Auto Penal Nº 724/2008, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10458/2008 de 24 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Julio de dos mil ocho.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección 4ª, de fecha 21 de noviembre de 2007, dictada en el Rollo 2172007, dimanante del Sumario 18/2007, del Juzgado Central de Instrucción nº 2, condenó a Oscar y a Gabino como autores de un delito de tenencia para la expendición de moneda falsa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de 100.000 euros. Así mismo condenó a Oscar como autor de un delito de falsificación de documento oficial, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y como autor de un delito de estafa, en grado de tentativa, a la pena de 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

SEGUNDO.- El recurrente Gabino alega como motivos de casación: 1) Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, recogido en el artículo 24 de la Constitución, por incongruencia omisiva. 2) Infracción de ley , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 386 del Código Penal. 3 ) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 16.2 del Código Penal. 4 ) Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 5) Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, recogido en el artículo 24 de la Constitución, por falta de motivación de la pena impuesta.

El recurrente Oscar alega dos motivos de casación, utilizando la misma vía casacional que es la infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 386.2 y 3 del Código Penal .

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

Fundamentos

RECURSO DE Gabino

PRIMERO.- A) Este recurrente interpone dos motivos de su recurso al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, recogido en el artículo 24 de la Constitución. Se trata del Motivo Primero , en el que alega la posible existencia de incongruencia omisiva; y del Motivo Quinto, en el que sostiene la falta de motivación de la pena impuesta.

Ambos motivos deben agruparse y resolverse conjuntamente.

B) El derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho al dictado de una resolución motivada, que resuelva el fondo del asunto y que sea congruente con las pretensiones de las partes; teniendo en cuenta que, en lo que se refiere a la incongruencia omisiva o fallo corto, debe referirse a cuestiones de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas. La omisión, por ello, no alcanza a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos expuestos por la defensa, sino a las pretensiones jurídicas que deban producir efecto en la calificación.

C) En primer lugar, se señala que la representación del recurrente planteó la posibilidad de que, si bien podría haber cometido en un momento inicial la acción típica, su comportamiento no merecería reproche alguno al no haberlo llevado a término, desistiendo finalmente de su comisión. Esta pretensión jurídica, según el recurso, no fue contestada por la Sala de instancia.

Hemos de recordar la Sentencia declaró probado que el recurrente, junto con el otro condenado, llevaban consigo cheques de viaje en diversos sobres que portaban en su equipaje, resultando ser falsos la mayoría de tales cheques. Por ello, ambos resultaron condenados por un delito de tenencia para la expendición de moneda falsa, del artículo 386, 2 y 3 del Código Penal , en relación con el artículo 387 del Código Penal, según se razona en el Fundamento Primero , apartado A, de la Sentencia recurrida.

A la vista de lo expuesto, es claro que la pretensión del acusado respecto del posible desistimiento del delito quedó contestada por la Sala a quo, y que lo fue en sentido negativo. En este sentido, hemos señalado reiteradamente que no cabe hablar de incongruencia cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, lo que sucede cuando la resolución dictada es incompatible con la cuestión propuesta por la parte. Y ello es lo que sucede en el supuesto de autos, ya que se afirman los presupuestos fácticos de la completa comisión del delito y la subsunción jurídica de los mismos, por lo que se rechaza la posible existencia de un desistimiento.

También se alega que no se ha motivado de manera suficiente la pena impuesta, ya que el precepto legal permite rebajar la pena en uno o dos grados, y la Sala de instancia sólo la ha rebajado en un grado, sin que explique las razones que le llevan a tomar tal decisión.

Es cierto que la Sentencia recurrida es parca en el momento de motivar la pena de prisión de 4 años impuesta. Pero, en todo caso, se entiende que dicha pena es proporcional a los hechos y que se impone con respeto pleno a lo dispuesto, por un lado, en el artículo 386 del Código Penal, que permite rebajar la pena en uno o dos grados (partiendo de la pena inicial de prisión de 8 a 12 años); y, por otro, en el artículo 66.1.6ª del Código Penal , que faculta a aplicar la pena establecida por la ley para el delito en la extensión que se estime adecuada, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por todo lo cual, procede la inadmisión de los dos motivos alegados conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- A) El recurrente formula el Motivo Segundo por la vía de la infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegando la aplicación indebida del artículo 386 del Código Penal . Sostiene que no se hace constar en la Sentencia que tuviera intención de destinar a la expendición o distribución los cheques de viaje, por lo que no se menciona el elemento intencional que preside el componente subjetivo del tipo penal analizado.

