Auto Penal Nº 72/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 44/2019 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
AUTO: 00072/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA COMUNIDADES S/N. EJECUCIONES TEL 924388764//924388765//FAX 924388766
Teléfono: UPAD 924310256
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 004
Modelo: 662000
N.I.G.: 06083 41 2 2018 0004320
RT APELACION AUTOS 0000044 /2019
Juzgado procedenciaJDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de MERIDA
Procedimiento de origenDILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000399 /2018
Recurrente: Florian , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª ,
Abogado/a: D/Dª MARIA MAR MENDOZA PEREZ,
Recurrido: Genaro
Procurador/a: D/Dª LUIS FELIPE MENA VELASCO
Abogado/a: D/Dª JUAN FRANCISCO MONTES RUIZ
AUTO Núm. 72/2019
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)
DON JESÚS SOUTO HERREROS
Recurso Penal núm. 44/2019
Autos de Diligencias Previas núm. 399/2018

Juzgado de Instrucción núm. 4 de Mérida
En la ciudad de Mérida, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.
Visto en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el
presente recurso de apelación penal dimanante de las Diligencias Previas núm. 399/2018, procedentes del
Juzgado de Instrucción núm. 4 de Mérida, siendo partes apelantes, don Florian , representado y asistido por
la Letrada doña María del Mar Mendoza Pérez, y el MINISTERIO FISCAL, y parte apelada, don Genaro ,
representado por el Procurador don Luis Felipe Mena Velasco y asistido por el Letrado don Juan Francisco
Montes Ruíz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Mérida se dictó el día 18 de diciembre de 2018, en sus Diligencias Previas núm. 399/2018, auto cuya Parte Dispositiva es: 'Continúese la tramitación de las presentes Diligencias Previas por los trámites establecidos para el PROCEDIMIENTO ABREVIADO, por si los hechos imputados a D. Florian fueran constitutivos de presuntos DELITOS CONTRA EL HONOR Y LA LIBERTAD, a cuyo efecto dese traslado al Ministerio Fiscal y, en su caso, a las acusaciones particulares personadas, a fin de que en el plazo común de DIEZ DÍAS soliciten la apertura del Juicio Oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa, o excepcionalmente la práctica de diligencias complementarias que consideren indispensables para formular acusación.'

SEGUNDO.- Interpuesto contra dicha resolución recurso de apelación por la representación procesal de don Florian , admitido a trámite el mismo, se confirió al MINISTERIO FISCAL y a la otra parte personada, don Genaro , el traslado previsto en el artículo 766.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quienes lo evacuaron, el primero, adhiriéndose, y la segunda, impugnándolo, y hecho, se acordó la remisión de las presentes actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz para la resolución de dicho recurso de apelación.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de Sala, se turnó la ponencia y se señaló para deliberación y fallo para el día 20 de febrero de 2019, quedando los autos en poder del Ponente para dictar la correspondiente resolución.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el investigado don Florian interponiendo recurso de apelación contra el auto por el que se acuerda la continuación de la tramitación de las presentes diligencias previas seguidas contra el mismo por los trámites del Procedimiento Abreviado, solicitando, con carácter principal, que se declare la nulidad de dicha resolución por falta de motivación, y subsidiariamente, que se acuerde el sobreseimiento de las presentes diligencias previas por la inexistencia de indicios racionales de comisión de hecho delictivo alguno por el investigado, recurso al que se adhiere el Ministerio Fiscal, solicitando que se acuerde el sobreseimiento de las mismas, y se opone la Acusación Particular, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Las presentes diligencias previas se incoan en virtud de atestado de la Guardia Civil, Puesto de Mérida, iniciado por comparecencia de don José Barrero Campos, quien, en nombre y representación de don Genaro , Alcalde de El Carrascalejo, presenta una denuncia formulada por el mismo contra don Florian .

