Auto Penal Nº 714/2012, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10826/2011 de 01 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Resolviendo recurso contra resolución:Audiencia Provincial de Sevilla, de 09/02/2011.

Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO

AUTO

En la Villa de Madrid, a uno de Marzo de dos mil doce.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Sevilla (sección tercera), se ha dictado sentencia de 9 de febrero de 2011, en los autos del Rollo de Sala 6503/2009 , dimanante del sumario número 3/2009, procedente del Juzgado de Instrucción número siete de Sevilla, por la que se condena a Narciso , a Ramón y Sebastián , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en los artículos 368 y 369.1º.5º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 250.000, así como el pago de una quinta parte de las costas procesales.

SEGUNDO.- Contra la sentencia anteriormente citada, Narciso , Ramón y Sebastián , formulan recurso de casación.

Narciso , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales don Felipe Bermejo Valiente, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.1º.6º del Código Penal ; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; como cuarto motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; como quinto motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

Por su parte, Ramón , que actúa bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Antonio Esteban Sánchez, alega, como único motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Por último, Sebastián , que actúa bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Antonio Esteban Sánchez, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como tercer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; y como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

TERCERO.- Durante la tramitación del procedimiento se dio traslado de las actuaciones a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de oposición solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Joaquin Gimenez Garcia.

Fundamentos

RECURSO DE Narciso

PRIMERO.- Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) El recurrente alega que las imputaciones que pesan en su contra no han sido debidamente probadas mediante prueba válida y suficiente. Ha sostenido, en todo momento, que no conocía de nada a la persona que se supone que estaba esperando y que no se ha acreditado, en absoluto, que su teléfono fuera utilizado para ponerse en contacto con otros acusados ni que se utilizara para comunicar con Brasil para concretar la operación y el transporte de droga.

B) La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ) ( STS 448/2011, de 19 de mayo ).

C) Esencialmente, la Sala de instancia estimó acreditado que Narciso , junto con los restantes recurrentes y terceras personas que no formulan recurso, se pusieron de acuerdo para proceder al traslado de un porte de droga desde Brasil a España para su venta a terceros. El acusado no recurrente, Juan Enrique ., confesó que se hizo cargo de desplazamiento hasta Brasil para recoger la sustancia y portarla hasta Sevilla.

En este marco, la Sala estimaba que el acusado había formado parte de la trama concertada para el transporte de la droga desde Brasil, ocupándose de tareas como la de obtener el billete de ida y vuelta para Juan Enrique ., su abono y de recogerle en el Aeropuerto de Sevilla cuando regresase desde Sudamérica, y llevarle así a Valladolid, donde le esperaba el recurrente Sebastián .

La participación del acusado en los hechos se centraba en que Narciso era la persona que había, en primer lugar, reservado y pagado el billete de Juan Enrique . en el Aeropuerto de Barcelona; que se trasladó desde Barcelona a Sevilla para recoger a Juan Enrique ; y que, a lo largo de los meses de mayo y junio de 2009, Narciso utilizó su teléfono móvil, correspondiente al terminal NUM000 , para coordinar la introducción del envío de droga dentro de España, como resultaba de que, en el teléfono citado, que le fue intervenido en el momento de su detención, constaban dieciocho llamadas efectuadas a Brasil, coincidentes con la fecha de reserva del billete expedido a nombre de Juan Enrique y con la fecha de vuelta de éste desde Brasil.

Asimismo, estimaba probado el Tribunal que el acusado mantenía relaciones con Ramón , para la operación conjunta de transporte de la droga desde Brasil a España. Para ello, tomaba en consideración el elevado número de llamadas que constaban en el teléfono de Narciso del número correspondiente del que era titular Ramón . Además, constaba que ambos habían contactado con el mismo teléfono de Brasil.

En lo que se refería a la participación del acusado en los hechos, la Sala estimó probado que el acusado se había desplazado al Aeropuerto de Barcelona para realizar la reserva del billete a nombre de Juan Enrique ., tomando en consideración la declaración de los agentes de la Guardia Civil de número profesional NUM001 y NUM002 , así como la grabación de las cámaras que muestran la presencia del acusado en el Aeropuerto el día 24 de mayo.

