Auto Penal Nº 713/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1520/2021 de 16 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO LEHENGO ATALA

SAN MARTIN, 41-1ªPLANTA - CP/PK: 20007

TEL.: 943-000711 FAX: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.1a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-18/004603

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos 1520/2021-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 991/2018

Juzgado de Instrucción nº 2 de San Sebastián

A U T O N.º 713/2021

lmos./Ilmas. Sres./Sras.:

MAGISTRADO/A: D./D.ª AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

MAGISTRADO/A: D./D.ª MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

MAGISTRADO/A: D./D.ª ANE GARAY OLABARRIA

En Donostia / San Sebastián, a 16 de Noviembre de 2021.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de D. Jose Ramón se interpuso recurso de apelación, directo, recurso al que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra el auto de fecha 6 de noviembre de 2020 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Donostia San Sebastian

Por la representación de Dª. Emilia se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el citado auto, de fecha 6 de noviembre y auto de fecha 2 de Junio de 2021 que desestima el recurso de reforma.

Admitidas las apelaciones se elevaron a esta Audiencia los autos, teniendo entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 27 de septiembre del 2021, siendo turnados a la Sección 1ª y quedando registrados con el número de rollo de apelación penal 1520/21. La fecha para la celebración de la DELIBERACIÓN VOTACIÓN Y FALLO se fijó para el día 21 de octubre del 2021.

SEGUNDO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

TERCERO.-Siendo ponente en esta segunda instancia la Magistrada Dª Ane Garay Olabarria.

Fundamentos

PRIMERO. -Debate

Los recursos de apelación que nos ocupan se interpusieron por la representación procesal de D. Jose Ramón (apelación directa) así como por la representación de Dª. Emilia (recurso de apelación subsidiario del de reforma) contra el auto que dictó el Juzgado de Instrucción nº 2 de esta ciudad, de 6 de noviembre por el que se acordó seguir las Diligencias Previas por delito de falsificación por particular de documento público, oficial o mercantil contra Dª. Emilia, en concepto de encausada y sobreseimiento provisional en relación al delito de administración desleal.

Por la representación de Dª. Emilia, se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación, manifestando su disconformidad en cuanto el auto acuerda seguir las diligencias por el presunto delito de falsificación por particular de documento mercantil y muestra su conformidad con el sobreseimiento provisional respecto del delito de administración desleal. En el citado recurso alega, entre otros, que no se han realizado todas las actuaciones posibles destinadas a la investigación total de las circunstancias de la conducta imputada; que la administradora de la sociedad firmaba el acta de junta universal, cuando siempre lo habían hecho así, por disposición del propio denunciante y que, por tanto era una práctica comúnmente admitida, y una conducta dispuesta, realizada y consentida por el denunciante; que era Delfina, asesora titular de la asesoría quién elaboraba los documentos del impuesto sobre sociedades y depósito de cuentas y que el denunciante era el encargado de formalizar la documentación oficial que la administradora firmaba. Solicita dejarlo sin efecto y disponer el archivo de las actuaciones, o en su caso, la continuidad de la investigación de los hechos ampliándola a las cuestiones referidas con la realización y práctica de las pruebas que al efecto no se han practicado.

Por la representación de D. Jose Ramón, se interpuso recurso de apelación directo al considerar perjudicial a su derecho el sobreseimiento provisional acordado respecto al delito de administración desleal. Alega, entre otros, que se ha acordado el sobreseimiento parcial del procedimiento de manera precipitada, sin acceder a la prueba solicitada por su parte, consistente en que por la sociedad HAMBURGUESAS EIZAGUIRRE, S.L. se aportase la prueba documental consistente en las retribuciones percibidas por la administradora única denunciada y su hija, desde 2015 a la actualidad. Alega que la administradora ha procedido a fijarse para ella y su hija, unas retribuciones injustificadas y abusivas con la pretensión de vaciar la caja de la sociedad e indica los importes que habrían percibido, cada una de ellas, según las cuentas anuales de la sociedad. Asimismo, alega errores graves en todos los argumentos que sirven de motivación para acordar el sobreseimiento provisional, fundamento de derecho tercero. También refiere que solicitó al Juzgado de instrucción la práctica de prueba, que indica, y que éste no se ha pronunciado al respecto. Solicita que se deje sin efecto el acuerdo de sobreseimiento provisional en relación con el delito de administración desleal adoptado en el auto de 6 de noviembre de 2020, ordenando la continuación del procedimiento y la práctica de la prueba interesada; y solicita la admisión de los documentos que aporta, las cuentas anuales de los ejercicios 2018 y 2019 de la sociedad HAMBURGUESAS EIZAGUIRRE, S.L.