Practicadas las diligencias de investigación estimadas oportunas, se dicta por el Instructor el auto por el que se acuerda la continuación de la tramitación de las diligencias previas seguidas contra el investigado don Florian por un presunto delito contra la Libertad y otro contra el Honor, recogiendo como hechos punibles los siguientes ' De lo actuado se acredita que Florian es vecino de Carrascalejo, municipio del que es alcalde Genaro , Florian , actuando en representación de su hija y en relación con autorizaciones municipales sobre una parcela de ésta, remitió escritos al Ayuntamiento en el procedimiento que consta el auto en los que decía entre otras cosas respecto del Alcalde: 'tergiversando el expediente administrativo', 'el alcalde miente y obra mal aconsejado', 'totalmente arbitraria'. Así mismo el día 16 de junio de 2018 en el teleclub del pueblo el denunciado habría dicho con atención de atemorizar que 'se iba a cargar al alcalde'. No se acredita la existencia de indicios sobre cualesquiera otros delitos ya que las versiones de los múltiples testigos son contradictorias y de todo interesadas.' Contra esta resolución se alza el investigado interponiendo recurso de apelaciel investigado se alza el investigado interponiendo recurso de reforma y subsidiario de apelación, esgrimiendo dos motivos, uno, nulidad de dicha resolución por vulnerar normas esenciales del procedimiento, produciendo indefensión a dicha parte por falta de motivación, y otro, inexistencia de indicios racionales de comisión de hecho delictivo alguno por el investigado.



SEGUNDO.- Primer Motivo: Nulidad de la resolución recurrida por vulnerar normas esenciales del procedimiento, produciendo indefensión a la parte recurrente por falta de motivación.

Se argumenta en apoyo de este motivo que dado que la decisión del Instructor al dictar esta resolución supone, por un lado, la clausura de la fase de instrucción, por considerar que se han practicado todas las diligencias de investigación necesarias para el esclarecimiento de los hechos denunciados y, por otro que, tras una primera valoración de esas diligencias de investigación, se ha evidenciado la posible comisión de un hecho delictivo por el investigado, descartándose así la adopción de cualquiera de las otras decisiones posibles al amparo del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Instructor ha de realizar una valoración del material probatorio, no siendo suficiente la denuncia de unos hechos, que de ser ciertos, sean constitutivos de delito, sino que será necesario que las diligencias de investigación practicadas corroboren la posible existencia de esos hechos y la concurrencia de los elementos que le otorgan carácter típico, y por ello, aun sucintamente, el Instructor debe exponer las razones en las que sustenta la posible comisión del hecho delictivo y, en consecuencia, la procedencia de abrir esta fase intermedia.

Añade que al investigado en la presente causa se le ha sustraído de su derecho a conocer la base sobre la que el Instructor conforma los hechos presuntamente constitutivos de delito imputados al realizar un escueto relato de los hechos, sin hacer mención alguna a aquellas diligencias sobre las que ha sustentado el proceso deductivo que le ha llevado a sostener que los hechos origen de las presentes actuaciones son constitutivos de delito y, por tanto, se traba su derecho a impugnarlos por la vía del recurso, y/o a proponer diligencias ulteriores tendentes a desvirtuarlos.

Expuesto lo anterior hemos de comenzar con el tenor literal del artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que reza, 'Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones:...... 4.ª Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775.'.

Ciertamente, en el supuesto que nos ocupa, concurren en el auto impugnado todos los requisitos exigibles: 1. Una relación sucinta de los hechos punibles imputados, como hemos recogido en el primer fundamento jurídico de la presente resolución.

2. Los hechos relatados en la denuncia han sido valorados como punibles, de modo que respecto de ellos se ha efectuado un primer filtro o control judicial de la imputación, el cual es necesario para abrir, con fundamento, esta nueva fase del procedimiento.

3. Contiene la subsunción jurídica y provisional de los hechos, como constitutivos de un delito contra el Honor -no se dice cual, entiéndase Injurias y/o Calumnias-, y otro contra la Libertad -no se dice cual, entiéndase Amenazas-, cuyas penas se incluyen en la previsión del artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4. Se identifica a la persona investigada.

