Auto Penal Nº 719/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10237/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 719/2019

Fecha del auto: 11/07/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10237/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Sala de lo Civil y Penal.

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: NCPJ/MGG

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10237/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 719/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 11 de julio de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 28 de mayo de 2018 , en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 692/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 564/2016, en la que se condenaba a Amador como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto en el artículo 368 .2º del Código Penal , a la pena de un año y seis meses de prisión y a la pena de multa por importe de treinta euros.

Se acordó que la pena fuese sustituida por la expulsión del condenado del territorio nacional, al que no podrá regresar en el plazo de diez años.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Amador , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha 17 de octubre de 2018, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Alberto Sandeogracias López, actuando en nombre y representación de Amador , con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del artículo 24 de la Constitución española .

2) Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim .., por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª Carmen Lamela Diaz.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración del artículo 24 de la Constitución española .

A) Alega que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia por cuanto ha sido condenado sin prueba de cargo suficiente. Argumenta que no ha quedado acreditado que la droga aprehendida fuese a ser vendida a terceros ya que, tal y como sostiene, estaba destinada a su uso personal como analgésico. Cuestiona el valor que otorga la Sala de instancia a la declaración de los agentes de la Policía Nacional y considera que no existen indicios que avalen la conclusión condenatoria alcanzada. Finalmente invoca la aplicación del principio in dubio pro reo.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECrim ... Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECrim .., sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

En cuanto al principio 'in dubio pro reo', el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que 'a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales', es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

C) En el supuesto de autos, se declara probado que el acusado, Amador , nacido en Chad, en situación irregular en España y sin antecedentes penales, sobre las 2.00 horas del día 20 de febrero de 2016 fue detenido en la Calle Atocha de Madrid por agentes de la Policía Nacional cuando se encontraba ofreciendo en la vía pública sustancia estupefaciente, haciendo dicho ofrecimiento a los agentes de paisano al tiempo que les exhibía una bolsita de color blanco de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con una pureza de un 27,7% y con un peso neto de 0,476 gramos (bruto 0,131gr.).

Asimismo, ocuparon en poder del acusado 65 euros distribuidos en billetes (dos de 20 euros, dos de 10 euros y uno de 5 euros) procedentes de la venta de tales sustancias.

La sustancia intervenida tiene un valor en el mercado de 30,90 euros, en venta por dosis.

El acusado no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España, ni constan razones que justifiquen su permanencia en España.

La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo.

El Tribunal sentenciador destacaba en su fundamento jurídico tercero el contenido incriminatorio de las manifestaciones de los funcionarios policiales, haciendo hincapié en lo convincente de su testimonio. Los agentes declararon, de forma clara y sencilla, a juicio de la Sala de Instancia, que hallándose de servicio y de paisano, el acusado se les acercó y les ofreció droga, así como que del cacheo que se le practicó se le intervino la sustancia estupefaciente y el dinero que aparecen reseñados en el relato de hechos probados de la resolución.

También hacía constar que la declaración del acusado, quien sostuvo en el Plenario que la noche en la que fue detenido no portaba sustancia estupefaciente alguna - y que llevaba algodón con una sustancia analgésica para tratar el dolor de muelas- así como que se encontraba en su día libre de trabajo y la cantidad de dinero que portaba - 65 euros- se los había dado su pareja para pagar la luz, es una versión exculpatoria forzada, que carece de la fuerza suficiente como para suscitar la duda en el Tribunal y eludir, por ende, un pronunciamiento condenatorio.

Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia, avalando los argumentos expuestos por la Sala de instancia, señaló que la condena del recurrente se fundó en prueba de cargo suficiente, integrada por las declaraciones testificales de los agentes presenciaron los hechos.

En definitiva, las alegaciones que sustentan el presente recurso fueron desestimadas por el Tribunal de apelación, que consideró que ninguna vulneración de los derechos constitucionales de recurrente se habría producido, pues la condena se fundó en pruebas de cargo suficientes.

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y, tal y como aprecian ambas Salas, el ofrecimiento de la sustancia estupefaciente por parte del acusado a los agentes y, por ende, la posesión de la misma con fines de venta a terceras personas, quedó acreditada de forma indubitada.

