Auto Penal Nº 716/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10112/2020 de 15 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 716/2020

Fecha del auto: 15/10/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10112/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID. SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: CMZA/MAJ

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10112/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez

Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 716/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 15 de octubre de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 25 de junio de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 1462/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 1859/2017, en la que se condenaba a Eladio y a Erasmo como autores responsables de un delito de robo con violencia e intimidación de los arts. 237 y 242.1, 2 y 3 del Código Penal, concurriendo en ambos la circunstancia agravante cualificada de reincidencia de los arts. 22.8º y 66.1.5º del Código Penal, a la pena, para cada uno de ellos, de seis años y tres meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, así como al abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, Eladio y Erasmo deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a la entidad Bankia S.A. en la cantidad de 6.570 euros.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Eladio y Erasmo, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha 15 de enero de 2020, dictó sentencia, por la que se desestimaron los recursos de apelación interpuestos por éstos.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación por Eladio y a Erasmo.

Eladio, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Virginia Camacho Villar, con base en tres motivos: 1) al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva e interdicción de indefensión del artículo 24.1 de la Constitución Española; 2) al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española; y 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por inaplicación de la eximente incompleta de alteración psíquica o atenuante muy cualificada de drogadicción y consiguiente infracción de los artículos 21 y 66 del Código Penal.

Erasmo, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Carolina Luisa Granados Bayo, con base en dos motivos: 1) por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española; y 2) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los mismos.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida la entidad BANKIA S.A. representada por el Procurador de los Tribunales D. José Manuel Jiménez López, oponiéndose a los recursos presentados.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

Fundamentos

RECURSO DE Eladio

PRIMERO.- El motivo primero de recurso se interpone, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva e interdicción de indefensión del artículo 24.1 de la Constitución Española; y el segundo motivo se interpone, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

A) En ambos motivos, acumulados por el recurrente, se alega que la prueba de cargo, limitada a unas imágenes de mala calidad y una pericial sobre 'estudio fisonómico', es insuficiente para concluir su participación en los hechos por los que ha sido condenado. Afirma que el Tribunal ha obviado aquellas otras pruebas que entran en contradicción con las anteriores, ya que los testigos directos no le identificaron, no se hallaron huellas latentes y tampoco en el registro practicado se intervinieron efectos o el arma relacionados con el robo. Entiende que, por todo ello, existe una duda razonable acerca de su autoría que justifica su absolución.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

En cuanto, al principio 'in dubio pro reo', el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que 'a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales', es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

Por otro lado, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

C) En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que sobre las 9:20 horas del día 1 de agosto de 2017, los acusados Eladio y Erasmo se dirigieron, de común acuerdo y propósito, con intención de apoderarse del dinero que pudieran obtener, entraron en la sucursal de la entidad Bankia S.A., sita en la calle Alcalá nº 455 de Madrid, la cual se encontraba recién abierta al público.

Entraron ambos acusados en la entidad bancaria y, mientras Erasmo se quedaba junto a la puerta realizando labores de vigilancia, Eladio se dirigió hacia uno de los empleados, Luis María, delante del cual montó lo que parecía una pistola, exhibiéndosela seguidamente y diciéndole: 'ya sabes a lo que hemos venido', apuntándole con lo que parecía una pistola, exigiéndole que le entregase el dinero de la caja, entregándole el empleado 70 euros en billetes que se encontraban en el mostrador.

Como no había más dinero en la caja, Eladio exigió al empleado Sr. Luis María, mientras le mostraba lo que parecía una pistola, que le llevara al despacho del Director de la oficina, no encontrando dinero en este despacho, obligando el acusado a continuación al empleado a dirigirse al cuarto de los cajeros en el cual se encontraba el empleado Alfonso, que estaba preparando una remesa de monedas, indicándole este empleado que allí no había billetes, por lo que Eladio, que continuaba con la pistola en la mano apuntando al empleado Sr. Luis María, les exigió a ambos empleados que le llevaran al cuarto donde estaba la caja fuerte diciéndoles que la abrieran, pero los empleados le dijeron que no podían abrir la caja.