El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jose Ramón, dice que el recurrente se alzó alegando la falta de diligencias de instrucción capaces de acreditar el delito de administración desleal en base a una documental solicitada e interesa que se dicte resolución por la que revocando la recurrida se acuerde la práctica de la prueba interesada por el recurrente. Asimismo, se adhirió a la impugnación formulada por la representación procesal de D. Jose Ramón respecto del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Emilia.

La representación de D. Jose Ramón impugnó el recurso de reforma, y subsidiario de apelación interpuesto por Dª. Emilia. Alegó que los hechos denunciados eran que la administradora de la sociedad había cometido delito de falsedad en documental oficial al firmar el certificado que forma parte de las cuentas anuales que deben depositarse en el Registro Mercantil (documento en el que certificaba que el día 30 de Junio de 2017 se había celebrado una junta general universal de socios y que se aprobaron las cuentas del ejercicio 2016 y por unanimidad se aprobó que los resultados del ejercicio se destinasen a reservas voluntarias) y que no ha formulado denuncia alguna en relación a certificaciones de las cuentas de los ejercicios anteriores a 2015 porque no se había cometido delito alguno, al ser el denunciante conocedor de las cuentas. Solicita que se dicte resolución por la que se desestime el recurso interpuesto por Dª. Emilia, confirme el auto recurrido y solicita la imposición de costas.

La representación de Dª. Emilia se opuso al recurso de apelación directo interpuesto por la representación de D. Jose Ramón y alegó entre otros que los hechos que se pretenden poner de manifiesto so pretexto de mantener la acusación del delito de administración desleal, no se sostienen por el mero hecho de ser alegados extempóraneamente y que no puede estimarse la actividad probatoria solicitada por el recurrente y de estimarse y admitirse la práctica de los elementos probatorios de los hechos en él alegados, en correspondencia, con ello, tendrá que aplicarse la prueba correspondiente para verificar todos y cada uno de los hechos de la oposición descritos en su escrito de oposición, y entre otras, práctica de prueba en la que, además de la documental justificativa de los hechos constatados en los correspondientes registros, documentos, públicos o privados, así como en declaraciones públicas en cumplimiento de obligaciones legales y/o administrativas y la declaración del denunciante para conocer el detalle de cuantas circunstancias se alegan por los delitos que imputa a su madre y administradora de la sociedad cuyas participaciones sociales comparten. En escrito de alegaciones presentado el 11 de Junio de 2021, se reitera en las alegaciones del recurso de reforma y a su vez, alega: la relación familiar entre denunciante y denunciada (hijo/madre), el carácter familiar de la sociedad; que la falsedad, en su caso, sería inocua y la irresponsabilidad penal de la denunciada por aplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 CP.

El recurso de reforma fue desestimado por auto de 2 de Junio de 2021, no acordando el sobreseimiento provisional de las actuaciones en relación con el delito de falsedad documental y manteniéndose en todos sus extremos el auto recurrido, sin perjuicio de lo que resulte de los recursos de apelación.

SEGUNDO. -Diligencias previas.

Acotado el objeto devolutivo de los recursos en los términos que han quedado expuestos, debemos recordar como ya hemos dicho en otras ocasiones que las diligencias previas tienen como exclusiva finalidad la práctica de aquellas imprescindibles o necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho,las personas que en él hayan participadoy el órgano competente para el enjuiciamientode acuerdo con lo establecido en el art. 777.1 LECrim. Su finalidad es dictar alguna de las resoluciones del art. 779 LECrim.