La presencia del acusado en el Aeropuerto de Barcelona el día 26 de mayo, para hacer efectivo el billete que había reservado días antes quedaba acreditada por la declaración de los agentes de la Guardia Civil citados anteriormente y por grabación de la cinta de seguridad del Aeropuerto; así como por el propio procesado que admitió haber sido parado por unos Mossos d'Esquadra para su identificación. Además, se contaba con la declaración de la testigo Paulina ., quien manifestó que, en el Aeropuerto de Sevilla, dos personas - un hombre y una mujer de raza negra - le preguntaron por un pasajero apellidado ' Herminio ' (que corresponde al segundo apellido de Juan Enrique .) y por un número de vuelo, enseñándole el billete. La Sala hace constar que era cierto que la testigo, en el acto de la vista oral, había señalado a la acusada Agustina . y a Ramón como los dos personas que le habían pintado en el Aeropuerto. Sin embargo, estimaba la Sala que esta identificación no era más que un error producto del paso del tiempo, pues, a continuación, la testigo manifestó que vio a las dos personas acompañadas al poco por la Guardia Civil, lo que era un dato acreditado correspondiente a la detención del recurrente y de Agustina . cuando acudieron a esperar a Juan Enrique .

A partir de la prueba citada, resultaba totalmente congruente con las reglas de la lógica dar por acreditado y probado el concierto del acusado en el transporte y envío de la droga, en la que asumía una función preeminente.

En definitiva, ha existido prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia que juega en favor del acusado.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.1º.6º del Código Penal .

A) Alega que no concurren ni el elemento objetivo ni subjetivo del tipo aplicado, pues no llevó a cabo acto alguno tendente a la venta, permuta ni intención de destino de la droga al tráfico. Añade que no se acreditó tampoco que conociera a Juan Enrique . ni supiera la cantidad de droga que éste traía, por lo que no le debería ser de aplicación el tipo penal del artículo 369.1º.6º (hoy 5º) del Código Penal .

B) El cauce casacional utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal ( STS 3077/2010, de 10 de mayo ).

C) Conforme al relato de hechos probados, el acusado actuó en concierto con los restantes coprocesados, para el envío de una cantidad considerable de droga desde Brasil hasta España. La parte recurrente censura la inferencia de que el acusado conociera a Juan Enrique . y de que conociera la cantidad de droga intervenida.

Conforme al relato fáctico de la sentencia, el recurrente se desplaza al Aeropuerto a sacar el billete de ida y vuelta de Juan Enrique . a Brasil, siendo él mismo quien lo abona y quien lo obtiene y, además, es la persona que se desplaza desde Barcelona hasta Sevilla para recibir a Juan Enrique . Aunque el acusado no conociera personalmente a Juan Enrique ., es manifiesto que actúa dentro del entramado delictivo, en el que desempeña un cometido nada desdeñable, y que, más bien, desvela un elevado grado de confianza en la organización hacia la persona del acusado, ya que es quien que va a recoger al acusado Juan Enrique . cuando éste llega a Sevilla, procedente de Brasil, con 1.957 gramos de cocaína, con riqueza del 79.74%.

Es igualmente indiferente que el acusado no conociera la cantidad exacta de droga que traía Juan Enrique . Es dato probado que participa en concierto con Juan Enrique y con las restantes personas, aunque sea con respecto al primero en un concierto indirecto, para el transporte de la droga a España y que asume con su propia actitud la eventualidad de que la cantidad de droga sea de una significativa importancia, con lo que su actuación le sería imputable a título de dolo eventual, al menos.

Por último, también es indistinto que en los hechos declarados probados a Narciso no se le impute la realización de acto de tráfico alguno. El artículo 368 del Código Penal sanciona cualquier acto de promoción, favorecimiento al consumo y tráfico de sustancias estupefacientes y drogas, en unos términos tan amplios que acogen, evidentemente, todas aquellas otras actividades que implican, como la descrita en los hechos probados, el intento de introducción dentro de España de una sustanciosa cantidad de droga para su distribución a terceros.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

A) El recurrente cita como documentos acreditativos del error, los folios 154 y 212 de las actuaciones. El primero de ellos, es el informe analítico del Laboratorio de Sanidad, en el que se pone de relieve que la sustancia intervenida está compuesta de 16.050 gramos de cocaína con riqueza del 79,74%. El segundo de ellos hace referencia a la toma de muestra de la droga, sin que conste en sitio alguno el análisis total de la sustancia ni la tasación adecuada de su valor.