Ante tal situación, Eladio exigió a los empleados que metieran en dos bolsas las monedas de más valor, lo cual hicieron los empleados temiendo por sus vidas, bolsas que por indicación de Eladio los empleados entregaron a Erasmo que permanecía en la puerta de la oficina en funciones de vigilancia con la cara tapada con un pañuelo.

A continuación, Eladio, exhibiendo en todo momento la pistola, obligó a los empleados Luis María y Alfonso a abrir el dinero de los dispensadores, revolviendo los cajones pero sin coger nada, procediendo acto seguido Eladio a exigir a empleados y clientes, mostrándoles la pistola, que se introdujeran en el despacho de dirección, lo cual hicieron todos, aprovechando entonces los dos acusados para salir de la entidad bancaria.

El total de dinero sustraído por los acusados en la entidad bancaria ascendió a 6.570 euros.

El acusado Eladio, en el momento de los hechos (1 de agosto de 2017) había sido ejecutoriamente condenado, entre otras, en las siguientes sentencias:

1.- Sentencia de 30 de noviembre de 2004 (firme en la misma fecha) dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares, en la causa nº 445/2004, por la que se condenó a Eladio como autor de un delito de robo con violencia e intimidación cometido el 23 de febrero de 2004, a la pena de 2 años de prisión.

2.- Sentencia de 22 de noviembre de 2006 (firme el 30 de marzo de 2007) dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid, en la causa nº 433/2006, por la que se condenó a Eladio como autor de un delito de robo con violencia e intimidación cometido el 9 de junio de 2006, a la pena de 3 años de prisión.

3.- Sentencia de 16 de junio de 2010 (firme el 15 de septiembre de 2010) dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, en la causa de Procedimiento Abreviado nº 279/2010, por la que se condenó a Eladio como autor de dos delitos de robo con violencia e intimidación, cometidos el 22 de septiembre de 2009, a la pena de 1 año, 9 meses y 1 día de prisión y a la pena de prisión de 3 años, 6 meses y 1 día.

4.- Sentencia de 21 de julio de 2010 (firme el 25 de enero de 2011) dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares, en la causa de Procedimiento Abreviado nº 223/2010, por la que se condenó a Eladio como autor de un delito de robo con violencia e intimidación cometido el 3 de agosto de 2009, a la pena de prisión de 3 años y 6 meses.

5.- Sentencia de 25 de octubre de 2010 (firme el 4 de abril de 2011) dictada por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, en la causa de Procedimiento Abreviado nº 533/2010, por la que se condenó a Eladio como autor de un delito de robo con violencia e intimidación cometido el 22 de octubre de 2009, a la pena de prisión de 3 años, 6 meses y 1 día.

El acusado Erasmo, en el momento de los hechos (1 de agosto de 2017) había sido ejecutoriamente condenado, entre otras, en las siguientes sentencias:

1.- Sentencia de 19 de octubre de 2006 (firme en la misma fecha) dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, en la causa nº 344/2006, por la que se condenó a Erasmo como autor de un delito de robo con violencia e intimidación cometido el 25 de noviembre de 2005, a la pena de prisión de 3 años, pena que consta cumplida en fecha 26 de septiembre de 2014.

2.- Sentencia de 10 de septiembre de 2008 (firme el 4 de mayo de 2009) dictada por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid, en la causa de Procedimiento Abreviado nº 606/2007, por la que se condenó a Erasmo como autor de un delito de robo con fuerza cometido el 30 de marzo de 2005, a la pena de prisión de 3 meses, pena que consta cumplida en fecha 26 de septiembre de 2014.

3.- Sentencia de 26 de abril de 2017 (firme en la misma fecha) dictada por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, en la causa de Juicio Rápido nº 148/2017, por la que se condenó a Erasmo como autor de un delito de robo con fuerza cometido el 11 de abril de 2017, a la pena de prisión de 9 meses y 1 día.

