Auto Penal Nº 718/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 797/2019 de 22 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 3 / ME 3
37051030
N.I.G.: 28.096.00.1-2017/0005090
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 797/2019
Origen:Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de DIRECCION000
Diligencias previas 763/2017
Apelante: D./Dña. Maximino
Procurador D./Dña. FRANCISCO JAVIER MARTIN SANTACRUZ
Letrado D./Dña. BLANCA MARIA POSTIGO IZQUIERDO
Apelado: Dña. Remedios y MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. JOSE ALVARO VILLASANTE ALMEIDA
Letrado D./Dña. MIGUEL ANGEL ZAMORANO GARCIA
AUTO Nº 718/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
Ilmos. Sras. De la Sección Vigésimo Séptima
MAGISTRADOS
Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta).
Dña. María Teresa Chacón Alonso (Ponente).
Don Javier María Calderón González.
En Madrid, a veintidós de abril de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador Don Francisco Javier Martín Santacruz en representación de Don Maximino , se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Nº 3 de DIRECCION000 , de fecha 06/11/2018, en la Diligencias Previas 763/2017, contra la resolución referida que acuerda la continuación de las actuaciones por los tramites del procedimiento abreviado, siendo impugnado por Doña Remedios y por el Ministerio Fiscal.

La reforma interpuesta por dicha representación, fue denegada por Auto de fecha 18/02/2019, al tiempo que se admitía el recurso de apelación, remitiéndose a esta Sala testimonio de particulares con la documentación adjunta necesaria para dictar la presente resolución.



SEGUNDO.- El día uno de abril de dos mil diecinueve se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Teresa Chacón Alonso.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Maximino se interpone recurso subsidiario de apelación contra la resolución referida que acuerda la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado, viniendo a alegar los siguientes motivos: A) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que conlleva el derecho a un proceso con todas las garantías sin indefensión, por insuficiente motivación, señalando que se trata de un modelo estereotipado carente de fundamentación.

Expone el recurrente no se establece cual es el delito que se imputa a su representado y el precepto legal que se aplica.

B) Falta de indicios delictivos, esgrimiendo que, deduciéndose aun cuando no se menciona, que el auto impugnado atribuye al investigado, bien un delito de coacciones en el ámbito de la violencia de género o bien un delito de hostigamiento, no concurrirían los elementos de dichos tipos penales. Apunta que no ha quedado acreditada la imposición de la voluntad de su mandante, ni la existencia de ningún tipo de violencia en sus manifestaciones, ni ningún quebrantamiento en la libertad de obrar, habiéndose acreditado únicamente la existencia de una situación de ruptura sentimental conflictiva en la que a su patrocinado se le está privando de la posibilidad de poder mantener contacto con sus hijos. Situación que le llevo a intentar desesperadamente dicho contacto.

Así mismo refiere la falta de acreditación de una negativa o oposición de la presunta víctima, pese a la cual el supuesto acosador persistiera en su actitud. Incide, en que debe tenerse en cuenta que en el momento de los hechos denunciados las partes se encontraban en pleno proceso de divorcio, existiendo una situación de negativa de la madre a que su representado tuviera contacto con sus hijos Hecho que motivó, incluso la solicitud de unas medidas urgentes del artículo 158 del Código Civil. Apunta que tampoco existe constancia de que se haya producido una alteración grave de la vida cotidiana.

Solicita se deja sin efecto la resolución impugnada y se acuerde el sobreseimiento libre de las actuaciones por no ser los hechos denunciados constitutivos de delito alguno.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, la STC 193/1996, de 26 noviembre (RTC 1996193), reiterando una doctrina bien consolidada, recuerda que es '... exigencia ineludible de las resoluciones judiciales que adoptan la forma de autos o sentencias, el proceder a su motivación. Esta no es un simple complemento de la decisión de Jueces y Tribunales, sino que constituye un elemento decisivo en la formación de tales resoluciones, reconocida y establecida constitucionalmente en el art. 120.3, y que contribuye decisivamente a dotar de una relevante significación a la decisión judicial.

No obstante lo anterior la STS. 26/1997, de 1 febrero (RTC 199726) de aquel mismo Tribunal, previene que, como se ha advertido en reiteradas resoluciones anteriores ( SSTC 66/1996 [RTC 199666], 169/1996 [RTC 1996169]), '... la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla ( SSTC 14/1991 [RTC 199114], 28/1994 [RTC 199428], 145/1995 [RTC 1995145], 32/1996 [RTC 199632], entre otras muchas), porque la motivación no está necesariamente reñida con la brevedad y concisión ( SSTC 174/1987 [RTC 1987174], 75/1988 [RTC 198875], 184/1988 [RTC 1988184], 14/1991 [RTC 199114], 154/1995 [RTC 1995154], 109/1996 [RTC 1996109], etc.).

