Auto Penal Nº 721/2022, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 1, Rec 14/2022 de 23 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA PENAL SECCION 1

MADRID

AUTO: 00721/2022

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN 001

N.I.G.: 28079 27 2 2022 0000290

ROLLO DE SALA:EXTRADICION 14/2022

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN:EXTRADICION 3/2022

ÓRGANO DE ORIGEN: JUZGADO CENTRAL INSTRUCCION nº : 4

AUTO Nº 721/2022 (Nº 61 de libro de extradiciones)

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. Francisco Javier Vieira Morante

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Jesús Eduardo Gutiérrez Gómez

Dña. María Fernanda Garcia Pérez

En Madrid, a 23 de noviembre de 2022.

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de esta Audiencia Nacional, el Rollo 14/22, dimanante del expediente de Extradición 3/22 del Juzgado Central de Instrucción n° 4, seguido a instancia de las autoridades judiciales de Paraguay, en reclamación de Lorenzo, de nacionalidad paraguaya y española, nacido el NUM000 de 1948 en Asunción (Paraguay), con DNI NUM001, y en situación de libertad provisional, defendido por el Letrado D. Pedro Javier Garrido Cotanilla, interviniendo, en representación del Ministerio Fiscal, la Ilma. Sra. Rosana Lledó Martínez, y, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Fernanda García Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Central de Instrucción nº 4 inició el procedimiento de extradición 3/2022 por auto de 8 de febrero de 2022 tras comunicación de la detención en Málaga ese mismo día del ciudadano de nacionalidad paraguaya y española Lorenzo, al constar en vigor Orden de Detención Internacional emitida el 6 de diciembre de 2021 por el Juzgado de Garantías nº 1 de Asunción (Paraguay) para enjuiciamiento por delito de estafa y apropiación indebida.

En la comparecencia celebrada ante el Juzgado Central de Instrucción nº 4, el detenido manifestó no aceptar la entrega y no renunciar al principio de especialidad, así como en cuanto a sus circunstancias personales, que es nacional español desde hace cuatro años, vive en España desde hace dieciséis años, reside en DIRECCION000 (Málaga) con su mujer y dos hijas y trabaja en mantenimiento de comunidades limpiando las calles para la empresa Razaman.

Por auto de 9 de febrero de 2022 se acordó su libertad provisional con la obligación apud acta de comparecencia quincenal, obligación de comunicación de cambios de domicilio y prohibición de abandonar el territorio nacional y retirada de pasaporte.

SEGUNDO.- Por la Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional, Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional, se comunicó el 9 de marzo de 2022 que el Consejo de Ministros había acordado en su sesión de 8 de marzo anterior la continuación en vía judicial del procedimiento de extradición adjuntando la documentación extradicional presentada mediante Nota Verbal nº EP/ESP/2/Nº 161/121 de fecha 21 de diciembre de 2021 de la Embajada de Paraguay, interesando la extradición de Lorenzo para enjuiciamiento por un delito de apropiación indebida.

TERCERO.- Con la referida solicitud extradicional se acompañaba la siguiente documentación:

-Acta de imputación de cargos de apropiación indebida y estafa de 8 de octubre de 2021 en la causa nº 2777/2019 ' Lorenzo S/Apropiación y otros'.

-Declaración de rebeldía y orden de detención de fecha 8 de noviembre de 2021

- Orden de detención internacional de 29 de noviembre de 2021 dictada por el Juez de Garantías nº 1 de Asunción

-Resolución acordando solicitar la extradición del Sr. Lorenzo de fecha 29 de noviembre de 2021

-relato de hechos

-Textos legales aplicables

-Ficha de identificación del reclamado.