5. Previo al dictado de dicha resolución se ha tomado declaración al investigado en los términos del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

6. Se da por concluida la fase de instrucción y se ordena la prosecución de las actuaciones por el cauce del procedimiento abreviado y el preceptivo traslado a las partes acusadoras a los efectos del artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Ya lo hemos dicho en numerosas ocasiones, este auto por el que se acuerda la transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado es una decisión de carácter provisional en la que bastará la determinación de los hechos punibles y fundamentada en la existencia de indicios racionales de criminalidad, y solo la quiebra de alguno de los requisitos legales para que se entienda finalizada la instrucción y el dictado del consiguiente auto de transformación pueden dar lugar a la estimación de un recurso contra el mismo, de modo que la correcta calificación jurídica de los hechos punibles o la valoración de las distintas diligencias de investigación practicadas en la fase de instrucción no son objeto de este momento procesal, y, por ello, de un recurso, sino que han de serlo del momento del juicio oral, donde la parte podrá desplegar todas las armas para el ejercicio del derecho de defensa, pues la finalidad de las diligencias previas no es otra que preparar el juicio oral donde deberán practicarse todas las pruebas con la debida contradicción e inmediación, y será en juicio oral donde, tras la práctica de toda la prueba, se concluya si existe o no prueba de la comisión por el investigado del/los delito/s imputado/s, manteniéndose, hasta ese momento, incólume su derecho a la presunción de inocencia.

No estamos ni ante un auto de procesamiento, ni menos aún ante una sentencia, es una resolución que ha de recoger sucintamente cuales son los hechos punibles, pero no le es exigible que se realice una valoración de las diligencias de investigación practicadas para explicar qué indicios entiende que concurren y cómo llega a la convicción de la existencia de esos indicios, y por ello, en modo alguno la ausencia de esa explicación pueda entenderse como falta de motivación y menos que ésta sea generadora de indefensión, y, por ende, de nulidad, máxime cuando se ha dictado en función de los hechos que han sido objeto de denuncia, y por ello, de imputación, y sobre los que ha girado la instrucción de las diligencias previas, y por lo tanto, perfectamente conocidos por el investigado, y sin que ello le haya impedido o dificultado su derecho a impugnar dicha resolución en cuanto al fondo propiamente dicho, la existencia o no de indicios suficientes de la comisión por el mismo de los delitos imputados, -véase su alegación segunda-.

Pero es más, entendemos que de la relación de hechos punibles que contiene esa resolución podría concluirse el proceso deductivo seguido por el Instructor, recordando que si bien son varios los hechos que relaciona la denuncia, expresiones que dirige el investigado al denunciante en escritos que remite al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo - hecho tercero-, expresiones que dirige el investigado al denunciante en escritos remitidos al Ayuntamiento -hechos cuarto, quinto y sexto-, actitud de control y persecución hacia el Alcalde, hacia Concejales del Ayuntamiento y hacia trabajadores del mismo, así como insultos al Alcalde - hecho séptimo-, amenazas proferidas contra el denunciante el día 16 de junio de 2018 en el Teleclub de la localidad -hecho octavo-, y carta dirigida al periódico Hoy -hecho noveno-, lo cierto es que el auto recurrido solo recoge, como hechos punibles, como ya hemos adelantado, las expresiones recogidas en escritos remitidos al Ayuntamiento en el procedimiento que consta en autos, en los que decía, entre otras cosas, respecto del Alcalde, ' tergiversando el expediente administrativo', 'el alcalde miente y obra mal aconsejado' y 'totalmente arbitraria' , y en cuanto a los hechos del día 16 de junio de 2018 en el Teleclub de El Carrascalejo que el denunciado habría dicho, con intención de atemorizarle, que ' se iba a cargar al Alcalde ', y concluye por qué no incluye el resto de hechos relatos en la denuncia, porque no se acredita la existencia de indicios sobre los mismos 'ya que las versiones de los múltiples testigos son contradictorias y de todo interesadas .', por lo que es lógico afirmar que su proceso deductivo lo es en base a la documental y declaraciones practicadas en autos, cuestión distinta es que se comparta o no la decisión del Instructor, recordando que el derecho a obtener una resolución fundada en derecho favorable o adversa, como integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en garantía frente a la arbitrariedad o irrazonabilidad de los poderes públicos no incluye un pretendido derecho al acierto judicial, ni un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que tengan las partes de la cuestión que se decide, aunque, sí exige, pese a la parquedad o concentración del razonamiento, que se explicite su ratio decidendi de modo que permita que sean conocidos los motivos que justifican la decisión, exigiéndose, para la valoración de la suficiencia o no de la motivación, un examen del caso concreto con la finalidad de comprobar si se ha cumplido o no con el citado requisito.