Tal exigencia de motivación posibilita el control de las resoluciones por parte de los órganos jurisdiccionales superiores a través del sistema de los recursos, al conocerse la fundamentación que condujo a la decisión judicial que se impugna, garantizando así, el ejercicio del derecho de defensa al poder rebatir los argumentos que llevaron a su adopción, lo que no sería posible si los mismos, no se hubieran exteriorizado. Habiendo declarado el Tribunal Supremo en la que se refiere a los efectos de la falta de motivación ( STS de 26 de diciembre de 2001, de 21 de febrero de 2002 y 26 de abril de 2002 entre otras) que se trata de una nulidad insubsanable de acuerdo con la establecida en el art. 240 de la L.O.P.J.

En el mismo sentido exponía la STC 214/2000 de 18 de Septiembre (RTC 2000/214) que el deber de motivación supone que las resoluciones judiciales han de venir apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, cuál ha sido su 'ratio decidendis'.

A su vez, el artículo 779 de la ley de LECrim establece: '1. Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones:4.ª Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775'.



TERCERO.- En el presente supuesto, la resolución impugnada tras describrir la naturaleza y finalidad del auto de trasformación en abreviado conforme al artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y jurisprudencia aplicable, recoge como hechos que indiciariamente atribuye al investigado el que 'tras mantener una relación sentimental con la denunciante, ha mantenido una actitud de hostigamiento frente a la misma llamándola por teléfono en reiteradas ocasiones entre mayo y agosto de 2017, llegando a llamar en algunos días hasta en 40 ocasiones'. Atribuyendo al investigado en el auto que resuelve el recurso de reforma contra el anterior un supuesto delito de hostigamiento.

Pues bien, dichas consideraciones se podrán compartir o no pero exteriorizan las razones por las que continua el procedimiento por los tramites del abreviado pudiendo frente a las mismas las partes alegar instar e interponer los recursos que entiendan pertinentes sin haber generado indefensión En todo caso la única consecuencia legal posible de una falta de motivación , sería una nulidad de actuaciones , que no solicita el recurrente y que conforme al artículo 267 de la LOPJ no podría acordarse de oficio.



CUARTO.- No obstante lo anterior, el recuso ha de prosperar al no apreciarse indicios delictivos en la actuación del denunciado que permitan sustentar la resolución impugnada, siendo procedente en la línea del informe del Ministerio Fiscal acordar el sobreseimiento de las actuaciones conforme al artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En este sentido, sabido es que el auto que acuerda la transformación del procedimiento en abreviado cumple conforme señalaba la STS 1088/99 de fecha 02/07/1999, una triple función a) concluye provisionalmente la instrucción de las diligencias previas, b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 779 (actualmente 757 L.E. Crim) desestimando implícitamente las otras 3 posibilidades prevenidas en el art. 789, 5ª (actualmente art. 779 LECrm.), c) como efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean estas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formula acusación, o bien excepcionalmente interesan alguna diligencia complementaria.

No obstante, la naturaleza procesal anterior, señalaba el auto del T.S. de 20/02/2001, recordando diversas resoluciones del Tribunal Constitucional, que cuando el instructor adopta la decisión de llevar el proceso como procedimiento abreviado, no se limita solo a constatar la inexistencia de otras diligencias relevantes para la instrucción, sino que realiza una valoración jurídica tanto los hechos como sobre la imputación subjetiva de los mismos.

A estos efectos, resultará de gran interés la cita de la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo núm. 702/2003, de 30 de mayo (RJ 20034283), no sólo porque en dicha resolución se resume la doctrina jurisprudencial consolidada sobre la naturaleza y finalidades del auto de Transformación a Procedimiento Abreviado, sino porque esta sentencia tiene ya en cuenta las nuevas exigencias que impone la Ley de Enjuiciamiento Criminal al Instructor a la hora de dictar dicho auto transformador, tras la reforma de nuestra Ley penal de ritos operada por la Ley 38/2002, de 24 de octubre (RCL 20022480, 2725).

En la referida sentencia, nuestro Alto Tribunal remitiéndose a las STS 21 de mayo 93 y 1437/98 de 18 de diciembre recuerda 'que dicho auto de Transformación a Procedimiento Abreviado, es el equivalente procesal del auto de Procesamiento en el sumario ordinario ....teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal en la medida que como se indica en la STC 186/90 de 15 de noviembre (RTC 1990186) '....realiza (el instructor) una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos....'. En definitiva, al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso'.