4.- Sentencia de 11 de mayo de 2017 (firme en la misma fecha) dictada por el Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid, en la causa Diligencias Previas de Juicio Rápido nº 1077/2017, por la que se condenó a Erasmo como autor de un delito de robo con fuerza cometido el 5 de agosto de 2017, a la pena de prisión de 6 meses y 1 día, pena que fue objeto de suspensión del art. 80.5 del Código Penal, durante el plazo de 3 años, suspensión acordada en fecha 21 de septiembre de 2017 y notificada al interesado el 26 de octubre de 2017.

El recurrente alega, de nuevo, vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo suficiente para reputar acreditada su participación en los hechos por los que ha sido condenado.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia rechazó tales pretensiones, señalando que ninguna vulneración de sus derechos constitucionales se había producido, ya que la Sala a quocontó con todo un elenco de prueba de claro, de claro signo incriminatorio, para concluir que los hechos sucedieron en la forma descrita en el factumy que, asimismo, habría sido valorada de forma racional y lógica, por más que los recurrentes discrepasen legítimamente de la misma.

En concreto, se subrayaba que la Audiencia Provincial contó con el testimonio de los empleados de la sucursal bancaria, que sirvió para justificar, con absoluta certeza, la efectiva producción de un robo en la sucursal bancaria, pero no para establecer la identidad de los autores, puesto que la misma, en efecto, se llevó a cabo de otros medios probatorios.

Así, se destacaban, de entrada, las grabaciones de las cámaras de seguridad de la mencionada entidad bancaria, de las que resultaba -confirmando en todos los aspectos esenciales de lo previamente declarado por los testigos- la existencia del atraco protagonizado, tal y como mostraban estas con nitidez, por dos individuos.

Junto con ello, la Sala de instancia traía a colación la existencia de otra prueba documental que vendría a reforzar la anterior, consistente en las grabaciones de las cámaras de seguridad de otra entidad financiera (Unicaja), situada en la misma calle Alcalá de Madrid, pero en el número 451 (es decir, muy próxima a la que fue objeto del atraco enjuiciado), con relación a unos hechos ocurridos el día 1 de septiembre de 2017 (esto es, sólo un mes después), y en las que se aprecia que el autor de los mencionados hechos presenta unas características físicas destacadamente semejantes a las de uno de los autores de los enjuiciados. Se trataba de unos hechos de idéntica naturaleza, cometidos de semejante modo y en fecha, establecimiento y lugar muy próximos, donde, concretamente, el autor fue reducido por los empleados de dicha sucursal y posteriormente detenido por funcionarios policiales, tratándose del aquí recurrente, Eladio.

También se hacía hincapié en la extensa y pormenorizada motivación contenida en la sentencia de instancia a propósito de aquellos otros indicios tomados en consideración. Entre otros, se alude a que, con motivo de la detención del hoy recurrente el día 1 de septiembre de 2017, le fue ocupada al mismo una cartera de cuero de color negro de la marca 'Balenciaga', conteniendo una pegatina y una fotografía, similar a la que se observaba de las grabaciones del 1 de agosto de 2017 de la entidad Bankia. Asimismo, el recurrente, al tiempo de ser detenido en septiembre de 2017, portaba unas gafas de sol que coincidían con las que llevaba uno de los autores del robo acontecido el 1 de agosto de 2017 en la entidad Bankia.

Por lo demás, practicada la diligencia de entrada y registro en su domicilio, fueron halladas en el mismo unas zapatillas de marca Adidas, de color negro y con el borde de la suela blanca, igualmente similares a las que llevaba el autor del robo acontecido en la sucursal de Bankia, a la vista de la grabación de las cámaras de seguridad.

