Auto Penal Nº 717/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 414/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo Apelación penal nº 414/18
Procedimiento: Diligencias Previas nº 655/16
Juzgado de Instrucción nº 1 de El Vendrell)
AUTO NÚM. 717/2018
Tribunal:
Magistrados
Ángel Martínez Sáez (Presidente)
Eduardo Mariano Sampietro Román
Antonio Fernández Mata
En Tarragona, a 28 de septiembre de 2018

Antecedentes

ÚNICO. - La representación procesal de Maximo , interpone recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de El Vendrell de fecha 13 de marzo de 208 desestimatorio de reforma frente al auto de fecha 8 de febrero de 2018 que acuerda la inhibición de la causa a favor de los Juzgados Centrales de la Audiencia Nacional. La representación procesal de Nicanor y la representación procesal de Octavio formulan recurso de apelación directa contra el auto de fecha 8 de febrero de 2018. La representación procesal de Tomás y Porfirio interpone recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de El Vendrell de fecha 13 de marzo de 208 desestimatorio de reforma frente al auto de fecha 8 de febrero de 2018 que acuerda la inhibición de la causa a favor de los Juzgados Centrales de la Audiencia Nacional.

La representación procesal de Romulo , junto a la representación procesal de Samuel ; la representación procesal de la mercantil TEYCO, la representación procesal Segismundo ; la representación procesal de Tomás y Porfirio ; la representación procesal de Rogelio ; la representación procesal de Estanislao y Luis Manuel y la representación procesal de Faustino interponen recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de El Vendrell de fecha 13 de marzo de 208 desestimatorio de reforma frente al auto de fecha 8 de febrero de 2018 que acuerda la inhibición de la causa a favor de los Juzgados Centrales de la Audiencia Nacional. El Ministerio Fiscal se opone a todos los recursos, y Herminio , Imanol y Ismael se adhieren a los mismos a través de sus respectivas representaciones procesales Ha sido Ponente de esta resolución el Magistrado Antonio Fernández Mata.

Fundamentos

Primero: La representación procesal de Nicanor , interpone recurso de apelación contra el auto desestimatorio de reforma de fecha 13 de marzo de 2018 contra el auto de 8 de febrero de 2018 que acuerda la inhibición a favor de los Juzgados Centrales de Instrucción, para su reparto. Denuncia la falta de concurrencia del requisito de 'defraudación', a su juicio, el resultado de la investigación acredita que las empresas participes en los distintos concursos lo hicieran en condiciones de igualdad, por ello, tampoco puede predicarse la concurrencia de grave perjuicio en la seguridad del tráfico mercantil ni en la economía nacional. Combate también los requisitos exigidos para la existencia de un perjuicio patrimonial a una generalidad de personas, en el territorio de más de una audiencia, a la luz de la jurisprudencia que en torno al alcance y contenido de esta cláusula legal sienta el Tribunal Supremo, pues ni del número de eventuales perjudicados ni de la entidad de daño patrimonial supuestamente causado puede se justificaría una decisión de alcance inhibitorio como la adoptada por el Juzgado de Instancia, máxime cuando además no se aprecia ninguna complejidad en la mecánica delictiva o en la instrucción de la causa que impida a dicho órgano continuar asumiendo la competencia del mismo.

El recurso de apelación promovido por la representación procesal de Samuel combate la decisión inhibitoria del juez de instancia, pues al parecer del recurrente la competencia de la Audiencia Nacional es de carácter excepcional y por ende residual, sin poder apreciar dicha excepcionalidad al no darse los requisitos en los hechos investigados reclamados por la LOPJ para su atribución competencial a la Audiencia Nacional.

