , 201/1990 , 214/1991 , y 123/1992 , y AATC 480/1986 , 76/1987 y 350/1989 ). En relación con lo cual a este Tribunal corresponde, como también hemos dicho, examinar si dicha valoración judicial de los derechos en colisión ha sido realizada de acuerdo con el contenido que constitucionalmente corresponde a cada uno de ellos y, en caso afirmativo, confirmar la resolución judicial aunque para ello sea preciso utilizar criterios distintos de los aplicados por aquélla en cuanto éstos no vinculan a este Tribunal ni reducen su jurisdicción a la simple revisión de la motivación de la sentencia judicial ( SSTC 171/1990 , 172/1990 , 219/1992 , 240/1992 , entre otras muchas).

El ejercicio legítimo del derecho a difundir información exige la concurrencia de unos requisitos esenciales: de una parte, el interés y la relevancia de la información divulgada ( SSTC 107/1988 ; 171/1990 , 214/1991 ; 40/1992 ó 85/1992 , entre otras) como presupuesto de la misma idea de 'noticia' y como indicio de la correspondencia de la información con un interés general en el conocimiento de los hechos sobre los que versa; y de otro lado, la necesidad de que la información sea veraz ( SSTC 171/1990 , 15/1993 , 1781/1993 , 232/1993 , 22/1995 , 28/1996 y 138/1996 ), aun sin que ello equivalga a realidad incontrovertible de los hechos sino a exigir una especial diligencia que asegure la seriedad del esfuerzo informativo porque 'el nivel de diligencia que garantiza la veracidad' se ha situado por este Tribunal en el amplio espacio que media entre la verificación estricta y exhaustiva de un hecho, en un extremo y la transmisión de suposiciones, meras invenciones, insinuaciones insidiosas o noticias gratuitas o infundadas cuando la información puede suponer el descrédito ajeno, en el otro' ( SSTC 6/1988 , 171/1990 , 139/1995 ). Por esto el nivel de diligencia exigible adquirirá su máxima intensidad 'cuando la noticia que se divulga puede suponer por su propio contenido un descrédito en la consideración de la persona a la que la información se refiere ( SSTC 240/1992 , 178/1993 ). De acuerdo con ello, dada la peculiaridad de la información en este caso trasmitida, el mínimo de diligencia exigible habría de comprender la entidad de la noticia en relación con su conexión material con el objeto del debate público que, según afirma, existía, para evitar que el reportaje sobre el paradero de D. Mariano indebidamente de cobertura a meras suposiciones o rumores que resultasen absolutamente injustificados para cualquier sujeto mínimamente atento, pero también, habrá de determinar que se ciñese a ese objeto, en cuanto la persona y el hecho noticioso estaban referidos a dicho señor y su paradero.

Será,pues,necesario examinar las expresiones empleadas, calificadas como afirmaciones insultantes, insinuaciones insidiosas y vejaciones innecesarias para el recto ejercicio de la libertad ejercitada. Y tal como también hemos dicho en la STC 138/1996 , 'el derecho al honor constituye un límite a la libertad de comunicar información ex art. 20.4 C.E ., de suerte que la legitimación de las intromisiones en el honor y en la intimidad personal requieren que el asunto del que se informa tenga interés general, pues en otro caso el derecho a la información se convertiría en una cobertura formal para atentar abusivamente y sin límite alguno contra el honor y la intimidad de las personas mediante expresiones y valoraciones injustificadas por carecer de valor para la formación de la opinión pública sobre el asunto de que se informa y los derechos fundamentales de quienes resulten afectados por aquélla sólo han de sacrificarse en la medida en que resulte necesario para asegurar la información libre en una sociedad democrática, tal como establece el art. 20.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ( STC 171/1990 ). No merecen, por tanto, protección constitucional aquellas informaciones en que se utilicen insinuaciones insidiosas y vejaciones dictadas por un ánimo ajeno a la función informativa o cuando se comuniquen, en relación a personas privadas, hechos que afecten a su honor y que sean innecesarios e irrelevantes para lo que constituye el interés público de la información. En tales casos ha de estimarse que el meso de comunicación no se utiliza con una finalidad informativa, sino 'en forma innecesaria y gratuita en relación con esa información' (fundamento jurídico 3º)'. Puede, pues, afirmarse que la emisión de apelativos formalmente injuriosos en cualquier contexto, innecesarios para la labor informativa o de formación de la opinión supone un daño injustificado a la dignidad de las personas o al prestigio de Las instituciones. Afirmación también válida cuando no se trate de la libertad de información, sino de la de expresión si, en relación con ésta, se trata de la emisión de crítica o juicio propio respecto de los hechos de los que se informa porque tampoco este derecho justifica aquella suerte de juicios. Así, hemos dicho al respecto que aun siendo la libertad de expresión más, amplia que la libertad de información por no operar, en el ejercicio de aquélla, el límite interno de veracidad que es aplicable a ésta aparecerán desprovistas de valor de causa de justificación las frases formalmente injuriosas o aquéllas que carezcan de interés público y, por tanto, resulten innecesarias a la esencia del pensamiento, idea u opinión que se expresa' ( STC 107/1988 ).'