En realidad, lo que se cuestiona por el recurrente, en idénticos términos a los comprendidos en el recurso de apelación formulado ante el Tribunal Superior de Justicia, es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes frente a sus alegaciones exculpatorias; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010 ), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta del destino de la sustancia al tráfico por la cantidad de sustancia intervenida y la fragilidad de la tesis exculpatoria del acusado, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal sentenciador, porque la declaración de los testigos, concretamente los agentes, que describieron el resultado de la actuación policial y la pericial acreditativa de la sustancia, su cantidad y riqueza, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente.

A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por lo demás, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio 'in dubio pro reo', en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre la conducta realizada por el acusado.

Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-El segundo motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim .., por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .

A) Sostiene que, dada la escasa proporción de cocaína pura en la sustancia intervenida (un 27,7%, con un margen de error de +/-3), no puede afirmarse que la sustancia tuviese suficiente potencial lesivo para el bien jurídico protegido. Entiende que sustancia intervenida es insignificante para producir efecto nocivo en la salud pública y, por ende, carece de antijuricidad.

B) Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

La cuestión ya fue planteada en la instancia y en apelación, y el recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera en apelación. El Tribunal Superior de Justicia estimó que la calificación hecha por el órgano de instancia era correcta ya que concurrían todos los elementos objetivos que integran el delito por el que ha sido condenado.

A tal fin, se subrayaba que el acusado ofreció en venta a los agentes una papelina que contenía 0,476 gramos de cocaína, con una riqueza del 27,7% o, lo que es lo mismo, 0,131 gramos puros de cocaína; cantidad que excede de la cantidad mínima a partir de la cual puede afirmarse la afectación a la salud, esto es, 0,05 gramos o 50 miligramos.

Esta conclusión es conforme a derecho.

Sobre esta materia hay que recordar nuestra doctrina jurisprudencial, que tuvo su origen en el Pleno no Jurisdiccional de 24 de enero de 2003 que, en relación a la cocaína, estableció que su principio activo opera a partir de los cincuenta miligramos (0,05 gramos), mientras que para el cannabis se fija en diez miligramos (0,01 gramos); criterio que fue el aceptado por la Sala y recogido en el Pleno no Jurisdiccional de 3 de febrero de 2005 en el que se tomó el acuerdo de 'continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa'.

Conviene precisar que nuestra más reciente jurisprudencia ha matizado el uso del término 'insignificancia'. Se prefiere hablar de 'toxicidad'. Lo que cae fuera del tipo penal son las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañarían riesgo. Esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva pero con certeza. En este contexto, esta Sala sigue operando con los criterios establecidos en el reseñado Pleno de 24 de enero de 2003. Así lo constatan múltiples precedentes ( SSTS 936/2007, de 21 de noviembre ; 1110/2007, de 19 de diciembre ; 183/2008, de 29 de abril ; y 1168/2009, de 16 de noviembre ) (vid. la STS 587/2017, de 20 de julio ).

Es decir, cualquier sustancia estupefaciente, que supere la dosis mínima psicoactiva, genera el prejuicio para la salud, que la norma típica sanciona; y que consecuentemente si es gravemente perjudicial para la salud por su naturaleza y catalogación, sigue siéndolo, cualquiera que sea la cantidad y pureza (o grado de adulteración, si se prefiere), una vez superado ese mínimo psicoactivo ( STS 723/2017, de 7 de noviembre ).

En conclusión, se considera que la calificación jurídica de la Sala sentenciadora confirmada por el Tribunal Superior de Justicia fue correcta. La cantidad incautada supera la dosis mínima psicoactiva, por lo que no puede considerarse el hecho atípico y por otra parte, conviene recordar que se ha aplicado el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , lo que es acorde a la escasa entidad del hecho, siendo así que no se consideró acreditado que el acusado se dedicara habitualmente a la actividad por la que resultó condenado o que la noche de los hechos desplegara una actividad de venta de sustancia estupefaciente de mayor importancia, atendiendo, asimismo, a la cantidad de dinero que le fue intervenido.

Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.