En concreto, los recurrentes inciden en que en el presente caso la actividad instructora no permite identificar los elementos que configuran el ámbito competencial recogido en el art.65.1 c) LOPJ , elementos que de por sí exigen una interpretación de carácter restrictivo. En este sentido, las mayores objeciones vienen referidas a la concurrencia del requisito referido al concepto de 'defraudaciones' no es a su juicio aplicable a las conductas objeto de investigación ni hubo grave repercusión para la seguridad del tráfico mercantil o para la economía nacional en los términos que la jurisprudencia viene exigiendo. Combate también los requisitos exigidos para la existencia de un perjuicio patrimonial a una generalidad de personas, en el territorio de más de una audiencia, a la luz de la jurisprudencia que en torno al alcance y contenido de esta cláusula legal sienta el Tribunal Supremo, pues ni del número de eventuales perjudicados ni de la entidad de daño patrimonial supuestamente causado puede se justificaría una decisión de alcance inhibitorio como la adoptada por el Juzgado de Instancia, máxime cuando además no se aprecia tampoco en atención al contenido y resultado de las comisiones rogatorias la comisión de delito alguno en el extranjero ni elemento alguno de conexidad con los ahora investigados.

El recurso de apelación promovido por la representación procesal de Tomás Porfirio , en primer lugar, tras un análisis del contenido de la causa, de la naturaleza, objeto y, evolución empresarial de la mercantil OPROLER, termina solicitando 'per saltum' el sobreseimiento de la causa en relación a los recurrentes. En segundo lugar, la combate la decisión inhibitoria del juez de instancia, pues al parecer de los recurrentes no se dan los requisitos en los hechos investigados reclamados por la LOPJ para su atribución competencial a la Audiencia Nacional. De nuevo 'per saltum' denuncian la separación de la causa en piezas separadas en relación a los recurrentes al no cumplirse los requisitos de conexidad del artículo 17 de la LECRIM tras la reforma operada por Ley 41/2015 de 5 de octubre, no hay conexión entre los diferentes delitos objeto de investigación que impide a la Audiencia Nacional asumir la competencia de la presente causa El recurso formulado por la representación procesal de Rogelio , Estanislao y Luis Manuel , combaten también en términos similares la decisión inhibitoria, entienden que los hechos objeto del presente procedimiento no reúne los requisitos que contempla el artículo 65.1 c) de la LOPJ. El importe supuestamente defraudado está muy lejos de los que la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo viene exigiendo para entender que concurre 'grave repercusión en la economía nacional'. Insiste en que no estanos ante una gran defraudación que produzca grave incidencia sobre la seguridad del tráfico y un perjuicio de entidad en la economía nacional. A su juicio, no es suficiente para acordar la inhibición la complejidad de la causa o que los hechos investigados se extiendan al ámbito territorial de más de una Audiencia. Finalmente considera contrariamente a lo que se dice en el auto recurrido, que en modo alguno puede sostenerse la existencia de indicios de conducta delictiva en el extranjero - ex artículo 65.1 e) LPPJ - en atención al contenido de las distintas comisiones rogatorias.

El recurso formulado por la representación procesal de Faustino , en primer lugar, reprocha a la Fiscalía Anticorrupción el cambio de criterio sobre la competencia para el conocimiento de las presentes diligencias.