Por último, se analizaba detenidamente el resultado del 'informe sobre estudio fisonómico' realizado por la Unidad Central de Identificación de la Comisaría General de Policía Científica, efectuado a partir de las grabaciones ya aludidas obtenidas de la entidad Bankia, en el que se concluye que las analogías encontradas entre el recurrente y la persona que aparece en éstas 'apoyan fuertemente que es la misma persona'. A tal fin, se dice, la sentencia recurrida expone que en el informe se explican cumplidamente las técnicas empleadas en la comparación de las morfologías faciales y corporales, las cuales ofrecen unos determinados grados 'de certeza o de inferencia' -desde el grado +3 (máximo grado de correspondencia que puede alcanzar el especialista conforme a las analogías encontradas) al grado -3 (máximo grado de discrepancia)-. También se detallan las analogías concretamente detectadas, comparando las fotografías o fotogramas obtenidos de las grabaciones y las fotografías indubitadas del hoy recurrente (en relación con el contorno de cabeza, mejillas, nariz, oreja izquierda, mandíbula y otros elementos), significando que el grado alcanzado, en el caso, era del +2, lo que se sitúa próximo al grado de certeza máxima que esas pruebas permiten alcanzar.

Avalaba de esta manera el Tribunal Superior de Justicia el juicio de inferencia expuesto por la Audiencia Provincial a propósito de la concreta participación del recurrente en los hechos enjuiciados, sin perjuicio de dar cumplida respuesta a cuantos alegatos defensivos se reiteran ahora.

Más concretamente, se apuntaba que el hecho de que la Sala sentenciadora afirmase que los rasgos físicos de los dos individuos de las imágenes coincidían - conforme a la percepción directa del Tribunal- con los de los acusados, en modo alguno implicaba que la identificación de los acusados se hubiere verificado de modo único o concluyente a través de ese reconocimiento directo, sino que constituía un mero elemento sobreabundante, corroborador, del resultado de la valoración probatoria ya cumplidamente explicada.

Por otra parte, si bien los objetos reseñados (cartera, gafas de sol o zapatillas) no resultaban extraordinariamente insólitos o presentaban destacada potencialidad identificativa, ello no obstaba a la conclusión alcanzada por la Audiencia, ya que, como se explicita, lo que se tiene en consideración no es su exacta coincidencia, sino la circunstancia de que los tres objetos aparezcan indudablemente ligados a la persona del recurrente, coincidiendo con los que portaba el autor de los hechos.

Tampoco la circunstancia de que no se hallasen huellas dactilares del acusado en los cajones que manipuló o el hecho de que en el registro se interviniese una pistola descrita como de color plateado, cuando el testigo refirió que la pistola empleada el día 1 de agosto era de color negro, se estimaron relevantes a estos efectos. La prueba esencial a efectos identificativos, a juicio del Tribunal Superior, vino constituida por el informe pericial fisonómico elaborado por la Unidad Central de Identificación y, por tanto, no se trataba de que los individuos captados por las cámaras de seguridad de la entidad asaltada coincidiesen, en aspectos generales o a simple vista, en sus características físicas con los acusados. Como explicaron los peritos que suscriben el informe, las coincidencias morfológicas advertidas entre las fotografías dubitadas -en el contorno de la cabeza y de la cara, las proporciones de sus rasgos y la equidistancia entre ellos, las analogías advertidas en las mejillas, nariz, oreja izquierda (forma y hundimiento), en la mandíbula y la falta de pilosidad en la región temporal derecha de la cabeza- permitían alcanzar una coincidencia entre los elementos comparados, dentro de las posibilidades técnicas existentes, muy próxima al grado máximo de certeza posible, lo que fue tomado en consideración por el Tribunal de instancia, junto con los demás indicios concurrentes.

En conclusión, las Salas sentenciadoras indican minuciosamente los indicios en que asientan su convicción sobre la participación del recurrente en el robo enjuiciado, junto con el otro acusado, cumpliendo el requisito formal que exige la prueba indiciaria.

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Con todos esos datos apreciados conjuntamente, la conclusión o convicción alcanzada de que el acusado era la persona que organizó el envío del paquete, resulta la más ajustada a la lógica y a la experiencia, sirviéndose las Salas sentenciadoras de prueba indiciaria de entidad suficiente para entender destruida la presunción de inocencia que amparaba al mismo, y, además, lo hacen de forma razonada y razonable. Por tanto, no cabe estimar tampoco la pretendida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se denuncia pues, como tal, comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de la participación de los acusados en los hechos enjuiciados y la fragilidad de la tesis exculpatoria de los mismos, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante.

