Auto Penal Nº 722/2013, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 878/2012 de 22 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
GIRONA
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación Penal nº 878/ 12
Diligencias Previas y/ o Sumario nº 752/ 10
Juzgado de Instrucción nº 2 de La Bisbal d'Empordá.
AUTO. 722/2013
Ilmos Sres.:
D. Adolfo Jesús García Morales.
D. Francisco Orti Ponte (Ponente)
D. Javier Marca Matute.
En la ciudad de Girona a 22 de octubre de 2013.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de La Bisbal d'Empordá se dictó auto de fecha 5 de Julio de 2011 en el que se acordaba entre otros extremos: ' DISPONGO: Se acuerda el Sobreseimiento Provisional de las actuaciones por no estar justificada suficientemente la perpetración del hecho punible . ' . Contra dicho auto la representación procesal de la COMUNITAT DE PROPIETARIS DIRECCION000 y la COMUNITAT DE PROPIETARIS DE DIRECCION001 interpuso recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Para una adecuada comprensión de los hechos denunciados conviene hacer una breve referencia a los antecedentes jurídico- administrativos que obran en el presente rollo de apelación.

La Comisión Territorial de Urbanismo de Girona aprueba el Plan de Ordenación Urbanística Municipal de Begur en fecha 14 de mayo de 2003. En fecha 16 de julio de 2003 la Comisión aprueba el Texto Refundido del referido POUM publicándose en el DOGC nº 4006, de 10 de noviembre de 2003.

Originariamente, el POUM establece el Polígono de Actuación P-14-Aiguafreda, en suelo urbano, señalado como un instrumento de desarrollo urbanístico ' Plan de Mejora Urbana, Proyecto de Reparcelación y Proyecto de Urbanización' . El sistema de actuación para su desarrollo es el de reparcelación por compensación básica.

La entidad Comercial Cap Sa Sal SA, propietaria mayoritaria de las parcelas incluidas dentro del polígono de referencia (Polígono de Actuación P-14) interpuso recurso de alzada contra la aprobación definitiva del Plan, ante el Conseller de Política Territorial y Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya, solicitando se dejase sin efecto la obligación de redactar un Plan de Mejora urbana y la exclusión del polígono, de 24.600 m2, calificados de zona verde, correspondientes a la zona conocida como Puig Rodó, para su obtención mediante el sistema de expropiación. De este modo, se dice, se ahorrarían a los copropietarios de la zona afectada los costes de urbanización de la misma.

La resolución del Conseller de Política Territorial i Obres Públiques de 2 de julio de 2008 estima dicho recurso de alzada resolviendo excluir del Polígono de Actuación P-14-Aiguafreda los terrenos calificados de zona verde-Puig Rodó, de 24.600 m2, que se obtendrían mediante la correspondiente actuación expropiatoria aislada, así como suprimir la obligación de redactar un Plan de Mejora urbana para el desarrollo del Polígono P 14-Aiguafreda, y modificar en consecuencia, las superficies de la ficha de características del Polígono de actuación P 14-Aiguafreda, y finalmente, acuerda determinar que será necesario tramitar un proyecto de urbanización y un proyecto de reparcelación y que el sistema de reparcelación será el de reparcelación por compensación básica . Dicha resolución es publicada en el DOGC nº 5178, de 22 de julio de 2008.

La Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Begur acuerda en sesión celebrada el 18 de agosto de 2009 la aprobación inicial del sistema de actuación urbanística del polígono de actuación P-14-Aiguafreda (folios 65 y 66).

Previamente, en fecha 9 de septiembre de 2008, la Junta de Gobierno Local había acordado la modificación del sistema de actuación urbanística del polígono de actuación P-14-Aiguafreda.