B) En orden al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala exige que: a) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias); b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del factum, sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto; c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador; d) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquélla bien sea contradicha o bien desconocida en el factum sin motivación adecuada para ello. Véanse sentencias de 29/3/2004 y 17/10/2000 ( STS 11035/2008, de 20 de noviembre ).

C) Los documentos citados por la parte recurrente no acreditan error alguno. La Sala de instancia ha recogido fielmente los resultados de la analítica realizada y expresada, precisamente, en los informes indicados como demostrativos del error. En realidad, la argumentación de la parte recurrente se orienta, en mayor medida, a denunciar una insuficiencia probatoria. Por un lado, porque no hay un análisis total de la droga y, por otra, porque no hay una tasación adecuada de su valor en mercado.

Respecto a la primera de las cuestiones planteadas, esta Sala ha dado respuesta en numerosas ocasiones, indicando la validez de los muestreos en los análisis de drogas (así, SSTS. 261/2006 de 14.3 , 84/2007 de 19.10 , 960/2009 de 16.10 , 111/2010 de 24.2 ), sin que sea necesario realizar el análisis de la totalidad de la sustancia.

Respecto de la segunda de las cuestiones, se observa que al folio 52 de las actuaciones, la Unidad Fiscal de la Guardia Civil del Aeropuerto de Sevilla procedió a la tasación de la droga incautada asignándola el valor de 120.440 euros. La diligencia citada fue propuesta por el Ministerio Fiscal para el acto de la vista oral como documental sin que ninguna de las restantes partes impugnaran esa valoración. La cantidad citada es, precisamente, la recogida por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones, elevado a definitivas, que fue aceptado por la Sala de instancia.

En tales términos, no ha existido tampoco, respecto a los extremos indicados, vacío probatorio alguno.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

A) El recurrente estima vulnerado el derecho citado, al no haberse motivado adecuadamente ni la extensión de la pena privativa de libertad ni la extensión de la pena de multa.

B) Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 661/2008, de 29 de octubre ).

C) La lectura del Fundamento Jurídico Séptimo de la sentencia pone de relieve que el Tribunal de instancia, para individualizar la extensión de la pena privativa de libertad, así como de la pena pecuniaria, ha atendido a la cantidad de droga intervenida, por el riesgo potencial que para la salud de las personas representa, ante el altísimo número de posibles compradores, y el papel relevante que desempeñaba Narciso en el conjunto de la trama para el envío y transporte de la droga. Consecuentemente, el Tribunal impuso a Narciso la pena de siete años y seis meses de prisión y multa de 250.000 euros. La pena impuesta se sitúa en el punto medio de la franja punitiva legalmente reconocida y resulta adecuada en atención a los criterios utilizados por el Tribunal de instancia. Evidentemente, la cantidad de droga intervenida constituye una circunstancia objetiva del hecho de relevancia en cuanto representa el potencial de la incidencia negativa de la sustancia en la salud de las personas y, por ende, en la salud pública.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de a favor determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO.- Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

A) El recurrente insta la nulidad de las conversaciones intervenidas, alegando falta de control judicial sobre las mismas. En concreto, el recurrente argumenta que la intervención se ha hecho sin auto judicial suficientemente motivado.