A su juicio la Fiscalía anticorrupción explico en al año 2016 que en atención al resultado de las distintas comisiones rogatorias remitidas al extranjero, que la competencia correspondía a la Audiencia Nacional para el caso de acreditar al menos indiciariamente la comisión por parte de los investigados de delito de blanqueo de capitales o de cohecho y, en caso contrario la competencia debía atribuirse a los juzgados de Barcelona, cuando ahora y, sin aludir a los indicios de ejecución de delito de blanqueo de capitales o de cohecho cometido en el extranjero, se decanta a favor de la competencia de la Audiencia Nacional para continuar investigando los hechos objeto de la presente causa. En segundo lugar, denuncia déficit de motivación del auto recurrido, se trata de una resolución que se limita recoger y hacer suyos los argumentos del Ministerio Fiscal, sin atender ni dar respuesta a las cuestiones planteadas en el recurso de reforma. En atención a lo anterior entiende vulnerado el derecho la tutela judicial efectiva sin solicitar efecto rescisorio alguno. Por último, en sintonía con los recursos precedentes, denuncia la falta de subsunción de los hechos investigados en alguna de las causas que recoge el artículo 65.1 de la LOPJ que permiten la inhibición ahora discutida. En este sentido, las mayores objeciones vienen referidas a los importes de las supuestas defraudaciones al llevarse a cabo a su juicio una extensión inadmisible en su cuantificación al identificar el montante total de las licitaciones o adjudicaciones con el importe total defraudado, pues ello supone cuantificar doblemente un perjuicio que ni tan siquiera puede afectar al tráfico mercantil o la economía nacional. Combate también los requisitos exigidos para la existencia de un perjuicio patrimonial a una generalidad de personas, en el territorio de más de una audiencia, que no considera acreditado y, en ninguno caso suficiente para atribuir la competencia la Audiencia Nacional. En relación al requisito relacionado con la comisión de ilícito penal en el extranjero por parte de los investigados como regla de atribución de competencia a favor la Audiencia Nacional, señala que las cantidades y fondos hallados en las cuentas analizadas por la comisión rogatorio no son más que el fruto de la actividad desarrollada en Andorra, ajena a cualquier actividad relacionada con blanqueo de capitales o delito de cohecho El recurso formulado por la representación procesal de Octavio , esgrime que ninguna de las conductas o delitos objeto de investigación resisten el concepto de defraudación que se recoge en el artículo 65.1.c) de la LOPJ y, por ende, de causar un grave perjuicio o repercusión en la economía nacional. Insiste en que en ningún caso la mayor o menor complejidad de la causa puede servir como criterio para modificar la competencia del órgano que durante cuatro años viene asumiéndola. Tampoco existe base fáctica de la comisión de conducta delictiva en el extranjero que permitiera atribuir la competencia a la Audiencia Nacional - ex artículo 65.1.e) de la LOPJ, en atención al propio informe de la policía judicial respecto al contenido de la comisión rogatoria solicitada al Principado de Andorra. El resultado de la investigación debe permitir atribuir la competencia a favor de los juzgados de instrucción del partido judicial de la Barcelona en atención al fórum delicti commissi - ex artículo 14 de la LECRIM -.

El recurso formulado por la representación procesal de Romulo denuncia la decisión inhibitoria del juez de instancia, pues a su entender no se dan los requisitos reclamados por la LOPJ para su atribución competencial a la Audiencia Nacional, cuya atribución de competencia viene presidida por el principio de excepcionalidad. Ninguno de los delitos objeto de investigación tiene acomodo en el concepto 'defraudaciones' contenida en el propio Código Penal. Tampoco la entidad del daño patrimonial dimanante de los concursos de obras servicios - grave perjuicio - ni el número de supuestos perjudicados pueden justificar la inhibición pretendida a la luz de la jurisprudencia que en torno al alcance y contenido de esta cláusula legal sienta el Tribunal Supremo. Tampoco se vislumbra pronóstico de comisión de delito fuera del territorio nacional en atención a los propios informes de la Guardia Civil, por lo que decae el último punto de conexión competencial con la Audiencia Nacional.