CUARTO.-Los hechos en resumen por los que se solicita la extradición son:

'El reclamado, Lorenzo otorgó en fecha 20 de mayo de 2009 un poder en favor de su hija Coral, que ésta utilizó para contratar los servicios del letrado denunciante, Germán Ábalos, quien debía realizar, entre otros, los trámites procedentes para procurar la venta de un inmueble sito en del Distrito de la recoleta de Ciudad de Asunción, con número de finca NUM002, que procedía de una herencia recibida por el reclamado Lorenzo, pactando una comisión del 25%, a recibir por el letrado en el momento en que se llevara a cabo la venta. Sin embargo, el reclamado y su hija, comunicaron al perjudicado que la firma notarial tendría lugar el día 9 de abril de 2019, cuando, en realidad, tuvo lugar el día anterior y el reclamado recibió el dinero de la transacción tras indicar al comprador una cuenta corriente abierta a su nombre en el Banco Rio, donde recibió el precio de la transacción llevada a cabo por importe de 530.000 dólares USA (467.909.-€). Como quiera que el perjudicado tuvo noticia a través de la propia notaría que la venta se había producido el día anterior, consiguió que el reclamado le hiciese una transferencia inmediata por importe 122.500 USD (108.149€), y, respecto del resto, que le justificase el pago mediante una serie de transferencias desde una cuenta que el reclamado poseía en Bolivia y que, finalmente, resultaron todas irregulares, por no reunir los requisitos internacionales de prevención de blanqueo'.

QUINTO.-Celebrada por el Juzgado Central de Instrucción nº 3 la comparecencia prevista en el art. 12 de la Ley de Extradición Pasiva el 28 de marzo de 2022, el reclamado manifestó que no consentía la entrega a las autoridades reclamantes y no renunciaba al principio de especialidad extradicional.

Concluida la fase de instrucción el procedimiento fue elevado a la Sala Penal de la Audiencia Nacional por auto de 30 de marzo de 2022, y una vez recibido en la Sección 1ª , se acordó seguir el trámite de alegaciones, efectuándolas el Ministerio Público por escrito de 12 de mayo de 2022, solicitando que no se acceda a la extradición, y el Letrado de la defensa en igual sentido.

SEXTO.-Con fecha 22 de noviembre de 2022 se celebró la vista extradicional, en la que el Ministerio fiscal manifestó no ser procedente acceder a la extradición al ser por ser los hechos atípicos conforme a la legislación penal española, y el Letrado de la defensa se adhirió a dicho alegato.

Fundamentos

PRIMERO. Normas jurídicas aplicables a la extradición.

A la extradición entre Ecuador y España le es aplicable, al amparo del art. 13.3 de la CE:

a) Tratado de Extradición entre el Reino de España y la República de Paraguay, hecho en Asunción el 27 de julio de 1998.

b) Subsidiariamente por la ley de Extradición Pasiva de 21 de marzo de 1985.

SEGUNDO.-

No existe duda de identidad de la persona reclamada, tratándose del ciudadano de nacionalidad paraguaya y española, Lorenzo, de nacionalidad paraguaya y española, nacido el NUM000 de 1948 en Asunción (Paraguay), con DNI NUM001, constando reseña dactilar y fotográfica.

Se acompañan a la solicitud de extradición los documentos contemplados en el Tratado bilateral, relativos a la exposición de los hechos, órdenes de detención, copia de los textos legales aplicables y los relativos a la identidad del reclamado.

Los hechos por los que se reclama al Sr. Lorenzo constituyen según la legislación de Paraguay, un delito de apropiación indebida y estafa de los arts. 160 y 187 del C. Penal de Paraguay, castigado con pena máxima de cinco años, que se declara no prescrita, sin embargo, conforme a la legislación penal española tales hechos serían atípicos.