B) Los requisitos que según doctrina de esta Sala han de concurrir para la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas son: 1) La exclusividad jurisdiccional, en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. 2) La finalidad exclusivamente investigadora, en su caso, probatoria, de las interceptaciones para establecer la existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo. 3) La excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo. 4) La proporcionalidad de la medida que sólo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves en los que las circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopción de la misma, de tal manera que la derogación en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad legítima perseguida. 5) La limitación temporal de la interceptación de las comunicaciones telefónicas. La Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza (artículo 579.3 .º) períodos trimestrales individuales, pero no podrá prorrogarse la intervención de manera indefinida o excesiva porque ello la convertiría en desproporcionada e ilegal. 6) La especialidad del hecho delictivo que se investigue pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos. 7) La medida además, recaerá únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, ya sean los titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales. 8) La existencia previa de indicios de la comisión de delito y no meras conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia, así como de llegar por medio de las intervenciones al conocimiento de los autores del delito, pudiendo ser esos indicios los que facilita la Policía, con la pertinente ampliación de los motivos que el Juez estimase conveniente. 9) La existencia previa de un procedimiento de investigación penal, aunque cabe que sea la intervención de las telecomunicaciones la que ponga en marcha un verdadero procedimiento criminal; pero sin que puedan autorizarse intervenciones telefónicas de carácter previo a la iniciación de éste. 10) Que la resolución judicial acordando la intervención telefónica se halle suficientemente motivada; riguroso requisito para el sacrificio en casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y cuya importancia exige del Juez una explicación razonada y razonable de acuerdo con la Ley y los principios constitucionales y en la cual encontrarán lugar la explicitación de los indicios sobre cuya base la medida se adopte. 11') La exigencia de control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención ( STS 9/2010, de 22 de enero ).

C) Según se desprende de examen de las actuaciones, los agentes de la EDOA de la Unidad Orgánica de Policía de la Guardia Civil consultaron exclusivamente el tráfico de llamadas y la agenda de uno de los teléfonos, en concreto, el de número NUM004 , de los que se le intervinieron a Juan Enrique .

Como se ha indicado previamente, la jurisprudencia de esta Sala, en numerosas ocasiones ha estimado que la consulta simple de la agenda de un teléfono móvil no constituye una interferencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, sino que es equivalente a la consulta de cualquier otro tipo de agenda. Además, Juan Enrique . dio su expresa autorización a la consulta de los teléfonos.

Por lo que respecta a Narciso , en el momento de su detención, se le intervino un teléfono móvil de la marca Nokia, del que la obtención de información relativa a su número asociado y tráfico de llamadas se acordó por el Juzgado de Instrucción número 7 de Sevilla (folios 123 y siguientes de las actuaciones). Al margen, por lo tanto, de que la medida fue acordada por la autoridad judicial, en el marco de una investigación judicial de hechos de gravedad, la información obtenida no fue valorada en absoluto por la Sala de instancia para dictar pronunciamiento condenatorio.

Además, consta al folio 125, que el Juez de Instrucción número 7 de Sevilla acordó librar comunicación a la operadora France Telecom para que facilitase el tráfico de llamadas entrantes y salientes de los teléfonos NUM003 , NUM004 y NUM005 ; para que facilitase los números asociados a los teléfonos con IMEI NUM006 y NUM007 , con expresión de tráfico de llamadas entrantes y salientes de un periodo de tiempo determinado y acordaba, también, la entrega de los teléfonos y tarjetas intervenidos a la EDOA para que, con aplicación de los medios técnicos correspondientes, extrajese cuanta información pudiese ser útil para la investigación.

Por otra parte, resulta acreditado que en la agenda solamente figuraban los nombres de los recurrentes Sebastián y de Ramón y que no constaban ni llamadas perdidas, ni enviadas ni recibidas y solamente tres mensajes, de los que uno era un aviso del saldo restante, y los otros dos simplemente constancia de varias llamadas realizadas desde el teléfono de Ramón . Asimismo, a los folios 104 a 106, consta como el acusado Juan Enrique . S. dio su consentimiento para que los teléfonos que le fueron intervenidos pudiesen ser examinados por los agentes.

En tales términos, la única actuación que podría suscitar dudas queda amparada por el propio consentimiento del titular para que se inspeccione su contenido, eliminando cualquier necesidad de autorización oficial.

Además, como se ha indicado, reiterada jurisprudencia de esta Sala ha puesto de manifiesto que el examen de la agenda de un teléfono móvil es equivalente a cualquier otra, sin que quede amparada por el derecho al secreto de las comunicaciones (así, STS 1148/2010, de 12 de diciembre ; y 1315/2009, de 18 de diciembre ).