El recurso formulado por la representación procesal de Maximo denuncia la decisión inhibitoria del juez de instancia, pues a su entender la resolución que la acurda carece de motivación suficiente, debido a que en la misma se asumía íntegramente el argumentario del Ministerio Fiscal, sin que valore ninguno de los argumentos expuestos por las defensas, debiéndose acordar la nulidad de ambas resoluciones auto como único remedio para subsanar dicha falta de motivación. Después de tres años de instrucción con un pronóstico de finalización muy cercano, lo razonable, desde un punto de vista funcional, es la continuación con la instrucción el mismo órgano cuya inhibición ahora reclama. Tampoco concurren los requisitos reclamados por la LOPJ para su atribución competencial a la Audiencia Nacional. Ninguno de los delitos objeto de investigación tiene acomodo en el concepto 'defraudaciones' contenida en el propio Código Penal. Combate también los requisitos exigidos para la existencia de un perjuicio patrimonial a una generalidad de personas, en el territorio de más de una audiencia, a la luz de la jurisprudencia que en torno al alcance y contenido de esta cláusula legal sienta el Tribunal Supremo, pues ni del número de eventuales perjudicados ni de la entidad de daño patrimonial supuestamente causado puede se justificaría una decisión de alcance inhibitorio como la adoptada por el Juzgado de Instancia, máxime cuando además no se aprecia ninguna complejidad en la mecánica delictiva o en la instrucción de la causa que impida a dicho órgano continuar asumiendo la competencia del mismo. Finalmente señala que el informe de la Guardia Civil que justificaría la comisión de delitos en el extranjero, no se sostiene. Se desconoce el origen delictivo de los fondos de las cuentas corrientes personales halladas en el extranjero.

La representación procesal en la entidad mercantil TEYCO, SL formula recurso de apelación en idénticos términos que el formulado por la representación de Maximo .

El recurso formulado por la representación procesal de Segismundo combate en primer lugar la interpretación extensiva que del término 'defraudación' realiza el juez de instancia, incluyendo así, los delitos investigados bajo el paraguas del concepto 'defraudaciones' que se recoge en el Código Penal. Añade que en todo caso la interpretación a favor de la Audiencia Nacional debe ser siempre interpretada de forma restrictiva en atención a la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, sin que ninguna de las conductas investigadas resista el concepto de defraudación que conlleva perjuicio patrimonial para la economía nacional ni el de generalidad de personas de más de una audiencia como presupuesto competencial establecido en el artículo 65 de la LOPJ. Termina denunciado la falta de concreción de los delitos supuestamente cometidos en el extranjero y, su conexión con los investigados, que pudieran determinar el éxito de la inhibición a favor de la Audiencia Nacional.

Se adhirieron a los recursos de apelación, a representación procesal de Imanol , la representación procesal de Tomás y Porfirio , la representación de Estanislao y Luis Manuel ; la representación procesal de Rogelio , la representación procesal de Ismael y la representación de Faustino .

Delimitados los objetos devolutivos, vemos que el contenido homogéneo de los mismos permite un análisis unitario No obstante, con carácter previo al análisis de este motivo nuclear y conjunto de apelación, deben realizares las siguientes consideraciones respecto de alegaciones individualizadas en los recursos de apelación formulados por la representación procesal de Maximo , la representación de Faustino a la que se adhiere la representación procesal de Herminio y la representación procesal de Tomás Porfirio En primer término, en lo que se refiere a la falta de motivación del auto porque, al parecer los recurrentes, el Juez se limita a recoger el informe del Ministerio Fiscal, no identificamos el gravamen aducido en tanto que en el auto se da razón más que suficiente del porqué de las decisiones adoptadas y el recurrente ha tenido conocimiento de las mismas, hasta el punto de que ha podido combatir la resolución a través del oportuno recurso. La fundamentación jurídica contiene las razones de la decisión tanto en su dimensión fáctica como normativa. Cuestión muy diferente es si la motivación agota argumentalmente, que no pretensionalmente, la cuestión litigiosa y desde luego, si la misma coincide con la respuesta que el recurrente esperaba. Es evidente que ni una ni otra cuestión afectan al estándar de la motivación constitucionalmente exigible y suficiente. De una simple lectura del profuso recurso del apelante, se colige que ha conocido las razones del pronunciamiento adoptado, pues introduce argumentos apelativos individualizados que tienen como objetivo combatir cada una de las afirmaciones justificativas de la Juez de instancia. En todo caso, ninguno de los recurrentes no ha alegado indefensión que pudiera ser determinante de nulidad, ni viene respaldado por argumento alguno que la pudiera hacer atendible, resultando paradójico, por otra parte, intentar convencer al Tribunal de apelación de que el auto está insuficientemente motivado dedicando cinco páginas del recurso a combatir los argumentos de la Juez.

