Auto Penal Nº 719/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 426/2008 de 17 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

AUTO: 00719/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 004

Rollo: 0000426 /2008

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 3 de VIGO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0001756 /2007

AUTO

En PONTEVEDRA, a diecisiete de diciembre de dos mil ocho.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE VIGO auto cuya parte dispositiva expresa: " Desestimo el recurso de reforma interpuesto por la representación de Luis María contra la resolución dictada por este Juzgado el día 10 de marzo de 2008.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes por Luis María se interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite y puesta de manifiesto la causa a las demás partes personadas se han remitido las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Luis María , recurre en Apelación, la resolución del Juzgado de Instrucción que, desestiman do el Recurso de Reforma previamente interpuesto acuerda el Sobreseimiento Provisional de las actuaciones, alegando la existencia de indicios delictivos e interesando la revocación de la resolución dictada y la continuación de la tramitación de las diligencias.

SEFUNDO.- Debe rechazarse el recurso interpuesto. No concurren en el presente caso, los elementos típicos del delito de estafa. Como es sabido, la estructura típica de tal ilícito se asienta, en la presencia de un engaño precedente o concurrente que además debe ser bastante, suficiente y proporcional; pero además este engaño debe ser objetivamente evaluable, sin que sea suficiente una mera valoración o apreciación subjetiva. Pues bien, una de las modalidades de engaño reconocida como hábil para interpretar el delito de estafa, son los llamados negocios jurídicos criminalizados, consistentes en la simulación por parte del sujeto activo del propósito inexistente de cumplir la contraprestación de un contrato bilateral, obteniendo así de la otra parte la satisfacción por ella asumida e incumpliendo la propia, como ya tenía previsto y decidido ab initio; sin embargo la simple lesión contractual, si no va unida a otros elementos que revelen el propósito o dolo característico del tipo, no tiene necesariamente que desembocar en el campo penal porque la ley da medios suficientes para restablecer el imperio del derecho ante vicios del puro orden civil, sobre todo si de supuestos dudosos se trata, en los que la frontera entre lo civil y lo penal aparece difusa. Es más el sistema admite la existencia de un cierto grado de inexactitud o engaño en la esfera de la contratación privada, sin que por ello se desborden las fronteras del Derecho Civil y nos tengamos que desplazar de plano al Derecho Punitivo (art. 1269 CC ).

La parte recurrente pretende justificar la existencia del imprescindible engaño en el incumplimiento de la obligación asumida por los denunciados, que tras aceptar inicialmente una entrega de dinero en concepto de reserva para la compra de un piso, alegan posteriormente que no pueden llevarla a cabo, aduciendo la imposibilidad de obtención de licencia , desprendiéndose de las actuaciones y de la documental aportada que la licencia había sido solicitada por la entidad querellada, en el año 2001 y que tras la aportación de documentación requerida, fue informada favorablemente el 28/9/04 y concedida el 15/12/04, con posterioridad a la venta del solar por la querellada a Valderrey Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.L., haciéndose constar en la escritura que juntamente con la edificación se trasmite la licencia, quedando sujeta la trasmisión a la condición suspensiva consistente en que sea aprobada en legal forma.

Con tales antecedentes, no desprendiéndose de los términos de la querella ni de los del escrito de interposición del Recurso, maniobra alguna engañosa constitutiva de infracción penal, procede rechazar el Recurso interpuesto.

Por lo que respecta al delito de apropiación indebida, teniendo en cuenta que el Código Penal construye el pretendido delito de apropiación indebida a partir de la concurrencia de tres posibles conductas típicas: apropiarse distraer o negar haber recibido dinero u otros bienes muebles que se tuvieran en depósito comisión o administración o por otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos y que en el supuesto que examinamos, es indiscutible la entrega de una cantidad de dinero a los querellados, que al comunicar la rescisión del contrato se comprometieron a devolver y que aun cuando no ha sido devuelta, no consta haya sido reclamada formalmente por la parte querellante, debe concluirse, de acuerdo con la resolución impugnada que en la inexistencia de indicios del delito de apropiación, conviniendo, igualmente, con la resolución impugnada en que la parte puede obtener el conveniente resarcimiento de los perjuicios irrogados acudiendo al orden jurisdiccional civil que es el adecuada.

En conclusión, la investigación penal ha de basarse en unos datos que respalden esa apariencia delictiva que se pretende, lo que en el presente caso no ocurre, por ello se impone desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada sin que se estime necesaria ni útil la práctica de ninguna otra diligencia de investigación, pues la instrucción judicial o diligencias previas ha de responder a la finalidad prevista en el art. 777 de la LECr . que no es otra que la realización de las diligencias esenciales para poder determinar los hechos, las personas participantes en los mismos y el órgano competente para su enjuiciamiento, de ahí que el legislador no pretende que se desarrolle una instrucción exhaustiva con un autentico "arsenal probatorio" y que se prolongue indefinidamente, sino que la expresión diligencias esenciales del precepto citado debe interpretarse en sentido restrictivo, como las indispensables los efectos de resolver en alguno de los sentidos que indica el referido precepto (STC 186/1990 ).

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas del Recurso.

En atención a lo expuesto.

Fallo

LA SALA ACUERDA DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. José Antonio Fandiño Carnero, en nombre y representación de Luis María , contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Vigo de fecha 23/04/08 que se confirma, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA (Presidente), Dª. NÉLIDA CID GUEDE(Ponente) y Dª. CRISTINA NAVARES VILLAR.