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Ramón

SEXTO.- Como único motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El recurrente estima que el Tribunal de instancia ha inferido el concierto entre los participantes y el acusado a raíz, exclusivamente, de que Ramón acudiese al Aeropuerto a cambiar de fecha el billete de vuelta y porque mantuvo conversaciones telefónicas con los restantes acusados. Hace notar el recurrente que la razón de lo primero fue, exclusivamente, un favor personal; y que deducir de ello su concierto con los restantes coacusados es cuando menos una interpretación de los hechos en contra del principio in dubio pro reo. Respecto de las conversaciones telefónicas, impugna su toma en consideración por no haberse intervenido de acuerdo a la legalidad constitucional mediante autorización judicial.

El Tribunal de instancia estimó que Ramón se encontraba involucrado igualmente en la operación de tráfico de droga descrita tomando en consideración, antes que nada, la declaración inculpatoria del coacusado Juan Enrique . Juan Enrique relató que quien le propuso realizar el viaje a Brasil fue Sebastián y que para concretar los detalles de cómo se había de realizar se desplazó desde su domicilio en Portugal a Valladolid, a casa de Sebastián , donde coincidió con Ramón al que, de forma abreviada, se llamaba también ' Macarra ' o ' Bola '. Juan Enrique afirmaba que desde allí se desplazó a Barcelona en tren con Ramón y que, una vez en Barcelona, éste le entregó el billete para viajar a Brasil y que, a la vuelta, al Aeropuerto de Sevilla, igualmente, le recibió Ramón , para finalmente dirigirse a Valladolid a casa de Sebastián con el transporte de droga.

La Sala advirtió que las declaraciones del coacusado estaban profusamente corroboradas y respaldadas por otros datos objetivos. Así, era extremo acreditado la presencia de Ramón en Valladolid los días 22 al 25 de mayo, e incluso en Laguna del Duero - localidad cercana a Valladolid -, donde tenía su domicilio Sebastián , según se desprendía del listado de llamadas y localización del teléfono del que era titular este último. En segundo lugar, el propio Sebastián admitió que Ramón estuvo en Valladolid y que creía que había viajado desde aquí hasta Barcelona.

Igualmente, era extremo acreditado que Ramón viajó a Barcelona el día 25 de mayo, según se desprendía igualmente del tráfico de llamadas de teléfono; y que, además, permaneció allí también los días 26 y 27 de mayo. Día, éste último, en el que, efectivamente, Juan Enrique se desplazó hasta Brasil, coincidiendo con su propio relato de hechos.

En tercer lugar, estaba también acreditado que la reserva y pago del billete de avión desde Barcelona la realiza Narciso , quien manifiesta que lo hace por encargo de Ramón . Tanto Juan Enrique ., como Narciso manifiestan no conocerse, con lo que el Tribunal dotaba de credibilidad a la eventualidad de que el billete comprado por Narciso se entregase a Ramón y éste, a su vez, a Juan Enrique .

En cuarto lugar, también era extremo acreditado que el día 6 de junio de 2009, Ramón acude al aeropuerto de Barcelona a las oficinas de las líneas aéreas TAP, para cambiar la fecha de regreso a España del viaje de Juan Enrique . Este dato se desprendía de las actuaciones de los agentes actuantes y de la grabación de la cinta del aeropuerto y en la que el propio polaco reconoció.

En quinto lugar, cuando Juan Enrique este detenido en el aeropuerto de Sevilla, autoriza a que se le inspeccione su agenda, se le aprecia que sólo constan los nombres de dos personas: una la de Sebastián y otra la de ' Macarra '.

En sexto lugar, también quedaba constancia de que el día 13 de junio de 2009, cuando se esperaba la llegada de Juan Enrique a Sevilla, se hace una reserva en el pueblo de avión desde Barcelona a esta última ciudad a nombre de Ramón . Es el mismo vuelo en el que también viajaban los procesados Narciso y Agustina .

En séptimo lugar, consta la existencia de numerosas llamadas efectuadas durante la época de la estancia de Juan Enrique en Brasil por Ramón a ese país y los numerosísimos contactos de Narciso y por la Ramón y de ambos con un mismo número de teléfono en Brasil. Además, quedaba constancia de los contactos entre Sebastián y por Ramón en numerosas ocasiones.

Finalmente, también se acreditaban los contactos y la tres llamadas verificadas por otra lapo a Juan Enrique digerida poco antes de que te metas en Sevilla. poco antes de que Juan Enrique aterrizase en Sevilla.