Asimismo, como señala la Sts 04/10/2016, el delito de coacciones se comete cuando, sin estar legítimamente autorizado, se impidiere a otro con violencia hacer lo que la Ley no prohíbe o se le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto. La jurisprudencia de esta Sala ha declarado retiradamente que '... la violencia como medio comisivo de la coacción puede serlo tanto física como moral, ésta última a través de una intimidación personal e incluso a través de las cosas, siempre que de alguna manera afecte a la libertad de obrar o a la capacidad de actuar del sujeto pasivo (S. 11 de marzo de 1999)', ( STS nº 214/2011, de 3 de marzo).

En el mismo sentido, se afirmaba en la STS nº 982/2009, de 15 de octubre, que 'esta Sala se ha inclinado por la admisión en la comprensión de la violencia, a la intimidación personal e incluso la violencia a través de las cosas, siempre que de alguna forma afecte a la libertad de obrar o a la capacidad de actuar del sujeto pasivo impidiéndole hacer lo que la ley no prohíbe o compeliéndole a hacer lo que no quiere ( STS nº 628/2008)'.

En cuanto al tipo subjetivo, 'debe abarcar no sólo el empleo de la fuerza o violencia que doblegue la voluntad ajena, sino que es preciso también que ésta sea la intención del sujeto activo, dirigida a restringir de algún modo la libertad ajena para someterla a los deseos o criterios propios', ( STS nº 628/2008, de 15 de octubre ).

En relación al dicho ilícito, es ilustrativa la sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva de 15 de marzo de 2007 (JUR 2007203398) (Ponente: don Jesús Fernández Entralgo) en la que se hace un extenso estudio de las coacciones, indicando que conviene reflexionar con atención sobre el alcance del significado de ese factor típico fundamental que es la 'violencia'. No todo mecanismo compulsivo puede calificarse penalmente como coactivo. La violencia que es parónima de la fuerza implica acción que opera sobre la persona a quien se pretende obligar a hacer algo o impedir que lo haga. A medida que se distancian la acción y la persona sobre la que actúa, se diluye, no obstante, el componente violento de la primera. Cuando esa persona ha de resignarse a no hacer (o dejar de hacer) lo que quería porque se encuentra con un escenario de hechos consumados, el principio de intervención mínima conjugado con la (relativa) indeterminación del significado de la palabra utilizada para describir el tipo ('violencia') obliga -por exigencias del principio de legalidad- a concluir que el hecho enjuiciado puede ser tratado -si acaso- como un ilícito civil, como una modificación no permitida de un estado anterior de cosas, pero no como un caso penal. Partiendo de estas premisas, poner un obstáculo a la acción de una persona, impidiéndole ejecutar su voluntad no equivale necesariamente a ejercer violencia sobre ella...'.

Finalmente respecto al delito de acoso señala la STS 12/07/2017, como dicho ilícito se vertebra alrededor de cuatro notas esenciales: a) Que la actividad sea insistente.

b) Que sea reiterada.

c) Como elemento negativo del tipo se exige que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado para hacerlo.

d) Que produzca una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima.

Los términos de 'insistencia' y 'reiteración', son tangenciales en su significación, aunque tienen también un campo diferenciado.



QUINTO.- En el presente supuesto, el origen del procedimiento lo constituye la denuncia interpuesta con fecha 19/06/2017 por Remedios contra su marido con el que señalaba se encontraba en trámites de separación , teniendo tres hijos en común de 3, 8 y 12 años de edad , en la que refería que este último haciendo caso omiso al acuerdo al que habían llegado de comunicarse solo a través de sus abogados , había estado llamando insistentemente a su hijo de 12 años , llegando este a recibir 42 llamadas perdidas en un día. Apuntaba como su número de teléfono NUM000 .

Ya en su declaración en el juzgado, Remedios se ratificó en su denuncia 'que recibe del denunciado insistentes llamadas de teléfono,...que ha sido agobiante,...lo ha bloqueado el teléfono,...solo tiene comunicación vía texto por sus hijos,...las llamadas empezaron en mayo de 2017 hasta agosto o septiembre,...que le hacía unas 40 llamadas diarias para saber dónde estaban sus hijos...ya no recibe llamadas lo tiene bloqueado,...que en el juicio de la separación le han puesto un horario de llamadas y llama al móvil de su hijo'.