En directa relación con la finalidad y objeto de la instrucción penal así como su relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, el derecho a la práctica de diligencias instructoras que la ley otorga a las partes procesales no constituye un derecho absoluto, incondicionado e ilimitado que obligue al Juez a practicar todas las solicitadas por las partes. Únicamente, pueden exigirse las que, en prudente ponderación, quepa estimar necesarias y suficientes a los fines instructores, siempre que, además, por tener directa relación con el objeto del procedimiento, resulten pertinentes. De ahí que hayan de analizarse las características concretas del caso para decidir si, al menos, la práctica de alguna diligencia instructora es, a la vez que pertinente, necesaria. Por ello, el instructor no debe practicar las diligencias inútiles o perjudiciales. Es verdad que, en principio, ha de tenerse cierta flexibilidad a la hora de apreciar la pertinencia de la diligencia propuesta, pero la pertinencia está en relación directa con el objeto del proceso. Es decir, las diligencias pertinentes serán las idóneas para alcanzar los fines de la instrucción.

La doctrina del Tribunal Constitucional reiteradamente ha sostenido que el derecho fundamental a la prueba no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una prueba ilimitada, por lo que es necesario comprobar si del hecho de que no se practique una prueba se deriva una real y efectiva indefensión para el recurrente, recayendo sobre éste la carga de probar la indefensión material sufrida ( STC 45/2000, de 14 de febrero ).

El mismo Tribunal Constitucional ha sostenido que el derecho a la tutela judicial efectiva al que se refiere la Constitución en el artículo 24, queda amparado cuando el Juez de Instrucción procede a la no admisión de unas diligencias por Auto fundado, estableciendo en Sentencia de 1-7-86 que:

'el derecho a las pruebas no es, en ningún caso, un derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada y, como reiteradamente ha afirmado este Tribunal, las pruebas que la parte puede tener derecho a practicar son las que guardan relación con el objeto del litigio ( STC 25-4-1984 )... La denegación de pruebas que el Juzgador estima inútiles no supone necesariamente indefensión, como ha recordado la STC 15-2-84 de este Tribunal, puesto que esta facultad denegatoria viene impuesta por evidentes razones prácticas como la de evitar dilaciones injustificadas del proceso. De esta forma el órgano judicial, cuando se considere 'suficientemente informado con las pruebas practicadas para formar juicio concreto sobre los hechos' ( STC 7-12-83 ), ha de proceder a la conclusión del sumario, sin que quepa admitir un alargamiento artificial del mismo, por la sucesiva y continua petición adicional de pruebas...'.

Los requisitos y criterios que ha ido conformando el Tribunal Constitucional para la consideración de la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa pueden configurarse del siguiente modo:

a) La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987 , 1/1996 , entre otras muchas).

b) La actividad ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable ( SSTC 233/1992 , 131/1995 , 1/1996 , 37/2000 , STC de 3 abril 2002, y 208/2007 ), o de un modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo ( SSTC 89/1995 , 131/1995 ).

c) La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio, 'decisiva en términos de defensa' ( STC 1/1996 ).

El Tribunal Supremo, por todas, Sentencias nº 381/2014 y 64/2014, refiere la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un juicio justo con prescripción de la indefensión a los efectos del derecho constitucional a la utilización de los medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa, sino la que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye un juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente, pues los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional a inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones, fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas a los hechos objeto de investigación/enjuiciamiento.

Criterios éstos que establecidos para la fase de juicio oral, son útiles asimismo, mutatis mutandi, para las diligencias sumariales o instructoras.

Lo anterior ha de enganzarse con el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE) y los plazos establecidos en el artículo 324 Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO. -Auto de transformación.

Asimismo, recordaremos para la resolución del recurso que es jurisprudencia pacífica del Tribunal Supremo la que establece que el auto de transformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado cumple una triple función:

a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas;

b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en art. 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 789.5º LECrim (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente);

c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el Ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el art. 779 LECrim, y en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud.

Este auto presenta cierto paralelismo con el auto de procesamiento del Procedimiento Ordinario: La Ley no utiliza en este caso la expresión de que existan indicios fundados pero se sobreentiende cuando exige que sea motivaday c ontenga los hechos puniblesy la identificación de la personaa la que se le imputan. Como quiera que esta resolución, a diferencia del auto de procesamiento, ordena el pase del procedimiento a la fase intermedia, los indicios en los que se asienta la afirmación de hechos contenida en el mismo constituyen el resultado indiciario de todas las diligencias instructoras. Si el Juez debe dictar una resolución que afirme que el imputado ha participado presuntamente en unos hechos delictivos, es obvio que se exige que se asiente dicha resolución en indicios fundados de criminalidad.