De tener encaje penal en alguna figura delictiva sería en la estafa ( art. 248 y siguientes del Código penal), en la modalidad de negocio jurídico criminalizado, que no cabría apreciar al tratarse de un incumplimiento contractual, sin que se deduzca la existencia de un dolo antecedente, esto es, que en el momento en que se suscribió el contrato, el reclamado y su hija tuviera intención de no pagar al perjudicado el precio del inmueble, una vez detraída su comisión. Lo que se infiere es que, en su caso, se trató de un dolo subsequens, toda vez que, firmado el contrato y realizada la operación, y tras el abono por transferencia de una parte de los honorarios, deciden no pagar el resto pendiente. Es por ello que estaríamos ante un incumplimiento contractual intencionado pero no ante un delito de estafa, en su modalidad de negocio jurídico criminalizado.

La STS 857/2022, de 27 de octubre recoge la doctrina jurisprudencial acerca del engaño típico en el delito de estafa y la diferencia entre dolo civil y dolo penal a efectos de la comisión de la modalidad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado':

'Como recuerdan las SSTS 483/2012, de 7-6 ; 51/2017, de 3-2 ; 590/2018, de 26-11 ; 370/2021, de 4-5 , que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 (EDJ 2001/40292)- cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 (EDJ 2005/90201): 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo (EDJ 2000/10338) y 1012/2000, de 5 de junio (EDJ 2000/14599)).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 (EDJ 2005/207230)- se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

En efecto todo contrato en que el consentimiento de la otra parte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues o bien sería consecuencia de dolo o bien tendría una causa ilícita, en el sentido de los artículos 1269 y 1274 Código Civil, las SSTS. 329/2008 de 11 junio (EDJ 2008/103350) y 325/2008 del 19 mayo, que precisan como puede decirse que desde una óptica estrictamente civilista resultaría inexacto hablar de 'negocio jurídico', porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa -- art. 1261 C. civil (EDL 1889/1)-- siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma -- art. 1278 Ccivil (EDL 1889/1)--, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse, podrá existir una 'apariencia', pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa.

No obstante lo anterior en SSTS 324/2008; 51/2017, de 3 de febrero (EDJ 2017/6247), decíamos que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato. Ha habido un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.

También hemos dicho SSTS 229/2007, de 22 de marzo (EDJ 2007/19767) y 691/2016, de 27 de julio (EDJ 2016/121871), que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información.

Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados 'negocios jurídicos criminalizados', en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo (EDJ 2004/259911)).

Para llegar a trazar la línea de separación de ambas conductas, se han manejado diversas teorías, como el elemento subyacente a referido dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual; también se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art. 248 del Código Penal (EDL 1995/16398); y también podemos explicar la diferencia en lo que hemos de denominar la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual.

Pero bien mirado el antecedente en el delito de estafa no es propiamente el engaño inmediatamente anterior al contrato, sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial. Ello podría tener significación en los contratos de tracto único, con inmediata entrega de contraprestaciones recíprocas, pero de modo alguno en los contratos de tracto sucesivo, siempre que el engaño pueda ser puesto en escena en el transcurso de tal relación contractual, exigiendo a la parte contraria el cumplimiento de la suya, bajo cualquier ardid que constituya tal modalidad comisiva, integrante de engaño bastante'.

A la vista de lo expuesto, ha de concluirse junto al Ministerio Fsical y el Letrado de la defensa que hechos relatados no serían delictivos, por lo que no se cumple el principio de doble incriminacion consagrado en el art. 3 del Tratado, por lo que debe denegarse la extradición solicitada.

En atención a lo expuesto

Fallo

No acceder en fase jurisdiccional a la solicitud de extradición del nacional paraguayo y español Lorenzo, en virtud de Orden de Detención Internacional de 29 de 2021 del Juez de Garantías nº 1 de Asunción (Paraguay) para enjuiciamiento por delito de apropiación indebida y estafa.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal, al reclamado y a su representación procesal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de súplica ante el Pleno de la Sala de lo Penal en plazo de tres días a contar desde la última notificación.

Una vez firme el presente auto, remítase testimonio al Ministerio de Justicia (Subdirección de Cooperación Jurídico Internacional).

Así, por este auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.