Por todo lo cual, y sin perjuicio de lo que se dirá al analizar el siguiente fundamento jurídico, en modo alguno estamos ante un déficit de motivación generador de indefensión y por ello que deba conllevar la nulidad de la resolución dictada, de ahí que no proceda sino la desestimación de este primer motivo.



TERCERO.- Segundo Motivo: Inexistencia de indicios racionales de comisión de hecho delictivo alguno por el investigado.

Se argumenta en apoyo de este motivo que: 1) Con respecto a los hechos relativos a los escritos que, según la resolución recurrida, remitió el investigado al Ayuntamiento de El Carrascalejo, y en los que respecto al Sr. Alcalde se decía, 'tergiversando el expediente administrativo', 'el alcalde miente y obra mal aconsejado', 'totalmente arbitraria' , examinados los escritos aportados con la denuncia iniciadora de las presentes diligencias, en los que, según el denunciante, el investigado vierte las expresiones anteriores, en ninguno de ellos se contienen dichas frases o expresiones, que solo están en la denuncia, amen de que el delito contra el derecho al honor es inexistente, porque las expresiones referidas no son constitutivas de delito alguno, toda vez que con las mismas ni se insulta al denunciante, ni se le acusa de ningún delito.

2) Con respecto a los hechos que se afirman acaecidos el día 16 de Junio de 2018 en el que Teleclub de la localidad de El Carrascalejo, que el investigado habría dicho, con intención de atemorizar al denunciante, que 'se iba a cargar al alcalde' , tampoco existe indicio alguno que el mismo haya proferido esa expresión, es más, existen indicios que demuestran lo contrario, pues afirmando el denunciante que hubo tres testigos presenciales, que escucharon esta amenaza, los mismos, ante la Guardia Civil y en el Juzgado de Instrucción, lo negaron.

Y así, concluye que la función del Instructor en el proceso penal no es el de mero recopilador de actuaciones y diligencias de investigación, destinadas indefectiblemente a ser debatidas y probadas en el acto de juicio, sino la de esclarecer los hechos y sus presuntos autores desde la doble perspectiva constitucional y procesal que le erigen en garante de derechos y libertades y de director e impulsor del proceso, de manera que si aquellos aparecen ex ante como no constitutivos de infracción penal por falta de indicios de suficiente entidad, como ocurre en el presente caso, debe pronunciarse necesariamente en este sentido y obviar un juicio jurídicamente innecesario y abocado a la absolución.

Ciertamente, como ya hemos dicho en numerosas ocasiones, no es función primordial del auto de acomodación procedimental la de ofrecer a las partes imputadas la ocasión de impugnar, por la vía de los recursos -y singularmente, por medio del recurso de apelación-, el juicio de suficiencia indiciaria realizado por el Juez de Instrucción, pues, este juicio compete primariamente al Instructor, y su revisión a fondo por parte de esta Sala supondría la introducción de prejuicios que podrían perturbar la labor del órgano de enjuiciamiento, y por ello, que el ámbito de nuestra intervención revisora, en el presente momento del procedimiento, debe reducirse al mínimo, limitándonos a comprobar externamente que el juicio de suficiencia indiciaria realizado por el Instructor no resulta aberrante ni irracional, y que la subsunción provisional de los hechos llevada a cabo por el Juez de Instrucción no parte de una interpretación de los preceptos penales aplicables abiertamente insostenible.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, el juicio de suficiencia indiciaria realizado por el Juez Instructor, partiendo del resultado arrojado por las diligencias de instrucción practicadas, entendemos que no es correcto, pues, del examen de la causa, concluimos la inexistencia de indicios suficientes de criminalidad contra el investigado para acordar la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado, conclusión que hace inevitable que no podamos abocar a las partes al acto del juicio oral, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la 'pena de banquillo' que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona.