El conjunto de indicios citados incluye un acervo probatorio que permite atribuir credibilidad a la declaración del imputado Juan Enrique .

No hay lugar para apreciar en el conjunto de los razonamientos del Tribunal de instancia la existencia de duda alguna.

En cuanto a las conversaciones telefónicas, se advierte que el Tribunal de instancia no se ha referido al contenido de las conversaciones como tal, sino a la existencia del tráfico de llamadas entre un teléfono y otro, cuya obtención fue debidamente acordada por el Juez de Instrucción, que permitía determinar, mediante un simple acto racional, la existencia de la trama denunciada por Juan Enrique .

De todo ello se deduce la existencia de prueba de cargo bastante.

En consecuencia, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Sebastián

SÉPTIMO.- Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) El recurrente impugna la legalidad de la intervención de las conversaciones telefónicas, realizadas por la Guardia Civil al no contarse con habilitación judicial oportuna. Denuncia que, durante su declaración en la EDOA, los agentes consultaron su agenda de teléfonos sin la preceptiva autorización judicial.

El recurrente alega que su identificación y procesamiento fue provocado, exclusivamente, a partir de la información obtenida de la manera anteriormente descrita. Estima que su ilegalidad debe extenderse en consecuencia a la restante prueba tomada en consideración.

La alegación del recurrente viene a incidir nuevamente en la pretendida nulidad de las intervenciones telefónicas realizadas. Como se ha señalado, la base probatoria lo constituye, esencialmente, el tráfico de llamadas de un teléfono a otro, cuya obtención fue debidamente acordada por el Juzgado de Instrucción. Al margen de lo anterior, como ya se dijo, fue Juan Enrique . quien autorizó a que se inspeccionase su agenda de llamadas. Sin olvidar que la jurisprudencia de esta Sala estima equivalente la inspección de las llamadas telefónicas y de la agenda de un teléfono móvil, sin entrar en el contenido de las conversaciones, a la de cualquier otra agenda personal de un acusado, por lo que no requiere autorización judicial (así, STS 1315/2009, de 18 de diciembre ).

En consecuencia, la prueba resulta plenamente válida. Como ya se ha hecho referencia anteriormente en esta resolución, la única actuación constatada es la consulta que se realiza sobre los dos teléfonos móviles que portaba Juan Enrique cuando fue detenido portando dos kilos de cocaína y que consistió en acceder a su agenda, lo que, según se ha hecho constar, no constituye intervención o interferencia en el derecho al secreto de las comunicaciones.

A este particular, deben hacerse dos consideraciones. En primer lugar, el propio Juan Enrique , según se hace constar en actuaciones, prestó su consentimiento para que los agentes procediesen al examen y análisis del tráfico de llamadas, lo que de por sí constituiría ya titulo suficiente para legitimar su intervención. En segundo término, en lo que se refería a la terminal, su intervención fue autorizada solamente por el Juez de Instrucción. Y, en tercer caso, finalmente, la inspección de los agentes se limitó a constatar el contenido de la agenda de teléfonos y el tráfico de llamadas, sin entrar a su contenido.

A este particular, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido la legalidad de una medida investigativa del tipo de la descrita, haciéndola equivalente a la de cualquier otro tipo de agenda personal.

Al margen anterior, el Tribunal de instancia contó con la declaración del referido Juan Enrique . que, en instrucción, declaró que quien le propuso ir a Brasil para traer el porte fue el propio Sebastián ; que, para ese efecto, se trasladó desde Portugal a Laguna de Duero, a casa del recurrente, donde se encontró también con el recurrente Ramón y donde se concretaron los detalles del viaje. Entre ellos, que a su regreso al Aeropuerto de Sevilla, le recibiría Ramón , para acompañarle a casa de Sebastián , donde se le entregarían la contraprestación de 1.000 euros.

La Sala de instancia contó con numerosos indicios que permitían otorgarle credibilidad a la declaración del coacusado. Damos por reproducidos los razonamientos que se han expuesto respecto del correcurrente Ramón . Además de ello, era extremo acreditado que cuando se procede a la detención de Juan Enrique y se inspecciona con su consentimiento la agenda de teléfonos, se aprecia la existencia, únicamente, de dos nombres. De ellos, uno estaba a nombre de Sebastián y otro a nombre de ' Macarra ', alias con el que se conocía al recurrente Ramón .