En fecha 29 de julio de 2008, Comercial Cap Sa Sal SA presentó escrito ante el Ayuntamiento de Begur proponiendo que aunque la resolución de 2 de julio de 2008 del Conseller de Política Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya estimando el recurso de Comercial Cap Sa Sal SA suprimía la obligación inicial de redacción de una Plan de Mejora urbana para el desarrollo del polígono P-14 Aiguafreda y establecía la necesidad de tramitación de un proyecto de urbanización y de un proyecto de reparcelación por el sistema de compensación básica, con la correspondiente constitución de una Junta de compensación, se considera que: ' Si bien Comercial Cap Sa Sal SA es la propietaria mayoritaria de las fincas comprendidas en el polígono, el resto de la propiedad está muy atomizada y formada en buena parte por propietarios no residentes, lo que, a su entender, dificulta la constitución de una Junta de compensación ', por lo que se propone, que de conformidad con lo dispuesto en el DL 1/2005, la modificación de la modalidad establecida de reparcelación por compensación básica por la modalidad de cooperación ( art. 133 DL 1/2005 ).

El Ayuntamiento de Begur, ante esta propuesta manifesta que: En efecto, de conformidad con el convenio urbanístico suscrito en 2006 entre el Ayuntamiento de Begur y Comercial Cap Sa Sal SA , correspondería al primero la redacción y tramitación del proyecto de urbanización del sector y la ejecución de las obras a cargo de los propietarios, mientras que la segunda debería proceder a la redacción del proyecto de reparcelación en su modalidad de compensación básica.

Sin embargo, el Ayuntamiento considera que este segundo supuesto necesita de la constitución de una Junta de Compensación de los propietarios del sector ' con una tramitación temporal que con toda certeza sobrepasaría con mucho los términos pactados en el convenio urbanístico suscrito entre las dos partes '.

(Comercial Cap Sa Sal Sa se comprometía a la redacción, dentro de los 9 meses siguientes a la publicación en el DOGC de la resolución del Conseller estimando el recurso de alzada referido, el Proyecto de reparcelación por compensación básica, para repartir entre todos los propietarios del polígono de actuación las cargas urbanísticas imputables). Y así: ' en el caso del ámbito del planeamiento de referencia, para el desarrollo de las obligaciones urbanísticas indicadas, podría acogerse la posibilidad de instar un cambio del sistema de actuación previsto de reparcelación por compensación básica al de cooperación, de acuerdo con las determinaciones del art. 19.4 de las normas básicas del POUM '. En consecuencia, ' se propone un cambio del sistema de actuación por compensación básica previsto para el POUM para el polígono de actuación P- 14/Aiguafreda, por el sistema de actuación por cooperación ', instándose a concretar el cumplimiento del acuerdo Tercero del Convenio referido a al obligación por parte de Comercial Cap Sa Sal SA, de redactar el proyecto de reparcelación, mediante un compromiso explícito de contribuir por adelantado, como mínimo en los gastos derivados de la redacción de proyecto de reparcelación por el nuevo sistema de actuación por cooperación en sustitución de las obligaciones anteriores.

Por el Ayuntamiento, se justifica la necesidad del proyecto de reparcelación y urbanización porque el estado actual (septiembre de 2008) del polígono P-14 revela se desconoce el estado de la red de alcantarillado, que se hace precisa la instalación de un nuevo sistema de evacuación de aguas pluviales a cielo abierto, la red de abastecimiento de agua está muy deteriorada y anticuada, ha de realizarse una mejora y ampliación de la red de suministro eléctrico, a fin de garantizar dicho suministro a todas las parcelas que integran el polígono P-14, se considera precisa la reposición del 100% de la red de suministro telefónico y de suministro y red de gas natural, así como el establecimiento y mejora de los pasos de peatones y la limpieza y acondicionamiento de las zonas verdes, incluyendo la instalación de dispositivos de seguridad en las zonas significativas (miradores, accesos principales) y de protección contra incendios. Se cifra el presupuesto de los costes de urbanización en 13.185.653'80 # (folios 165 y ss.).