Pues bien, partiendo de los hechos que contiene la resolución recurrida, recordando que el auto que nos ocupa vincula a las partes en cuanto a los hechos y personas imputadas, no así respecto a las calificaciones jurídicas que el Juez de Instrucción formule -entre otras, sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha 22 de mayo de 2014, recurso núm. 2248/2013 -, consideramos que no concurren indicios suficientes de dichos hechos, requisito que se exige para poder dictar el auto que se recurre, pues: 1. En cuanto al primer hecho '...... remitió escritos al Ayuntamiento en el procedimiento que consta el auto en los que decía entre otras cosas respecto del Alcalde: 'tergiversando el expediente administrativo', 'el alcalde miente y obra mal aconsejado', 'totalmente arbitraria', como acertadamente expone el recurrente, vistos los escritos que se aportan con la denuncia remitidos al Ayuntamiento en fechas 6 y 22 de marzo y 17 de abril de 2018, ninguno recoge dichas expresiones.

Amén de ello, hemos de compartir con la defensa del investigado y con el Ministerio Fiscal que no evidencian dichas expresiones la comisión de delito alguno por parte del investigado, pues tienen muy difícil encaje en los delitos de Injurias y/o Calumnias, y si se encuadrarían, sin perjuicio de que sean desafortunadas, en el derecho a la crítica de una actuación de un cargo político y de unas decisiones y resoluciones administrativas.

2. En cuanto al segundo hecho '...... el día 16 de junio de 2018 en el teleclub del pueblo el denunciado habría dicho con atención de atemorizar que 'se iba a cargar al alcalde.', recordando que el denunciante refiere que en ese hecho él no estaba presente, y por ello, esa amenaza no fue escuchada por él, sino que le fue referida por tres personas que la escucharon, doña Carmen , don Severino y don Teofilo , como ya hicieron ante la Guardia Civil -véase folio 5 del atestado policial- estas personas negaron haber sido testigos de estos hechos, y en el mismo sentido, se pronunciaron en su declaración en fase de instrucción.

En cuanto a las alegaciones de la representación procesal del denunciante contenidas en su escrito de impugnación del recurso ' Basta ver el desarrollo de las denuncias y el comportamiento continuado de descalificación, vejaciones, amenazas y coacciones contra el Excmo. Sr. Alcalde de El Carrascalejo y los miembros de la Corporación, incluido el Secretario, fundamentalmente, tras la desestimación por el Juzgado Contencioso de su reclamación contra el Ayuntamiento y la nueva reclamación patrimonial contra la citada entidad, presionando y coaccionando, insultando y amenazando .', recordemos la vinculación a los hechos de la resolución recurrida, en la que nada se dijo al respecto, aún cuando fue objeto de denuncia, resolución en la que además expresamente se dice ' No se acredita la existencia de indicios sobre cualesquiera otros delitos ya que las versiones de los múltiples testigos son contradictorias y de todo interesadas .', significando que dicha parte no recurrió el auto dictado a fin de que fueran ampliados los hechos recogidos en el mismo.

Por todo lo cual, procede la estimación del recurso interpuesto, la revocación de la resolución recurrida, acordando el sobreseimiento provisional y archivo de la presente causa al amparo del artículo 641.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



CUARTO.- No ha lugar a imponer las costas procesales causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos la siguiente

Fallo

SE ESTIMA el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Letrada doña María del Mar Mendoza Pérez, en nombre y representación de don Florian , al que se adhirió el MINISTERIO FISCAL, contra el auto de fecha 18 de diciembre de 2018, dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Mérida , en sus Diligencias Previas núm. 399/2018, y REVOCAMOS dicha resolución, y ACORDAMOS EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL Y ARCHIVO de la presente causa, al amparo del artículo 641.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por este nuestro auto, del que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.