Pero bastan tales indicios para el dictado del auto que nos ocupa. Han de consistir en algo más que la mera sospecha o posibilidad de que hayan ocurrido los hechos que se imputan, se requiere la probabilidad de que hayan ocurrido, pero no puede exigirse en este momento procesal el mismo rigor probatorio que el que se requiere para poder condenar a una persona, tras un juicio oral, lo que sólo cabría hacer tras reputar probados los hechos objeto de acusación, fuera de toda duda racional. La exigencia probatoria es distinta en un momento y en otro.

La doctrina jurisprudencial tiene dicho de manera reiterada, como es el caso de la STS nº 197/2007, de 7 de marzo, que el ' auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias preivas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza suplantar la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impoede que pueda aser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( STS nº 1543/2000, de 9 de noviembre ).

CUARTO.-Examen del caso de autos

I.-Del examen del expediente, observamos que se han realizado las siguientes diligencias:

- Declaración de la investigada

- Mandamiento al Registro para que remitan original del certificado de celebración de junta general universal de fecha 30 de junio de 2017 en que se aprueban las cuentas anuales del ejercicio 2016 de la mercantil HAMBURGUESAS EIZAGUIRRE, S.L.

- Informes de auditoría de las cuentas anuales de la citada mercantil correspondientes a los años 2016 y 2017.

- Constancia de no inicio de procedimiento alguno contra la administradora societaria en exigencia de responsabilidad.

- Justificación del pago de dividendos percibidos por el denunciante en el 2018.

- Testifical de Adelaida.

El auto de 6 de noviembre de 2020, refiere que de lo actuado resulta que:

A) Existen indicios suficientes de que la investigada, en su condición de administradora de la mercantil 'HAMBURGUESAS EIZAGUIRRE S.L.', depositóen el Registro Mercantil las cuentas correspondientes al ejercicio 2016, adjuntando a dicho depósito certificación de la aprobación de las mismas, aprobación que habría tenido lugar en la junta general universal celebrada con fecha 30 de junio de 2017.

La investigada presentó dicho certificadocon pleno conocimiento de que si bien en el mismo se hacía constar la celebración de una junta universal en que dichas cuentas se habrían aprobado, dicha junta en realidad no se había celebrado.

Y que así se desprende:

* De la denuncia formulada,

* De los documentos aportados con la denuncia,

* De la información traída a la causa relativa a la mercantil.

No obstante, de las diligencias practicadas no se constata que la investigada depositase las cuentas anuales en el Registro Mercantil. En la documentación obrante no se indica la persona que procedió a realizar la solicitud de depósito y a su presentación.

La investigada y la testigo Adelaida manifestaron que la empresa tenía una gestora/asesora externa que presentaba la documentación y declaraciones y las pasaba a firmar a la persona que correspondía. Adelaida, a la exposición del folio 48 de las actuaciones, testificó que dicho documento fue preparado por Delfina (asesora externa). Asimismo, refirieron que la documentación la presentaba la citada asesora y que el denunciante se encargaba con la asesora de su elaboración y presentación.

No se ha tomado declaración a Delfina ni al denunciante, al respecto.

B) No existen indicios suficientes de que se haya cometido delito de administración desleal:

'(...), se señala que el denunciante tiene noticias de que la administradora, ahora denunciada, y su hija estarían vaciando la caja de la sociedad por medio del pago de retribuciones desproporcionadas e ilegales, puesto que no se han sometido a la aprobación de los socios.

Se denuncia igualmente una administración desleal y un perjuicio económico para el denunciante en relación con el reconocimiento del valor que tendría su participación en la sociedad.

No obstante, no existen indicios suficientes de que se haya cometido el delito societario que se denuncia, ya que:

-- En la certificación de la junta celebrada para la aprobación de las cuentas del año 2016, aparece el mismo importe de beneficios tenidos en dicho ejercicio que en fijado por el auditor de cuentas de las cuentas de dicho año,

-- Que nos encontramos ante una sociedad en la que sus partícipes tienen una relación familiar entre ellos: madre, hijo, hija, y en la que todos señalan que las cosas se hablaban entre ellos.