El recurrente insiste en que tales indicios son insuficientes, empleando una metodología fragmentaria que no valora en su conjunto la idoneidad de los mismos. Análisis descompuesto y fraccionado de los diferentes indicios que, como dijimos en las SSTS 33/2011, de 26-1, 5883/2009, de 8-6, 527/2009, de 25-5, puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. La fragmentación del resultado probatorio para analizar seguidamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legitima, pero no es forma racional de valorar el cuadro probatorio ( SSTS 631/2013, de 7-6, 136/2016, de 24-2 que se citan por la STS 714/2018, de 16-1-19).

Tampoco advertimos los restantes déficits probatorios que se denuncian.

Respecto de la regularidad procesal de la prueba de identificación, tenemos declarado que se trata de una diligencia probatoria que, cuando menos, en principio, es propia de la fase de instrucción o sumarial y, por ello, también por lo general, atípica e inidónea para ser practicada en el plenario ( SSTS 07-12-84; 05-03-86: 12-09-86). El reconocimiento en rueda es una medida de identificación perteneciente al momento sumarial e inidónea en el plenario ( SSTS 7-12-84; 21-4 y 4-10-86 y 11-3-87), y en éste es permisible y procesalmente impecable que el interrogatorio de preguntas de los testigos 'presenciales' se extienda al reconocimiento del acusado como autor material del delito.

En cualquier caso, tiene carácter de subsidiaria, pues únicamente deberá practicarse cuando el Juez de Instrucción tenga dudas sobre la identificación del reo o por el mismo motivo lo pida alguna de las partes (v. ss. de 18 de noviembre de 1983 y de 21 de septiembre de 1988, entre otras); con independencia de que, según ha declarado la jurisprudencia, cabe atribuir el mismo valor probatorio a otras formas de identificación del acusado, a efectos de enervar la presunción de inocencia (v. ss. de 28 de mayo de 1987 y 21 de septiembre de 1988). Así, no es infrecuente que, como aconteció en el presente caso, los investigadores, que reconocieron al recurrente desde el primer momento por ser conocido para los mismos por detenciones anteriores, y al margen de aportar cuantos datos permitían indiciariamente relacionar a los acusados con los hechos investigados, procediesen a confirmar tal identificación a través del informe pericial comprensivo de un estudio fisionómico realizado a partir de las imágenes obtenidas de las cámaras de seguridad de la entidad bancaria (como dubitadas) y aquellas otras obtenidas de las reseñas fotográficas realizadas al tiempo de su detención (como indubitadas).

Por lo demás, en cuanto a la posibilidad del Tribunal de instancia de valorar de forma directa los fotogramas e imágenes para la identificación del posible responsable, las SSTS 315/2016 de 14 abril y 134/2017 de 2 marzo, recuerdan que es perfectamente lícito que la convicción judicial sobre la intervención de unos individuos en determinados hechos de la acreditada por los fotogramas obtenidos de una cinta de vídeo.

En el caso, la Audiencia Provincial valoró a estos efectos los fotogramas aportados, junto con las imágenes obtenidas de las cámaras de seguridad de la entidad Bankaria, concluyendo sin género de duda alguna que las personas que aparecían en las mismas eran los acusados, lo cual venía avalado, primero, por el reconocimiento efectuado por los propios agentes de policía, y, sobre todo, por los informes periciales aludidos.

Precisa la 1051/1995, de 27 de febrero, que no supone una prueba distinta de una percepción visual, porque como señaló la sentencia de esta Sala 2620/1994, de 14 de mayo, si en juicio oral es posible una identificación de los acusados con todas las garantías, esta prueba que no hace otra cosa que perpetuar una percepción visual de una persona, debe ser estimada como válida. De igual modo, la STS de 1285/1999, 15 de septiembre, precisa: 'Siendo relevantes los hechos indiciarios mencionados, es claro que el primero de los señalados adquiere especial significación a efectos de la inferencia deducida por el juzgador, y que su valor como elemento acreditativo de lo acaecido sitúa la grabación videográfica del suceso más cerca de la prueba directa que de la consideración de mero factor indiciario, en cuanto que, no cuestionada su autenticidad, la filmación se revela como una suerte de 'testimonio mecánico y objetivo' de un suceso, con entidad probatoria similar -o incluso, superior, al quedar excluida la subjetividad, el error o la mendacidad del testimonio personal- a la del testigo humano.

Como se ha dicho, la Audiencia Provincial valoró a estos efectos los fotogramas y las imágenes aportadas a la causa, junto con el informe pericial fisonómico, comprensivo del estudio antropométrico realizado con arreglo a unas técnicas científicamente aprobadas -como señalaron los peritos- y jurisprudencialmente reconocido (vid. SSTS 484/2018, de 18 de octubre; 454/2018, de 10 de octubre; o 191/2019, de 9 de abril) como elemento probatorio válido y apto, junto con los demás que son oportunamente expuestos por ambas Salas.

El recurrente insiste en que dicho informe no puede gozar del valor probatorio que se le atribuye por los motivos que expone y que, por ello, las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia adolecen del necesario sustento probatorio. Alegaciones que, carentes de todo soporte probatorio, pues los técnicos informaron sobre la calidad de las imágenes, no demuestran más que la dispar valoración de la parte con las conclusiones alcanzadas por los peritos.

A propósito de la prueba pericial cabe, además, tener en consideración que es preciso que el informe sea sometido a contradicción para que pueda ser valorado como prueba, lo cual ordinariamente se cumple mediante el interrogatorio del perito en el plenario, permitiendo a las partes interrogar sobre el contenido del informe escrito que generalmente ha sido presentado con anterioridad. Interrogatorio que puede referirse tanto a las conclusiones periciales como a la forma o sistemática con la que se ha procedido a su elaboración. Con ello se evita la indefensión de esta clase de prueba ( STS 153/2018, de 3 de abril).

Finalmente, no puede atenderse tampoco la pretendida aplicación del principio 'in dubio pro reo', en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre la actuación del acusado.

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo ello, los presentes motivos de recurso deben inadmitirse conforme a lo dispuesto por el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- Como tercer motivo, formulado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente alega la existencia de infracción de ley por inaplicación de la eximente incompleta de alteración psíquica o atenuante muy cualificada de drogadicción y consiguiente infracción de los artículos 21 y 66 del Código Penal.

A) Argumenta que existe prueba en las actuaciones capaz de acreditar la larga trayectoria de su adicción y consumo de alcohol y sustancias estupefacientes, así como el claro deterioro de su estado físico y psicológico. Entiende, por ello, que debería haberse apreciado una eximente incompleta de alteración psíquica o, cuanto menos, la atenuante de drogadicción, vulnerándose lo dispuesto en el art. 21.1 en relación con el art. 20.1 CP y, en todo caso, lo expresado en el art. 21.2 CP.

B) Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. ( STS 898/2013, de 18 de noviembre).

C) El Tribunal Superior desestimó la alegación del recurrente sobre la base de que no resultaron acreditados los elementos fácticos que integran la atenuación que se reclama. No se propuso, como medio de prueba, ningún informe pericial médico forense, ni ningún otro equivalente, capaz de acreditar la alteración psíquica esgrimida, limitándose a aportar una prueba documental, no ratificada en el plenario. El informe emitido por el Centro Penitenciario, en el que se refiere haber tratado al mismo por un estadio de ansiedad y delirio de persecución, databa del año 2002, por lo que razonablemente se concluyó por la Audiencia que el mismo no permitía tener por acreditada (15 años después) ninguna clase de alteración o anomalía psíquica que hubiera podido impedir (o limitar más o menos severamente su capacidad) al acusado comprender la antijuridicidad de los hechos que cometió y/o para acomodar su conducta a dicha comprensión.

Por lo que respecta a la circunstancia atenuante, como se explicita, la Audiencia Provincial ponderó el resultado del análisis de detección de sustancias tóxicas en orina realizado en la fecha de su detención (1 de septiembre de 2017) y, por tanto, un mes después de producirse los hechos enjuiciados, careciéndose, por ello, de elementos hábiles para valorar el estado en que éste pudiere encontrarse en aquel tiempo. Tampoco el informe del SAJIAD fue oportunamente ratificado en juicio, al margen de que databa del año 2010, y lo mismo se advertía del informe del CAD de Torrejón de Ardoz, fechado en 2006 y, por ende, incapaz de probar que a la fecha de los hechos padeciera ninguna clase de adicción o consumo abusivo de sustancias tóxicas o estupefacientes. Y, aunque así fuera, señala el Tribunal que tampoco se probó que el delito hubiera sido consecuencia o se hubiera cometido a causa de aquella pretendida grave adicción, ya que el simple consumo no es base suficiente.

Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala, que ha señalado que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre). Por tanto, no basta con acreditar la simple condición de consumidor, pues la apreciación de la eximente incompleta de toxicomanía precisa de una grave perturbación que hace que el sujeto tenga sensiblemente disminuida la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión ( SSTS 1509/1999, de 28-10; 53/2000, de 27-1; 261/2000, de 21-2; 2022/2002, de 4-12; 2145/2002, de 16-12; 1217/2003, de 29-9). Es preciso también acreditar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre).

En segundo lugar, y como pone también el acento la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, es necesario que el sujeto despliegue la actividad delictiva como un medio para obtener los ingresos necesarios para subvenir a su compulsiva e imperiosa necesidad de consumir, propia de la grave adicción (vid., en este sentido la STS 412/2017, de 7 de junio).

Al margen de lo anterior, el motivo tampoco respeta el relato de hechos probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir, y que no expresan la concurrencia de las circunstancias objetivas y subjetivas precisas para la apreciación de su invocada condición de consumidor o la afectación de sus capacidades volitivas o intelectivas, y, por tanto, argumenta sobre la no concurrencia de los elementos de la eximente o atenuante que reclama a través de la introducción de nuevos hechos que no constan en el factumde la resolución recurrida, lo que no es factible a través de este motivo de casación.

Procede, pues, la inadmisión del motivo, de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

RECURSO DE Erasmo

TERCERO.- Por razones metodológicas se analizarán conjuntamente los dos motivos de recurso formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) El recurrente afirma que ha sido condenado con base en una prueba insuficiente, toda vez que los testigos directos no le reconocieron y el estudio fisionómico se basa en unas fotografías defectuosas y poco claras de un rostro tapado. Así lo confirmaron en el juicio oral los peritos que elaboraron el informe, que aclararon que la prueba puede tener un margen de error y no es comparable con las huellas dactilares.

B) Damos por reproducidos y nos remitimos, a los argumentos contenidos en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, respecto al contenido distinto del régimen de casación introducido por la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015 y la jurisprudencia que resulta de aplicación al caso examinado.

Por lo demás, recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

C) Las alegaciones del recurrente a propósito de la insuficiencia probatoria denunciada han recibido, en esencia, respuesta al tiempo de resolver idénticas quejas deducidas por el anterior recurrente.

En consecuencia, nos remitimos al fundamento jurídico primero de la presente resolución en el que se decide sobre las cuestiones planteadas, sin perjuicio de incidir en que en el presente caso ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la prueba personal, en unión de las restantes pruebas documental y pericial, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaración del recurrente.

Se alega de nuevo en esta instancia que el reconocimiento efectuado sobre la base de la identificación llevada a cabo por un agente de policía y del informe pericial mismo es insuficiente. Alegatos que fueron oportunamente rechazados por el Tribunal Superior de Justicia, que estimó que la Sala a quocontó también en este caso con prueba de cargo suficiente y apta para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia de este recurrente.

En concreto, se partía de que los funcionarios policiales también identificaron a la persona que aparece en las grabaciones como Erasmo a partir de su conocimiento previo del mismo (ambos recurrentes cuentan con numerosos antecedentes penales).

Asimismo, en el informe fisionómico practicado por la Unidad Central de Identificación de la Comisaría General de Policía Científica, los técnicos que lo emitieron concluyen que las analogías encontradas entre este acusado y las imágenes analizadas apoyan de 'forma extremadamente fuerte que es la misma persona'. Es decir, en este caso, los peritos reputaron que el grado de certeza alcanzado, conforme al actual estado de la técnica, se califica como +3, siendo la máxima puntuación que puede obtenerse con el empleo de dichas técnicas, destacando la coincidencia que se advierte en la forma completa de la cara, en la línea de sección frontal del pelo y línea de sección lateral derecha izquierda del pelo, forma de la frente (altura y anchura), abultamiento en vista de perfil en la zona media frontal, hueso de la mejilla derecha e izquierda (prominencia), contorno nasal en vista de semiperfil derecho e izquierdo, profusión de la oreja derecha e izquierda, conjunto de la boca, barbilla en vista frontal y de semiperfil, línea de mandíbula, línea que parte de la arruga naso facial hacia mejilla izquierda y marca hiperpigmentada bajo la arruga anterior referida, en la región izquierda de la boca.

En definitiva, nos encontramos ante una cuestión que afecta a la valoración de la prueba, pero no a su validez, y, como se expuso por la Sala de apelación, la afirmación de que el único método válido de identificación era el consistente en el reconocimiento visual por parte de los testigos presenciales no resultaba justificaba, como no podía tacharse de ilógica ni arbitraria la conclusión alcanzada por la Audiencia Provincial sobre la base del conjunto indiciario analizado y de los resultados arrojados por el informe pericial discutido.

Se alega ahora que las Salas sentenciadoras pretender fundar su relación con el otro acusado con base en un razonamiento erróneo, en tanto que afirman que habría aparecido una fotografía en la cartera del otro implicado que le relacionaba con éste, lo que no sería correcto.

Ello, no obstante, el razonamiento no desvirtúa la conclusión condenatoria alcanzada ya que, por más que se discuta que la fotografía ocupada en la cartera intervenida al otro acusado no le identificaba, las grabaciones ya ponían en evidencia su relación con el otro investigado y su participación misma en los hechos, elaborándose el correspondiente informe pericial que lleva a cabo la comparación de las fotografías dubitadas del individuo que aparecía en dichas grabaciones y las fotografías indubitadas del recurrente. A su vez, los peritos del organismo oficial comparecieron y ratificaron su informe en el plenario, exponiendo que se aplicaron las técnicas de comparación de las morfologías faciales y corporales conforme a determinados procedimientos de trabajo de la Comisaría General de Policía Científica.

En conclusión, sin que las técnicas aplicadas puedan ponerse en duda y dado que las mismas son conformes a las reglas de experiencia y a los conocimientos científicos y, por tanto, no siendo cuestionable la pericia efectuada ni respecto del método empleado ni de las conclusiones alcanzadas, el Tribunal no albergó duda alguna en cuanto a su validez y su aplicación al caso además de descartar motivadamente las alegaciones exculpatorias de los recurrentes, significando que a la vista directa y detenida de las imágenes de las cámaras de seguridad se observaba con cierta nitidez la fisionomía de las dos personas que entraron en la entidad bancaria y realizaron la acción delictiva y que, a pesar de los esfuerzos defensivos de los abogados defensores, los rasgos físicos -por percepción directa del Tribunal- con los de los dos acusados. Apreciación que, como se advierte, aparece plenamente corroborada por las conclusiones de los informes periciales sobre estudio fisionómico que, como vemos, fueron sometidos a efectiva contradicción.

Por tanto, la cuestión carece de relevancia casacional, ya que se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, sin alegar ni plantear argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitiesen a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en la instancia previa a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Deben, por ello, inadmitirse los motivos ex artículo 885.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNde los recursos de casación formalizados por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.