Así en fecha 6 de octubre de 2009 se aprueba el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de Begur que aprueba definitivamente la modificación de la modalidad de actuación del Polígono de Aactuación P- 14 Aiguafreda, de sistema de compensación básica a compensación por cooperación.



SEGUNDO.- Así las cosas en fecha 4 de junio de 2010 tiene entrada en el Juzgado de Instrucción Decano de La Bisbal d'Empordà la querella interpuesta por las recurrentes, Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y Comunidad de Propietarios DIRECCION001 , contra Candido y Hilario , respectivamente Alcalde y Secretario del Ayuntamiento de Begur.

Los querellantes, en cuanto que propietarios de las fincas referidas en los folios 3 y 4 de las actuaciones, y afectados por las operaciones de reparcelación urbanística llevada a cabo en el Polígono de actuación P-14 del Pla d'ordenació urbanística municipal de Begur, (en concreto copropietarios de la finca A-129 incluida dentro del Proyecto de Reparcelación del polígono de actuación P-14, en la que se incluyen las fincas cuya referencia catastral se enumera), consideran que con la aprobación de operación de reparcelación, los querellados favorecieron injusta y dolosamente los intereses de uno de los propietarios, la mercantil Comercial Cap Sa Sal SA , en perjuicio de sus intereses, incurriendo de este modo en el delito de prevaricación dolosa del art. 404 CP .

Así en el escrito de querella se afirma lo siguiente: que con la aprobación del cambio del sistema de urbanización de la zona (del sistema de reparcelación por compensación básica al de cooperación) se vino a favorecer injustamente los intereses de la mercantil Comercial Cap Sa Sal SA en detrimento de sus intereses, infiriendo asimismo a los querellantes un considerable perjuicio económico derivado de la obligación de asunción de los costes de urbanización que cifran en 14.501.456'53 # y que según su opinión, son completamente injustos e injustificados.

Se califica de ' operación fraudulenta ' arbitrada desde el Consistorio a dicho cambio en el sistema de urbanización de la zona en cuestión, destinada a favorecer a Comercial Cap Sa Sal SA , pues de este modo, los costes de urbanización de su finca,- según los querellantes, la única que no está urbanizada-, se repercuten en los querellantes, obligados a sufragar un gasto que no les corresponde al considerar que sus fincas sí se encuentran en suelo plenamente urbanizado.



TERCERO.- El recurso no puede ser estimado y ello porque del examen de las actuaciones no existen indicios suficientes como para estimar la comisión por parte de los querellados de los presuntos delitos de prevaricación y tráfico de influencias que se les imputan.



CUARTO.- En primer lugar y en lo que se refiere al delito de prevaricación, es doctrina reiterada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que para que se entienda realizado dicho delito deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Desde el punto de vista del sujeto activo, este debe ser un funcionario público, en cuyo concepto está comprendida así mismo la autoridad ( art. 24 CP ).

2) El Funcionario o Autoridad debe dictar una resolución en asunto administrativo que, ante todo deba reputarse contraria a Derecho, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas de procedimiento en la génesis de la resolución, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder.

3) Por resolución ha de entenderse, a los efectos de este delito, y según doctrina del TS (sentencias de 17-septiembre-1990 21-febrero-1994 y 14 de julio de 1995 ),' cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea expresa o tácita, oral o escrita '.

4) Sin embargo, no es suficiente que una resolución sea contraria a Derecho para que constituya un delito de prevaricación ; el control de legalidad de los actos de la Administración corresponden, en principio, a la jurisdicción contencioso-administrativa, y no sería compatible con una correcta articulación entre los poderes del Estado, una sistemática criminalización de los actos de la Administración que estuviesen en contradicción con la Ley o implicasen desviación de poder, como ocurriría si todo acto administrativo ilegal fuese considerado injusto. Una resolución ilegal no es sólo por ser ilegal, una resolución injusta: la injusticia supone un ' plus ' de contradicción con la norma, que es lo que justifica la intervención del Derecho Penal. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha repetido, rectificando doctrina anterior extensiva de la conceptuación de lo injusto, que únicamente cabe reputar injusta una resolución administrativa y a los efectos de incardinarla en el tipo de prevaricación, cuando la ilegalidad sea 'evidente, patente, flagrante y clamorosa ' y hasta ' grosera y esperpéntica ' ( SSTS 10 julio de 1995 , 3-marzo- 1997 , 14-junio-1999 y 2 de febrero de 2001 ).