El propio denunciante relata en su denuncia que nunca se habría repartido cantidad alguna de dividendos y que se habrían venido manteniendo reservas y tesorería muy elevados. Es evidente, que si durante varios años esto habría venido ocurriendo así, hay un momento a partir del cual surge el desacuerdo entre los socios que lleva a que se hayan judicializado las cuestiones derivadas del funcionamiento de la sociedad. Por lo tanto, el propio denunciante habría estado conforme con el funcionamiento de la sociedad,

-- No se ha acreditado que ninguno de los sueldos de los trabajadores o de la denunciada y la hermana/hija respectivamente del denunciante y la denunciada, se han acordado en junta general. Sin embargo, ahora lo que se impugna es que en determinados años, la fijación de sus sueldos se haya llevado a cabo por decisión de la administradora de la sociedad. Se desconoce por qué en este momento está el denunciante pretendiendo que dicho comportamiento no es ajustado a la forma de funcionamiento de la sociedad.

-- Es evidente el desacuerdo entre las partes sobre la forma de disolución y liquidación de la mercantil, e incluso de su funcionamiento, teniendo en cuenta que el propio denunciante ha formado parte de la sociedad, y ha estado conforme con todo, hasta que se han producido dichas discrepancias y desacuerdos, existiendo como ha manifestado la testigo en el día de hoy una demanda por competencia desleal.

En consecuencia, procede continuar la tramitación de la causa por un delito de falsedad documental, y el sobreseimiento provisional parcial de lasactuaciones por un delito de administración desleal.

Y concluyendo, al respecto: ' A la vista de todo ello, y sin perjuicio de las acciones que a cada parte corresponda en relación con el adecuado funcionamiento de la mercantil y la toma de decisiones de la misma conforme a derecho, lo cierto es que no existen indicios de dicha administración desleal o de un perjuicio económico constitutivo de infracción penal, sino que dicho funcionamiento ha sido durante unos años aceptado por todos ellos'.

Y en consecuencia, acordó seguir las Diligencias Previas por delito de falsificación por particular de documento público, oficial o mercantil contra Dª. Emilia, en concepto de encausada y sobreseimiento provisional en relación al delito de administración desleal.

Se motiva para el sobreseimiento provisional parcial de las actuaciones, entre otros, que el funcionamiento ha sido durante años aceptado por ellos.

Funcionamiento que de ser cierto, podría predicarse, también, respecto a la aprobación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2016; pero en el auto no se considera para el delito de falsedad y respecto al delito de administración desleal, no se motiva su aplicación o no se plasma la valoracíon, a estos efectos, de las diligencias practicadas.

No hay motivación de como se ha alcanzado la conclusión de que la investigada depositó las cuentas anuales y el pleno conocimiento que refiere y por qué el funcionamiento aceptado por todos ellos aplica para el sobreseimiento del delito de administración desleal y en su caso, no aplica para el de falsedad.

A estos efectos, el denunciante alega que como acreditan las actas de las juntas celebradas con presencia de Notario desde 2017, desde que se producen los hechos denunciados, el denunciante no está conforme con ninguna de las actuaciones descritas, habiendo manifestado anteriormente, su disconformidad con la retribución de la investigada y de la hija de ésta, hermana del denunciante. Y asimismo, alega lo que consideramos un error de transcripción sobre que existe desacuerdo entre las partes sobre la forma de disolución y liquidación de la mercantil; siendo lo que quiso decir el auto que es evidente el desacuerdo entre las partes sobre el funcionamiento de la mercantil.....

El auto de fecha 2 de junio de 2021 que desestima el recurso de reforma (sin perjuicio, del error de transcripción en la identificación de los recurrentes y recurridos en los antecedentes de hecho segundo y tercero) no se pronuncia sobre la solicitud de prueba realizada por la recurrente y modifica los hechos punibles reseñados en el auto anterior; ya que en este indica que: ' En este momento, existen indicios derivados de las dos versiones contrarias sobre lo ocurrido que presentan el denunciante, la investigada y la testigo, de que eldocumento suscrito por la investigaday presentado en el registro mercantil no se corresponde con la realidad de lo ocurrido y por lo tanto existen indicios de la presunta comisión del delito de falsedad documental.