En segundo lugar, también era extremo acreditado la existencia de numerosas llamadas realizadas entre Sebastián y Ramón , tal y como se ha hecho referencia en el motivo anterior; así como las llamadas realizadas desde su teléfono a Brasil durante la estancia de Juan Enrique .

Por otra parte, también quedaba acreditado el tráfico de llamadas de Sebastián con el teléfono móvil de Juan Enrique . y con el teléfono fijo de su domicilio en Portugal, según él mismo declara. Particularmente, daba importancia el Tribunal a la existencia de una llamada, el día 2 de mayo, de Sebastián a Juan Enrique y cuatro llamadas desde Portugal de Juan Enrique a Sebastián los días 22, 23 y 24 de mayo, que venía a coincidir plenamente con lo declarado por el último en el sentido de que Sebastián fue quien le propuso realizar el viaje a Brasil.

Al igual que lo que ocurría con el recurrente Ramón , también se da en este supuesto una serie de datos objetivos suficientes para otorgar plena credibilidad a las declaraciones inculpatorias del coacusado Juan Enrique . en relación con el recurrente.

Igualmente, de todo ello, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante.

Procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

OCTAVO.- Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Sobre la base de las alegaciones anteriores, el recurrente estima que se da una insuficiencia de prueba de cargo para dictar sentencia condenatoria.

El motivo es reiterativo del anterior. Se dan por reproducidos los razonamientos que allí se plasman y acreditan la existencia de prueba de cargo bastante para sustentar el pronunciamiento condenatorio.

Procede, por sus mismos fundamentos, la inadmisión del motivo de conformidad a lo que establece el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

NOVENO.- Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

A) Estima vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, al haberse tomado en consideración, para dictar sentencia condenatoria, pruebas que deberían haberse declarado ilícitas y que no podrían calificarse más allá de simples sospechas. Asimismo, estima que la declaración del coimputado Juan Enrique . no reúne las condiciones suficientes para constituir prueba bastante.

B) El derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el art. 24.1 de la CE , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencia expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptúado en el art. 142 de la LECrim , está prescrito por el art. 120.3º de la CE , y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3º de la misma ( STS 522/2008, de 4 de diciembre ).

C) El motivo vuelve insistir en las mismas alegaciones que en los casos anteriores, por lo que se dan por reproducidos los razonamientos plasmados oportunamente. El examen de la sentencia combatida permite apreciar que no se ha producido la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que el recurrente propugna. Como se ha señalado más arriba, el derecho a la tutela judicial efectiva obliga a que Tribunales y órganos de justicia dicten una resolución en consonancia con las peticiones debidamente hechas valer y a obtener una resolución fundada en derecho, pero no a obtener una resolución favorable a las propias pretensiones. En segundo lugar, implica la obligación del Tribunal de otorgar a las partes la posibilidad procesal de utilizar todos los medios de prueba, defensa y recurso legalmente habilitados. Consta en el presente caso que el acusado pudo instar la utilización de cualquier medio de prueba que interesase a su derecho, que estuvo asistido de una defensa debida y que pudo utilizar los medios de recurso legalmente existentes.

En consecuencia, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

DÉCIMO.- Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

El recurrente estima que, de los hechos probados, no se desprende en momento alguno que promoviera, favoreciera o facilitara el consumo de sustancias estupefacientes. Aduce que no se ha acreditado la existencia de acuerdo entre los restantes condenados y él y que no se dan los presupuestos legales del tipo penal apreciado.

El motivo exige el respeto a la declaración de hechos probados. El relato fáctico de la sentencia pone de manifiesto la existencia de un concierto entre los acusados, entre los que figura el recurrente Sebastián , para la introducción en España de 1.957 gramos de cocaína, con riqueza del 79.74%.

El artículo 368 del Código Penal sanciona todo acto de favorecimiento o facilitación al consumo de sustancias estupefacientes o drogas y, como se ha dicho, el relato fáctico de la sentencia pone de manifiesto un acto subsumible en el tipo descrito, como lo es la introducción en España de una importante cantidad de cocaína para su distribución y venta a terceros.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.