Así las cosas, la ahora imputada, cuando envía un artículo al periódico para formalizar una crítica, como ella dice en su recurso, contra los grupos que nada han hecho frente a esa presunta agresión que menciona se refiere a 'la agresión física que sufrió una usuaria por parte de un empleado público y profesor de kárate', que la persona (presunto agresor) es una persona muy conocida que sigue trabajando con total impunidad y 'con el corporativismo de todo el personal del kiroldegi' (¿cabe así alguna duda de a quién se está refiriendo? ¿Un profesor de kárate, en el kiroldegi de Hernani, implicada en un episodio de agresión cuya vícitima es una mujer, como dice la investigada...?) . Que 'los hombres que agreden no suelen sentirse culpables ni aceptan la responsabilidad del daño causado'. Que 'se ignora el maltrato y estas agresiones de superioridad de un hombre hacia una mujer', que 'EL QUE AGREDE ES UN AGRESOR'... ¿era necesario recoger en un artículo como el publicado en Krónica todas esas expresiones indudablemente referidas a una persona (bastante bien) identificada cuando lo que se pretende es criticar a los sectores que, según la denunciante, han de proteger los intereses de las mujeres maltratadas? ¿Era necesario vincular el incidente que se produjo entre la usuaria del kiroldegi y la violencia de género, materia per se delicada y sensible en nuestra sociedad, para sostener una crítica hacia esos sectores? ¿Era necesario hacer referencia a agresiones 'de superioridad', 'que los hombres que agreden no suelen sentirse culpables', que 'ni aceptan la responsabilidad' para someter a crítica la conducta de estos grupos fácticos?

Estamos en un momento intermedio del procedimiento en el que un auto, el ahora recurrido, parte de entender, provisionalmente, que de las diligencias practicadas existen INDICIOS de la comisión de un delito de CALUMNIAS y INJURIAS, que recoge unos hechos concretos y determinados que tienen como víctima a una persona identificada (el querellante, funcionario del Ayuntamiento de Hernani y que trabaja en el kiroldegi) a quien se señala de forma indudable en el texto denunciado como 'injurioso' o 'calumnioso'. Y así se hace para someter a crítica, dice la propia recurrente, a los grupos feministas y al personal que trabaja en el polideportivo y el Ayuntamiento.

Aún admitiendo eso como cierto, ¿era preciso que en el artículo se dijeran cosas que, sin lugar a dudas, pueden suponer un atentado contra el honor o la propia estimación del ahora querellante o, directamente se le atribuya la comisión de un ilícito, tales como 'la agresión física que sufrió una usuaria por parte de un empleado público y profesor de kárate', 'los hombres que agreden no suelen sentirse culpables ni aceptan la responsabilidad del daño causado', 'se ignora el maltrato y estas agresiones de superioridad de un hombre hacia una mujer', 'EL QUE AGREDE ES UN AGRESOR'?

Anticipar ahora la respuesta a dicha pregunta sería prejuzgar el fondo de este asunto algo que no le corresponde ni al Instructor que ha dictado el auto ahora recurrido ni a esta alzada, a la hora de valorar los argumentos que el recurrente esgrime. Sin entrar en el dolo, en el dolo eventual o en la exceptio veritatis, cuestiones todas ellas propias del enjuiciamiento sólo podemos decir, en este momento del proceso, que el auto cumple su cometido, que los elementos determinantes de la imputación están perfectamente fijados y que los hechos, indiciariamente, tienen la entidad suficientes como para considerarse penalmente relevantes pues en el conflicto entre la crítica y la libertad de expresión que la recurrente ampara se realizan afirmaciones que, al menos, indiciariamente, pueden constituir un ataque frontal al honor o a la propia estimación de la persona, directamente, referenciada en el artículo publicado o la imputación de un ilícito. Y es por todas estas razones por las que debe procederse a confirmar la resolución adoptada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el RECURSO DE APELACION interpuesto por la representación procesal de DOÑA Eugenia contra el auto de 7 de julio de 2021 que venía a desestimar el RECURSO DE REFORMA interpuesto contra el auto de 17 de marzo de 2021, confirmando el mismo íntegramente.

Se declaran de oficio las costas causadas.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Remítase al Juzgado de procedencia certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS/AS

LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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