Ya no se refiere a que la investigada depositase las cuentas y presentase el certificado en el Registro Mercantil, sino a la suscripción del documento que se adjunta a las cuentas anuales que se depositan.

No obstante, tenemos que tener en cuenta que uno de los fines del auto de transformación es la redacción de los hechos punibles con la motivación de las razones por las cuales el instructor ha llegado a esa conclusión (o redacción) de hechos. Lo cual, en el presente caso, como hemos fundamentado anteriormente, no se produce.

Además, la instrucción está incompleta, al no haberse practicado diligencias que esclarecerían los hechos y circunstancias que pueden influir en su calificación.

Por todo lo anterior, debemos concluir que el auto se dictó sin haber practicado las diligencias necesarias de cara a agotar las posibilidades de investigación de los hechos y que la fundamentación que contiene no cumple con los criterios de motivación.

En consecuencia, procede la revocación de los autos recurridos, a fin de que se retomen las actuaciones y se proceda a la práctica de las diligencias esenciales y pertinentes, por imprescindibles, para la comprobación de los hechos denunciados y eventual responsabilidad penal denunciada y ordenando que, tras su práctica, las diligencias previas sigan su tramitación legal resolviendo el Juzgado a quo, con plena libertad de criterio, lo que proceda en derecho.

II.-En cuanto a la práctica de diligencias, consideramos necesarias, pertinentes e imprescindibles que:

· · se tome declaración al denunciante y a la asesora externa, Delfina,

· ·se aporten las actas notariales de las Juntas Generales de la sociedad HAMBURGUESAS EIZAGUIRRE, S.L. celebradas desde Junio 2017,

· ·se aporten las cuentas anuales de los ejercicios 2018 y 2019,

· ·que se aporte el importe de las retribuciones percibidas por Doña Emilia, Doña Adelaida, Don Segismundo y Don Jose Ramón, durante los años 2015, 2016, 2017, 2018 y 2019,

así como cuantas estime de interés la Ilma. Magistrada Instructora.

III.-Teniendo en cuenta lo anterior, y sin perjuicio de lo que tras su práctica estime la Ilma. Magistrada Instructora, consideramos reiterativo, en estos momentos, que se aporten los modelos 190 y 193 y las nóminas y recibos de salarios, todos ellos referidos a HAMBURGUESAS EIZAGUIRRE, S.L. Se ha admitido que se aporte el importe de las retribuciones percibidas por Doña Emilia, Doña Adelaida, Don Segismundo y Don Jose Ramón, durante los años 2015, 2016, 2017, 2018 y 2019 a pesar de haberse determinado y cuantificado por el denunciante, por lo que sería reiterativo y por tanto, innecesario la admisión de la aportación de los modelos 190 y las nóminas y recibos de salarios; en cuanto a los dividendos repartidos, al haberse considerado necesaria y pertinente la aportación de las actas de las Juntas Generales en las que se habrá acordado o no los dividendos a distribuir, sería reiterativa y por tanto no pertinente, la aportación del modelo 193 y además hay que tener en cuenta que ya consta justificación del pago de dividendos percibidos por el denunciante en el 2018.

En relación a la alegación planteada por la representación de Dª. Emilia, sobre la aplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 CP, no podemos valorar ni pronunciarnos al respecto, en estos momentos; al haber acordado la revocación, reapertura para la práctica de diligencias y consecuente determinación de hechos y personas responsables.

QUINTO.-

Se declaran de oficio las costas que hubieran podido devengarse en la sustanciación del presente recurso.

En razón a lo expuesto,

Fallo

Que estimamos parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D. Jose Ramón, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, así como por la representación de Dª. Emilia contra los autos del Juzgado de Instrucción nº 2 de esta ciudad, de 6 de noviembre de 2020 y 2 de junio de 2021 y en consecuencia, revocamos las resoluciones recurridas.

Revocamos y dejamos sin efecto el auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de esta ciudad, de 6 de noviembre de 2020, y en su lugar, acordamos que se practiquen las diligencias de instrucción señaladas en el apartado II del fundamento de derecho cuarto así como cuantas estime de interés la Ilma. Magistrada Instructora; para con su resultado, acuerde lo procedente.

Se declaran de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes informándoles que frente a la misma no cabe interponer recurso alguno.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS/AS

LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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