5) Ahora bien, para que el delito se entienda cometido, se requiere además que el funcionario actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución que dicta. La expresión ' a sabiendas ' no sólo elimina del tipo su posible comisión culposa, sino también la comisión con dolo eventual.

En el caso de autos y de acuerdo con la documentación obrante en las actuaciones no se desprenden indicios suficientes acerca del carácter injusto de las resoluciones dictadas, pues no basta la mera y eventual ilegalidad (no se olvide que los querellantes recurrieron las mismas alegando la nulidad de pleno derecho de las resoluciones ante la jurisdicción contencioso-administrativa), sino que las resoluciones administrativas han de ser susceptibles de ser calificadas de injustas y arbitrarias, incurriendo así en la ilegalidad clamorosa se la que se hace eco la jurisprudencia, para que las mismas revistan trascendencia criminal. Y en segundo lugar no se acredita suficientemente el elemento subjetivo del tipo, es decir, que los querellados obraran a ciencia y conciencia de la arbitrariedad de su actuación.



QUINTO.- En cuanto al delito de tráfico de influencias que se les imputa, El delito de tráfico de influencias cometido por funcionario público o autoridad viene sancionado en el art 428 CP dentro de los ' Delitos contra la Administración pública ' (Título XIX del Libro II, Capítulo VI, ' Del tráfico de influencias' ), castigando al funcionario público o autoridad que influyere en otro funcionario público o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste o con otro funcionario o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero. Si obtuviere el beneficio perseguido se impondrán las penas en su mitad superior .

El primero de los elementos del delito es ejercer influencia. La influencia consiste en una presión moral eficiente sobre la acción o decisión de otra persona, derivada de la posición o status del influyente. la influencia debe ejercerse para alterar el proceso motivador del funcionario influido, lo que excluye las meras solicitudes de información o gestiones amparadas en su adecuación social interesando el buen fin de un procedimiento que no pretendan alterar el proceso decisor objetivo e imparcial de la autoridad o funcionario que deba tomar la decisión procedente.

En segundo lugar, que el tipo exige el abuso de una situación de superioridad, como ha señalado acertadamente la doctrina, por lo que no penaliza genéricamente cualquier gestión realizada por quien ostenta un nivel jerárquico superior, sino únicamente aquellas en que dicha posición de superioridad se utiliza de modo desviado, ejerciendo una presión moral impropia del cargo.

En tercer lugar, que en este delito de tráfico late siempre un interés espurio por ejercer la influencia o presión moral sobre el funcionario o autoridad que debe dictar determinada resolución con la finalidad de introducir en su motivación elementos ajenos a los intereses públicos.

La acción tiene que estar dirigida a conseguir una resolución beneficiosa. La inclusión por el legislador de la expresión resolución, que tiene un significado técnico específico, deja fuera del ámbito de este tipo delictivo aquellas gestiones que, aunque ejerzan una presión moral indebida, no se dirijan a la obtención de una verdadera resolución, sino a actos de trámite, informes, consultas o dictámenes, aceleración de expedientes, información sobre datos, actos preparatorios, etc. que no constituyen resolución en sentido técnico ( SSTS de 28 enero 1.998 , 12 de febrero 1999 , 27 junio 2.003 , 14 noviembre 2003 , 9 abril 2007 , 1 diciembre 2008 , 1 julio 2009 y 2 febrero 2011 ), aun cuando se trate de conductas moralmente reprochables y que pueden constituir infracciones disciplinarias u otros tipos delictivos.