También alega que no se ha acreditado que se le hallara cheque falsificado alguno. Esta alegación debe ser resuelta al tratar el motivo del recurso relativo a la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

B) Hemos establecido en Sentencia 88/1999, de 27 de enero , que son exigencias del tipo penal del artículo 386, párrafo segundo, inciso segundo , las siguientes:

a) Como elemento negativo la falta de connivencia por parte del sujeto activo con los autores mencionados en el párrafo primero (falsificador, introductor y expendedor o distribuidor).

b) En lo objetivo, la adquisición de moneda falsa, acción comprensiva de cualquier actividad que lleve a alcanzar su posesión, sea a título oneroso o lucrativo, o incluso por medio de conducta delictiva como la receptación.

c) El propósito de ponerla en circulación, que se exige como ánimo tendencial del adquirente, sin necesidad de que la puesta en circulación de la moneda se haga efectiva.

d) El dolo precisa conciencia de la falsedad de la moneda adquirida, que en todo caso ha de ser una conciencia concurrente al tiempo de la adquisición.

C) Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados probados, dado el cauce casacional elegido, ya hemos señalado que respecto al recurrente se declaró probado que, junto con el otro condenado, llevaban consigo cheques de viaje en diversos sobres que portaban en su equipaje, resultando ser falsos la mayoría de tales cheques. Concretamente, se incautaron cheques de distintas cantidades y países con diversas firmas, por importes totales de 34.300 dólares, 8000 euros, 1000 francos suizos y 500 libras esterlinas; y resultaron ser falsos todos ellos, menos 8 cheques de 50 euros y 3 de 20 dólares. Así mismo se declara probado que el otro condenado en la causa, el día antes de ser detenidos ambos recurrentes, se presentó en una sucursal bancaria, en la que haciendo uso de un pasaporte falsificado, intentó cobrar 5 cheques de 200 euros cada uno, abandonando el local sin conseguirlo, cuando una empleada le requirió que presentara el resguardo de compra de los mismos. Además, en poder de ambos se encontraron diversos pasaportes falsificados de distintas nacionalidades, en los que constaban sus fotografías respectivas y diversas identidades.

Concurren, de esta manera, los elementos del delito objeto de condena, ya que se poseen medios de pago equiparados legalmente a la moneda, de conformidad con el artículo 387 del Código Penal. En segundo lugar, concurre la consciencia de su falsedad, como se deduce de la declaración de ambos acusados, que reconocen que los cheques se los entregó una tercera persona en el aeropuerto de Barcelona; la cantidad de cheques y el elevado importe de los mismos; la tenencia de documentos de identidad falsificados por parte de ambos recurrentes; y el intento de uno de ellos de obtener efectivo en una entidad bancaria. Finalmente, se poseen con el fin utilizar la moneda en el tráfico mercantil, esto es, de ponerla en circulación, y de hecho así se intentó por parte de uno de los recurrentes, tal y como se deduce de lo ya expuesto.

Por ello, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- El Motivo Tercero se interpone por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 16.2 del Código Penal . Considera que no queda probado que se hallara en su poder cheque alguno y que el recurrente desistió voluntariamente del delito que inicialmente quería cometer, siendo el otro condenado el único poseedor de los efectos.

El motivo debe ser desestimado, ya que hemos razonado anteriormente la concurrencia de todos los elementos del tipo en el actuar del recurrente, sin que sea preciso que la moneda que se posee llegue de manera efectiva a ser puesta en circulación y sin que de los hechos probados se deduzca la presencia de los elementos fácticos del desistimiento que se alega en el recurso.

CUARTO.- A) En el motivo que resta por resolver se alega, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En el mismo se insiste en que no portaba cheque alguno en su equipaje, por lo que no puede ser condenado por el delito aplicado.

B) La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

C) En el supuesto de autos, el recurrente niega poseer los cheques objeto de falsificación. Sin embargo, la Sala de instancia llega a la conclusión de que los portaban ambos acusados y tal conclusión no es arbitraria si tenemos en cuenta el contenido de las declaraciones prestadas por ellos.

Así, el otro condenado en la causa, señala que los dos recibieron los cheques de viaje de la misma persona, que se los entregó en Barcelona; a ello se añade el hecho de que ambos han viajado juntos antes de ser detenidos y viajan juntos en el momento de su detención; además es la misma persona y en el mismo lugar la que entrega a ambos los pasaportes falsificados, como reconocen los dos; uno de tales pasaportes se usa para intentar cobrar algunos cheques en una sucursal bancaria; y el mismo recurrente reconoce que llegó a ver los cheques en la habitación del hotel. De ello cabe deducir razonablemente que ambos compartían la tenencia de los cheques así como el propósito de hacer efectivo su importe, exhibiendo al efecto los documentos oficiales mendaces.

Existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, y determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo, lo que no sucede en el presente caso, por cuanto la sentencia recoge una valoración del material probatorio que no permite calificar su conclusión como absurda, ilógica o arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Oscar

QUINTO.- En el primer motivo de su recurso, formulado por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegando la aplicación indebida del artículo 386.2 y 3 del Código Penal , sostiene que no conocía el carácter falsario de los cheques de viaje que portaba; de manera que sí sabía que el origen de los cheques era ilícito y que su tarea consistía en cambiarlos por metálico, pero no conocía que, además de sustraídos, los cheques habían sido alterados. Por ello, considera que los hechos constituirían un delito de receptación, delito del que no fue acusado, por lo que procede su absolución.

Pese a que el motivo se formula por infracción de ley, su argumentación es propia de una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en la medida en que se mantiene que la conclusión sobre el conocimiento de la falsificación de los cheques no está sustentada en prueba alguna. En tal caso, hemos de remitirnos a lo ya dicho anteriormente acerca de este elemento y la pertinencia de su apreciación por el Tribunal a quo, con la consiguiente inadmisión del motivo.

SEXTO.- También por la vía de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y alegando nuevamente la aplicación indebida del artículo 386.2 y 3 del Código Penal , el recurrente considera que los hechos deben ser considerados como un delito de uso de un documento mercantil falso. En apoyo de su pretensión invoca resoluciones de esta Sala que, según el recurrente, diferencian entre tenencia y falsificación, de manera que niegan que el uso de tarjetas o cheques de viaje alterados, que permiten la obtención de metálico, sea equiparable al uso de moneda falsa, que permite su intercambio por bienes o servicios.

En fundamentos precedentes ya hemos señalado que los hechos se subsumen en el delito de tenencia de moneda falsa para su expendición, sin que quepa entender que estamos ante un supuesto de uso de un documento mercantil falso. Y ello por la equiparación explícita que el artículo 387 del Código Penal realiza entre moneda y cheques de viaje en lo que se refiere a los tipos recogidos en el artículo 386 del Código Penal .

Además, las resoluciones que el recurrente cita se refieren a supuestos de tenencia de tarjetas bancarias, en los que se han planteado cuestiones de competencia entre la Audiencia Nacional y distintos órganos jurisdiccionales, sin que su doctrina pueda ser aplicada al caso de autos. Así, es sumamente expresivo el Auto de 1 de abril de 2004 , citado por el mismo recurrente, en el que se afirma que:

«Es preciso realizar una interpretación que permita dimensionar el tipo penal del art. 387 del Código penal con las exigencias de una jurisdicción especializada que compete a la Audiencia Nacional. El art. 387 del Código penal cuando equipara la moneda y las tarjetas de crédito lo hace, sin lugar a dudas, respecto a conductas de falsificación, de manera que tanto se comete el delito de falsedad de moneda cuando el objeto de la falsificación son las monedas nacionales como cuando la acción se desarrolla sobre tarjetas de crédito. Respecto a la tenencia de tarjetas de crédito, la típica del delito de falsificación de moneda es aquélla detentada "para su expedición o distribución", se entiende de las tarjetas detentadas, quedando al margen de la conducta del delito de falsificación de moneda, la detentación para su utilización como instrumento de pago o, en general, su utilización como instrumento mercantil. En estos casos, esa utilización podrá ser subsumida en el delito de falsedad en documento mercantil y en la estafa, pero no dará lugar a la subsunción en el delito de falsedad monetaria.

Consecuentemente, esa distinta subsunción dará lugar a una distinta atribución competencial. A la Audiencia Nacional si la tenencia lo es para la distribución de las tarjetas entre terceras personas. A la jurisdicción del lugar competente según las reglas del art. 17 de la Ley procesal, cuando la tenencia lo sea para su utilización como instrumento mercantil.

En este sentido debemos establecer que la equiparación de las tarjetas de crédito a la moneda debe entenderse limitada a las conductas delictivas descritas en el art. 386 del Código penal ».

Como se observa, en el supuesto de autos estamos ante un caso de tal equiparación, de manera que la tenencia de moneda en metálico y de cheques de viaje tienen el mismo tratamiento por mor del artículo 387 del Código Penal .

Procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

III. PARTE DISPOSITIVA

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.