Por su parte, el denunciado quien facilitó como su teléfono el NUM001 en su declaración como investigado, apunto que en dicho periodo llamaba diariamente 'porque no tenía comunicación con sus hijos,...no sabe cuántas veces llamaba,...ella no le dejaba ver a sus hijos hasta que salió el juicio no cree que le hiciera 40 llamadas diarias,...que le tiene bloqueado ,,,estaban en trámites de separación y ella le negó la comunicación con sus hijos y el verlos,...que durante abril , mayo junio el presento escritos en el sentido de que no podía contactar telefónicamente con sus hijos, que estuvo casi 7 meses sin verlos,...que no ha amenazado ni insultado ni ha pretendido coartar la libertad de la denunciante,...que solo quiere tener relación con sus hijos y ella no está cumpliendo'.

Así mismo, refirió como desconoce de quien es el teléfono NUM002 , que el NUM003 es el de su madre y que el NUM004 es el de su ex esposa (la denunciante).

Consta en las actuaciones comparecencia de la denunciante aportando documentación sobre las llamadas recibidas así como factura de teléfono a nombre del denunciado de las líneas con número NUM005 , NUM001 y NUM004 , cotejo de las llamadas recibidas en el móvil del hijo de la denunciante y facturas originales con las llamadas efectuadas al móvil de la denunciante.

Pues bien, con independencia de que como apunta el Ministerio Fiscal no se ha podido determinar quién es el usuario desde el que se efectúan las llamadas NUM004 , habiendo aportado tanto denunciante como denunciado diferentes teléfonos de contacto, adjuntándose una factura familiar emitida durante el periodo de la separación en el que figuran además del referido teléfono otros dos más , nos encontramos respecto a las llamadas efectuadas al hijo común , el que como hemos visto el denunciado aludió a la falta de contacto con sus hijos durante el periodo de la separación , sin que se aporte elemento indiciario alguno que desvirtúe las manifestaciones del denunciado de que únicamente quería comunicarse con ellos , no existiendo tampoco elemento indiciario alguno de que el menor se opusiera o no deseara dicho contacto, no pudiéndose obviar que los hechos se limitan a un periodo familiar conflictivo en trámites de separación y divorcio de la pareja con tres hijos menores en común , respecto a los que aquel señalo no podía ver.

Por otra parte en cuanto a las llamadas del investigado a su ex pareja, con la que se encontraba entonces en trámites de separación y divorcio, tampoco se desprende violencia o intimidación alguna que requeriría la apreciación indiciaria de un delito de coacciones , ni la persistencia , oposición de la destinataria y menos que supusiera una alteración grave de su vida cotidiana que requeriría el delito de acoso, no constando la oposición de la denunciante a dichas comunicaciones al tiempo en que se produjeron , desprendiéndose de la facturación aportada el que se corresponden con conversaciones mantenidas , que cesaron una vez que la denunciante le bloqueo en el teléfono conforme a las manifestaciones efectuadas comunicándose actualmente vía texto por sus hijos, habiéndose puesto un horario de llamadas a los menores.

Al respecto, compartiendo el criterio de la Sentencia Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, de 17/10/2005 citada, no podemos olvidar elementales exigencias de correlación racional entre grado de lesividad de la acción manifestada y respuesta penal. No es concebible que en un Estado democrático que proclama la libertad como valor fundacional del sistema de convivencia, el legislador racional pueda anudar una pena de seis meses de prisión, como mínimo, a episodios de extrema levedad, como sería el ejemplo al que antes hemos hecho referencia. Los fines de protección de la norma aparecen, en este momento, como un elemento indispensable para abordar la interpretación de los tipos penales.

Si el legislador anuda una sanción privativa de libertad con graves consecuencias accesorias, resulta evidente que el juez tiene que identificar, primero, y justificar, después, que la acción ha alcanzado un grado de lesividad del bien jurídico, suficiente. Grado que no aparece ni indiciariamente en el supuesto referido, en la forma expuesta.

Procede pues, estimar el recurso de apelación interpuesto, en el sentido de dejar sin efecto la resolución impugnada, debiéndose acordar el sobreseimiento provisional de las actuaciones.



CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Se ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Francisco Javier Martín Santacruz en representación de Don Maximino , contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Nº 3 de DIRECCION000 , de fecha 06/11/2018, en la Diligencias Previas 763/2017, debiéndose acordar el sobreseimiento provisional de las actuaciones, dejando sin efecto la expresada resolución y declarando las de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas. Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de su procedencia para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordamos y firman las llmos. Sras. Integrantes de la Sala. Doy fe.

Diligencia. Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.