Haciendo nuestros los argumentos del Ministerio Fiscal debemos decir que ha de insistirse en lo difuso de los contornos del delito de tráfico de influencias, doctrina y jurisprudencia coinciden en que el prevalimiento, concebido como ' actuación dolosa de superioridad o abuso ' ha de quedar perfectamente acreditado. En el presente caso, los querellantes no solo apuntan, sino que disparan la eventualidad de la comisión del delito de tráfico de influencias que los querellados habrían ejercido sobre el resto de los miembros de la Corporación Municipal, para conseguir la resolución judicial que presuntamente habría imprecisamente beneficiado a la mercantil Comercial Cap Sa Sal SA con un correlativo incifrado perjuicio que se habría inferido a favor de los querellantes. Nunca se ha cifrado ni el beneficio ni el presunto perjuicio. Nunca se han aportado ni los más mínimos indicios que permitan asentar esta sugerida imputación, pues si con la imputación por el delito de prevaricación del art. 404 CP se constatan las ausencias probatorias ya referidas, con el presente delito resulta que no se aporta ni la más mínima fundamentación fáctica.

Y es que la querella interpuesta no viene sino a reiterar cuestiones ya argumentos propios del Derecho Administrativo, a reproducir en sede penal el debate acerca de la bondad y ortodoxia de los actos administrativos cuestionados y con los que los querellantes legítimamente se muestran disconformes, a apuntar la posibilidad de la comisión de un delito de prevaricación y de un delito de tráfico de influencias, como alternativa y simultánea,- de no ser por el efecto que se deriva de la prejudicialidad penal-, línea de combate contra lo que parece ser la decisión definitiva del Consistorio, a exigir una investigación prospectiva y depurativa, en sede penal, tendente al logro de la corrección o enmienda de lo decidido y provisionalmente acordado, sugiriendo la posibilidad y realidad de los delitos apuntados. Y sin embargo, sin exponer una arbitrariedad ' evidente, patente, flagrante y clamorosa ', ' grosera y esperpéntica ' (en palabras del Tribunal Supremo).



SEXTO.- Por último considera el recurrente que la instrucción no ha sido agotada puesto que no se ha tomado declaración a los querellados, considerando con ello que el dictado del auto de sobreseimiento provisional supone un juicio prematuro y huérfano de la contradicción e investigación mínima y necesaria que debe ser garante del derecho a la tutela judicial efectiva.

El motivo de recurso no puede ser estimado y ello por entender que de las diligencias hasta el momento practicadas no se han aportado indicios destinados a acreditar la presunta comisión de los delitos imputados y es más la investigación judicial que solicita el recurrente no aportaría luz para la eventual acreditación de los hechos denunciados. Las resoluciones del Ayuntamiento en relación con los hechos relacionados en la querella son las que son, y su bondad o justicia en todo caso puede y debe ser debatida y cuestionada en sede contencioso-administrativa. Empero, los hechos que se denuncian, la clamorosidad de la presunta arbitrariedad del Consistorio personificado en el Alcalde y en el Secretario denunciados, así como la realidad de las presiones que pudieran haber ejercido los querellados sobre el resto de los integrantes del Pleno del Ayuntamiento de Begur, no pueden probarse con las meras declaraciones que en calidad de imputado se peticionan respecto de una serie de personas que según los querellantes forman parte de una trama cuyo objetivo y misión no era, en el presente caso, sino el de favorecer injustamente a la mercantil Comercial Cap Sa Sal SA en detrimento de los querellantes, a quienes con las decisiones cuestionadas se inferiría un impreciso perjuicio que no están dispuestos a tolerar.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de COMUNITAT DE PROPIETARIS DIRECCION000 y la COMUNITAT DE PROPIETARIS DE DIRECCION001 contra el auto de fecha 5 de Julio de 2011 , dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de La Bisbal d'Empordá en la Diligencias Previas y / o Sumario nº 752/ 10 , Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos y declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en la tramitación del citado rollo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, doy fe.