Por otro lado, en cuanto a la petición de sobreseimiento formulada por la representación procesal de Tomás y Porfirio es obvio, también, que la sala per saltum no puede entrar a conocer de una pretensión que no ha sido formulada ante el juez de instrucción y, ajena al gravamen del presente recurso.

En segundo lugar, entrando a resolver la cuestión nuclear y, como punto de partida hemos de recordar, que toda cuestión de la competencia objetiva adquiere una alta dimensión constitucional pues afecta a dos derechos configuradores del derecho paradigmático al proceso justo y equitativo: a saber, el derecho al juez predeterminado por la ley y el derecho a los recursos establecidos, también, por ley. Una inadecuada decisión en materia de competencia puede, por tanto, arrastrar indeseables consecuencias tanto en uno como en otro plano.

Dicho esto, la resolución de instancia que ahora se recurre contiene una decisión inhibitoria a favor de los órganos de instrucción de la Audiencia Nacional, sobre la base del contenido prevenido en el árt.65.1 c) LOPJ el cual, como ya recoge el auto apelado reserva a los Juzgados Centrales de Instrucción la competencia para el conocimiento de aquellas causas que tengan que ver con defraudaciones y maquinaciones para alterar el precio de las cosas, que produzcan o puedan producir una grave repercusión a la seguridad del tráfico mercantil o en la economía nacional, o bien un perjuicio patrimonial de generalidad de personas en el territorio de más de una audiencia . Pues bien, en esta fase del proceso y con el material instructor a que ha tenido acceso esta sala en la alzada, con independencia de las disquisiciones que puedan plantearse en torno al contenido y alcance de la norma precitada, lo cierto es que la decisión inhibitoria no se nos presenta en modo alguno irracional o injustificada. En efecto, la resolución judicial de instancia identifica con claridad los presupuestos de la inhibición ordenada. Toda declinación competencial debe ajustarse a un estándar rígido que permita apreciar de forma nítida las razones justificativas de esa decisión pues está en juego, nada más ni nada menos, que el derecho fundamental al juez predeterminado por la ley. Es obvio que el Juzgado Central de Instrucción puede ser considerado juez natural pues no cabe atribuirle naturaleza excepcional, pero también lo es que la atribución de su competencia pasa por desplazar el criterio de atribución general previsto en la LECRim, referido al fórum delicti comissi ( art.14 LECrim). Ello reclama identificar los requisitos normativos de atribución que deben valorarse de forma rigurosa.

A nuestro parecer, dichos requisitos concurren en el caso que nos ocupa lo que arrastra, como consecuencia, compartir la decisión del órgano instructor nº 1 de El Vendrell de no continuar con la instrucción de la causa, delegando el conocimiento de la misma a los órganos centrales de instrucción de la Audiencia Nacional. Y es que, en términos de calificación provisoria de los hechos justiciables, coincidimos con el juez de instrucción en que las diligencias de investigación hasta la fecha practicadas arrojan datos significativos en torno a la existencia y desarrollo de una estructura organizada entorno a la persona del Sr.

Nicanor en su doble condición de administrador y tesorero del partido político 'Convergencia Democrática de Catalunya' ( en adelante C.D.C) y de la 'Fundación CatDem', el cual controlaba las licitaciones, adjudicaciones de obras y, proyectos a empresas constructoras y de ingeniería, ofrecidas de forma supuestamente ilícita, mediante concurso por parte de entes públicos de la esfera de C.D.C y, especialmente 'Infraestructuras de la Generalitat de Catalunya, SAU'. La dinámica comisiva en todos los casos habría sido la misma, de manera que las empresas favorecidas por dichos concursos efectuaban pagos encubiertos (conocidos coloquialmente como caso del 3%) bajo la apariencia de donaciones a favor de las fundaciones vinculadas a C.D.C. - 'Catdem' y 'Fórum Barcelona' - antes de la publicación de la licitación o tras la adjudicación de obra pública.

De igual modo, del testimonio de las actuaciones elevadas a esta alzada se patentiza con claridad la pluriterritorialidad, por cuanto serían más de veinte concursos de obras u servicios investigados en distintas poblaciones ( Torredembarra, Figueras, Sant Celoni, Lloret de Mar, Sant Cugat del Vallés, Olot) comprendidas en tres de las cuatro provincias Catalanas ( Tarragona, Barcelona y Girona) y entidades públicas, resultando perjudicadas aquellas personas y empresas relegadas por dichas adjudicaciones fraudulentas y operaciones fraudulentas distribuidas a lo largo de todo el territorio catalán, (en este sentido, las actuaciones relevan la conexión provisoria de todos ellos con las actuaciones llevadas a cabo por los ahora imputados, tal como se desprende de las entidades e identidades utilizadas por éstos en las distintas transacciones así como los números de cuenta bancaria utilizados para materializar los ingresos procedentes de aquellas) debiéndose destacar las cantidades supuestamente defraudadas llevadas a cabo por medio de licitaciones supuestamente fraudulentas - 218.759.664 euros - y de las adjudicaciones de la misma naturaleza - 175.000.000 euros - y de las donaciones mencionadas a las fundaciones vinculadas a CDC que superarían los 10.344.180,50 euros., además de la complejidad de la causa donde se investiga tras el resultado de sendas comisiones rogatorias, la supuesta comisión de delitos de la misma naturaleza en el extranjero y su supuesta conexión con los investigados, numero de investigados - más de setenta - y de sociedades relacionadas con distintos sectores económicos como el de la construcción e ingeniería y, compleja articulación de la defraudación a través de instituciones públicas - Infraestructuras de la Generalitat de Catalunya, SA.', partidos políticos - antigua Convergencia de Catalunya - y sus propias fundaciones -CatDEm y Fórum Barcelona-, permiten atribuir la competencia al Juzgado Central de la Audiencia Nacional conforme al artículo 65.1.c) de la LOPJ.

Por último, en cuanto a la alegación de inhibición tardía, la Sala Segunda del Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas resoluciones (Auto de 11-12-03, de 18-5-07; STS nº 413/2008, de 30 de junio y, STS nº 854/08, de 4 de diciembre), señalando como límite procesal de inhibición, el de apertura de juicio oral, es decir, una vez superada la fase de instrucción, que no es el caso.

Por todo ello, y a los efectos que ahora interesa, la resolución inhibitoria adoptada por el juez instructor debe ser confirmada, todo ello sin perjuicio de lo que pueda resultar de un eventual conflicto negativo de competencia que pudiera llegar a entablar el juzgado instructor receptor de la causa y de la decisión que en ese caso llegara a adoptar el órgano superior, en este caso, la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Segundo: Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR los recursosde apelacióninterpuesto por la representación procesal Maximo , la representación procesal Nicanor ; la representación procesal de Octavio ; la representación procesal Tomás y Porfirio , la representación procesal Romulo , la representación procesal de la mercantil TEYCO; la representación procesal Segismundo , la representación procesal de Tomás y Porfirio , la representación procesal de Rogelio , la representación procesal de Estanislao y Luis Manuel , la representación procesal de Faustino a los que se adhirieron las respectivas representaciones procesales de Herminio , Imanol y Ismael , contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de El Vendrell en fecha 8 de febrero de 2018 y auto de 13 de marzo de 2018 desestimatorio de reforma, cuyas resoluciones CONFIRMAMOS, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese este auto a las partes, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso ordinario alguno.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos