Auto Penal Nº 724/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 596/2016 de 20 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO: 596/16-F
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 2295/14
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE BARCELONA
A U T O
Ilmos. Sres.:
Dª. Ana Ingelmo Fernández
D. Pablo Díez Noval
Dª. Ana Rodríguez Santamaría
En la Ciudad de Barcelona, a 20 de octubre de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de los de Barcelona se dictó auto de fecha 29 de enero de 2016 por el que se acordaba el sobreseimiento libre de las presentes actuaciones.



SEGUNDO.- Contra dicho auto, interpuso la representación procesal de la querellante, Camino , recurso de reforma desestimado por nuevo auto de fecha 4 de marzo de 2016 , contra el que se interpuso recurso de apelación, que se admitió a trámite elevándose a esta Sección los testimonios de los autos junto con los escritos de las partes. Recibidas las actuaciones en esta Sección el día 17 de agosto de 2016 se designó ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Ana Rodríguez Santamaría y se señaló vista para la deliberación y fallo para el día 30 de septiembre de 2016, celebrada la cual quedaron sobre la mesa de la que provee para el dictado de resolución que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Camino se opone al auto de sobreseimiento dictado en relación con la imputación que realiza frente a su ex marido, cuyas conductas como administrador único de la mercantil Serac, en la que es socia junto a él en un 50%, considera constitutivas de los delitos de apropiación indebida en su modalidad de gestión desleal y otros. Por su parte la representación procesal de Carlos y el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Concluye la Instructora en el auto de archivo ahora combatido que no aprecia en la conducta atribuida a Carlos la concurrencia de los elementos típicos del delito de apropiación indebida considerando que '...de la documental unida se deduce que el destino del importe obtenido por la concesión de los préstamos hipotecarios que grabaron la finca propiedad de la mercantil Serac, sita en la calle Abadesa Olzet nº 34 de Barcelona, no fue otro que la propia construcción del inmueble y su posterior ampliación, sin que en modo alguno existan indicios de que el querellado haya desviado para sí suma alguna de las percibidas...' añadiendo que 'no se aprecian, por lo demás, actividades tendentes a descapitalizar la sociedad en beneficio propio, acreditándose antes al contrario que el querellado ha aportado reiteradamente efectivo a la sociedad y ello con el fin de garantizar su continuidad sin que pueda imputársele la depreciación en el valor sufrido por las participaciones' por lo que no constata en la conducta del querellado la asunción fraudulenta de obligaciones en perjuicio de la misma y consecuentemente de la querellada en su condición de socia de Serac.

Conviene antes de entrar a analizar detalladamente este motivo de archivo del principal de los delitos que se imputan al querellado en la querella que da inicio a estas actuaciones, hacer una breve introducción en relación con la mercantil Serac partiendo de extremos en principio reconocidos por ambas partes en este procedimiento: que se trató de una sociedad constituida a medias entre ambos cónyuges constante su matrimonio, cada uno de los cuales ostentaba el 50% de las participaciones sociales, para vehicular a través de ella la actividad profesional del Sr. Carlos y detentar el patrimonio familiar; y que adquirió a su nombre un solar en el año 2005 en una de las zonas más privilegiadas de Barcelona a fin de iniciar la construcción de la que sería la vivienda familiar. Reconoce el querellado en su declaración que efectivamente el único bien que tenía la mercantil Serac era esta vivienda. La separación del matrimonio acaece en julio de 2008 momento en el que las partes firman un acuerdo de separación según el cual el querellado se obligaba a adquirir las participaciones de su ex mujer en la mercantil a cambio de un millón de euros, en el plazo máximo de cinco años a contar desde la fecha de firma del documento, 31 de julio de 2008. Cumplido ese plazo, asegura la querellante que es cuando se entera de que el querellado, como administrador único de Serac S.L., había suscrito seis nuevas operaciones hipotecarias sobre la vivienda familiar -único activo de Serac recordemos- por un importe total de 2.632.000 euros. Esas seis operaciones hipotecarias, que el querellado no niega haber suscrito y de las que queda sobrada acreditación documental en autos, son las siguientes: 1.- Hipoteca en garantía de un préstamo de 700.000 euros suscrita el 22 de enero de 2009 2.- Novación y ampliación de la anterior por importe de otros 142.000 euros en virtud de escritura otorgada el 5/03/2010 3.- Hipoteca en garantía de un préstamo de 440.000 euros suscrita el 5/03/2010 4.- Hipoteca sobre la finca en garantía de un préstamo de 450.000 euros suscrita el 5/10/2012 5.- Hipoteca de máximo sobre la finca en garantía de un crédito hipotecario hasta un importe total de 350.000 euros, también suscrita el 5/10/2012 y del que constan dispuestos 43.857 euros (doc. 9 a folio 487) También aseguró en su declaración como querellado que no es cierto que la vivienda de Abadesa Olzet estuviese acabada en julio de 2008 sino que estaba entonces alrededor de un 60% construido y eso la querellante lo sabía porque fue la que dirigió las obras y que todos estos préstamos hipotecarios se suscribieron para poder acabar la construcción de la vivienda. La querellante, por su parte sitúa el fin de la construcción de la vivienda a finales de 2009 lo cual es perfectamente compatible con el hecho de que año y medio antes estuviese concluido el 60% según admite el querellado, como también y sobre todo, con el dato de que, tal y como destaca la querellante en su escrito de recurso, la licencia de ocupación de la casa construida sobre el solar esté concedida el 2 de marzo de 2010 (ver doc. 7 al folio 453 del Tomo II) y al día siguiente se realiza la declaración de obra nueva ante el notario D. Fernando Maíz Cal (Anexo I, folios 3 y siguientes) y ante dicho fedatario público el propio querellado declara que las obras de ampliación y reforma de la vivienda estaban totalmente terminadas (folio 5 vuelta del Anexo I). De hecho ya en la sentencia de divorcio, obrante en autos, se pone de manifiesto que el aquí querellado trasladó a dicha vivienda su residencia en el momento de la separación en octubre de 2008, luego debía estar la construcción prácticamente terminada ya en aquella fecha. Puede por tanto considerarse acreditado, al nivel indiciario en que nos movemos en esta fase del procedimiento, que en esas fechas las obras de la casa se encontraban ya terminadas, lo certifican los citados documentos oficiales y públicos. Con posterioridad a dicha finalización consta que el querellado gravó la casa un total de cinco hipotecas (excluyendo la primera de las denunciadas, por importe de 700.000 euros que es anterior a la fecha de terminación de la construcción según ha sido fijada), habiendo obtenido a partir de dichos gravámenes posteriores un total de 1.625.857 euros, deudas luego resarcidas con el remate obtenido por la vivienda finalmente subastada y que sirvió también para cancelar dos préstamos concedidos a otra de las mercantiles titularidad del aquí querellado, Sistemas Estratégicos S.L., por importes de 255.768,14 euros y 315.523,64 euros respectivamente y cuyo embargo había sido anotado sobre la vivienda. Como hemos visto, la Instructora considera en el auto ahora recurrido que '...de la documental unida se deduce que el destino del importe obtenido por la concesión de los préstamos hipotecarios que grabaron la finca propiedad de la mercantil Serac, sita en la calle Abadesa Olzet nº 34 de Barcelona, no fue otro que la propia construcción del inmueble y su posterior ampliación...' Compartimos las quejas de la apelante sobre la indefinición de la Instructora al referirse genéricamente a la documental, cuando la causa consta nada más y nada menos que de cinco voluminosos tomos y prácticamente 2.000 folios.

Esta Sala ha examinado toda la documental en ejercicio correcto de su función revisora y no ha encontrado en toda la causa ningún documento que acredite que esta cantidad se destinó a la construcción de la vivienda y a su ampliación como dice el denunciado que hizo, aparte de que la contundencia de las fechas ya de por sí contradice dicha declaración. Para nosotros no lo hace el doc. 6 de los aportados en su escrito de fecha 8 de junio de 2015: primero porque se trata de una relación elaborada unilateralmente y sin que se aporten los soportes documentales correspondientes a las diversas facturas, por tanto no se sabe qué concreto concepto se ha abonado con cada una de ellas. Segundo porque dicho documento parte una cantidad, de 4.643.986,22 euros, en concepto de 'saldo reconocido en la auditoría a 31/12/2008'. En las explicaciones dadas por el propio querellado en relación con la aportación de este documento, entre otros, (ver escrito de fecha 8/06/16, a folios 735 y siguientes, en concreto al folio 741) asegura que fue 'ante la necesidad de hacer frente a gastos cada vez mayores, sin ni siquiera poder contar con una mínima aportación de la sra. Camino , que mi representado se vio obligado a suscribir nuevos préstamos hipotecarios que destinó al pago de los gastos detallados en el doc.

6...' y continua diciendo que '... si se analiza el documento en cuestión el saldo total de los gastos incurridos desde el 31/12/2008 hasta el 31/12/2012, excluyendo el importe de los intereses hipotecarios asciende a 5.241.953,57 euros, cantidad que supera claramente la suma total de los préstamos concedidos...' los aquí cuestionados. No compartimos esas explicaciones ni creemos que ese documento justifique el destino dado a los préstamos hipotecarios suscritos en los años 2010 y 2012, si tenemos en cuenta que según consta en el informe de auditoría de Serac en relación con sus cuentas anuales del 2008, las últimas presentadas, ese es el valor que se le da a la casa, en construcción en aquel momento, y se incluye como inmovilizado material en el activo no corriente de la sociedad y ello solo porque, tal y como se especifica en el citado informe, se trata de una construcción en curso y el Plan general de Contabilidad solo permite el registro de estas en tal epígrafe pero pasaría a ser inversión inmobiliaria de la sociedad una vez estuviese terminada, esto es un activo de la sociedad, no una deuda que debe posteriormente resarcir la sociedad y para hacerlo haya tenido que contraer las obligaciones hipotecarias cuestionadas. Por lo demás, y siguiendo con el análisis del doc. 6, si bien recoge gastos relativos al inmueble hasta junio de 2012, estos suponen un total de 575.967,35 euros muy inferior al de los préstamos obtenidos gracias a las hipotecas constituidas también de forma unilateral sobre el inmueble. El resto de los conceptos obrantes en dicho documento son relativos a los propios intereses generados por las hipotecas contraídas de forma cuestionada por la querellante. Como reconoció el propio querellado en su declaración como tal a preguntas de su letrado, la construcción de la vivienda en cuestión iba a financiarse con la hipoteca que estaba suscrita, con los préstamos que su mercantil Sistemas Estratégicos pudiera conceder a Serac y que eso es lo que sabía la querellante. Sin duda esta declaración cuadra con las cifras totales y reales que podemos considerar invertidas en el inmueble; cuando este es adquirido por la mercantil Serac se constituye una hipoteca por importe de 2.160.000 euros (20.000 euros mensuales cuyo impago es el que da lugar a la subasta del inmueble); el querellado reconoce que su mercantil aporta un millón de euros para la construcción, a los que podemos añadir los 700.000 euros obtenidos por la primera de las hipotecas constituida en enero de 2009. La suma de estas tres cantidades arroja una cifra superior en poco más de 120.000 euros a la suma de lo que se ha acreditado documentalmente como invertido en la construcción de la vivienda como tal, no en su mantenimiento posterior evidentemente (siendo más a este concepto a lo que puedan obedecer las facturas que tienen reflejo en el doc. 6 y a falta de la concreción de sus conceptos): 2.554.301,02 euros que cuesta la compraventa del solar con la construcción anterior (escritura de fecha 2/03/2005 a folios 420 a 442 de la causa); más el presupuesto de reforma y ampliación suscrito por Serac el 20/07/2005 por importe de 1.184.871,93 euros (obrante a los folios 443 a 452).

Eso es lo que consta acreditado documentalmente sobre los gastos de construcción de la vivienda, aunque sobre el particular existe un oscurantismo ya reflejado por el auditor de cuentas en su informe sobre las del ejercicio 2008, en el que hace constar expresamente que 'no he podido satisfacerme, ni por aplicación de procedimientos alternativos, de la totalidad de la justificación documental de la integridad de las obras realizadas hasta la fecha de inicio del ejercicio 2008 en el inmueble en curso...' (folio 460). En todo caso no parece justificado que para pagar un bien que consta en curso a finales de 2008 y valorado en aquel momento en el activo social en más de cuatro millones y medio de euros, deban suscribirse préstamos hipotecarios dos y cuatro años más tarde para sufragarlo cuando la sociedad no consta endeudada por el mismo al menos en un nivel superior al que lo hacía los dos ejercicios anteriores (así es de observar el nivel de endeudamiento de Serac a folio 484). Volvemos a la declaración del querellado y a sus explicaciones sobre el porqué de suscripción de préstamos hipotecarios posteriores a la licencia de ocupación; aseguró que '...había gastos posteriores que abonar y hay facturas y a abonar la cantidad de un millón de euros que Serac adeudaba a Sistemas estratégicos, entidad del declarante que había prestado dinero a Serac para la construcción de la casa...'. Pues bien, si tenemos en cuenta los dos préstamos a esta mercantil, Sistemas Estratégicos, que se han pagado a costa de la casa, más las cantidades obtenidas por hipotecas contraidas posteriormente a la licencia de ocupación (recordemos de fecha 2/03/2010), vemos como se ha podido abonar el millón de euros debidos a Sistemas estratégicos y los gastos de la casa posteriores a 2008, y aún faltaría por acreditar el destino dado a parte de las cantidades obtenidas con dichos préstamos. No se duda que la citada vivienda tenga unos gastos de mantenimiento importantes pero sí que no hubiera otras formas de hacerles frente más que contratar estas hipotecas, no constándole al querellado apuros económicos según se desprende de las dos sentencias dictadas en los procedimientos de familia que se han dictado en la causa entre las partes de estas Diligencias Previas y que obran en autos; una la sentencia de divorcio contencioso de fecha 23/13/09 (doc. 3 de la querella) y otra más cercana en el tiempo la de modificación de medidas de fecha 06/05/2014 (doc.

5 de la querella) cuyo fundamento de derecho segundo es bastante acreditativo de que el querellado continúa teniendo una alta solvencia económica aunque es verdad y como en el divorcio se constató la imposibilidad de determinar sus ingresos reales con una patrimonio ciertamente diversificado y en gran medida opaco; él mismo en su declaración como querellado reconoce que sus dificultades para pagar la primera de las hipotecas que pesaba sobre el inmueble, comienzan en abril-mayo de 2013, cuando además no se abona la segunda anualidad del alquiler. A sensu contrario ello significa reconocer la ausencia de dificultades para pagarlas hasta entonces. Pese a ello suscribió las hipotecas controvertidas y lo hizo sin conocimiento de su ex mujer, socia al 50% de la sociedad serac. De hecho en su escrito de junio de 2016, a folio 738 reconoce que los préstamos controvertidos no llegaron a ser discutidos en Junta por dos razones, la primera de ellas de gran debilidad argumental, porque dice que empezaron a suscribirse en el año 2005 cuando las partes, ahora enfrentadas a través de esta querella, aún estaban casados; los controvertidos se suscriben inmersos ya en una enconada separación matrimonial. Y segundo que conforme a las leyes reguladores de las sociedades de capital tenía derecho a hacerlo es posible que así fuera pero aquí debe valorarse si haciéndose gestionó de forma leal y eficaz el patrimonio social. De todo lo expuesto podemos concluir que indiciariamente ello no es así; la última noticia, documentalmente acreditada, en cuanto al estado de las cuentas de la sociedad que le constaba a la querellante es la que se expuso en junio 2009 (folios 561) en la Junta celebrada en junio de 2009 para la aprobación de las cuentas de 2008 a la que asistió la Letrada Sra. Vergés en representación de la querellante; más allá de que no pudiera votar, se expuso la situación de Serac como una mercantil con beneficios de 222.185,52 euros y en ningún momento se habló de las necesidades de suscripción de nuevos préstamos hipotecarios para el pago de supuestas deudas, cuando sin embargo ya en enero de ese mismo año se había suscrito el primero y recibido el querellado un importe de 700.000 euros. Existen indicios son que no comunicó a la querellante ninguna de estas operaciones hipotecarias y que su suscripción o la necesidad de las mismas no constaba en el orden del día de las convocatorias de Juntas Generales de los años 2010 y 2011 (folios 566 y 569), si bien es cierto que las mismas constan remitidas a la querellante.

Por tanto es evidente que una gestión que merced a todas estas hipotecas lleva a perder el único bien inmueble que tenía la sociedad valorado a fecha 26/01/2010 en algo más de seis millones de euros (ver informe de tasación al folio 376 del Anexo II) aparte de gravarlo con otros dos embargos no puede ser calificada, al menos indiciariamente y a falta de mayor investigación, como leal y consideramos que existen indicios que pueden sostener que su gestión descapitalizó efectivamente la sociedad Serac, privándola del bien más valioso con el que contaba.

Por lo que respecta al delito de alzamiento de bienes, como nos recuerda la reciente sentencia del Tribunal Supremo, la nº 414, de 17 de mayo, que además estudia un caso de cierta similitud al presente confirmando como delito de apropiación indebida en su vertiente de administración desleal un supuesto en que los administradores sociales ocultaron a los socios de la empresa a la que representaban la constitución de un préstamo hipotecario y su novación, del que dispusieron en beneficio de otra mercantil que administraban, al punto de soportar aquella empresa las consecuencias del impago de la hipoteca, señala en relación con el alzamiento que '...Tal y como resulta de abundantísima jurisprudencia (por todas STS 959/2010, de 5 de noviembre ), para que una acción referida a bienes pueda denotarse como 'alzamiento' no es preciso que haya tenido lugar una sustracción en sentido material, o bien alguna forma de extracción o apartamiento de aquéllos del lugar en que pudieran encontrarse. Basta con que la realizada fuera una actuación, obviamente intencional, funcionalmente dirigida a obstaculizar la esperable ejecución, total o parcial, de un crédito, y dotada de cierta aptitud para producir tal efecto. Es suficiente, pues, con que la satisfacción de aquél se vea dificultada en un grado apreciable, como consecuencia de ese modo de proceder. Con lo que ni siquiera sería preciso que el activo afectado por él resultase, finalmente, inferior al pasivo acumulado. Consecuentemente, para que el precepto aquí tomado en consideración resulte aplicable no hace falta provocar una verdadera situación de insolvencia. Basta con la interposición de un acto generador del riesgo valorable de que la misma se produzca, o al que pueda atribuirse un incremento sensible de éste, o que aporte un plus de dificultad al ejercicio de la legítima pretensión del acreedor o acreedores. Situaciones que no se darían en presencia de bienes o activos de existencia patente, que, en una apreciación razonable en términos de experiencia, permitieran considerar viable el apremio y, con él, la satisfacción de la deuda' Pues bien esto último no se ha investigado suficientemente y por tanto no sabemos si el acusado tiene o no otros bienes en la actualidad con los que responder de la deuda que surge para con la denunciante en relación con el pacto que suscribieron en el año 2008 y en virtud del cual se comprometía a pagarle un millón de euros por el valor en que ambos cifraron el 50 % de sus participaciones de Serac (que como el propio querellado explicó resultó del valor que en aquel momento tenía la casa, de 4 millones de euros y como había una hipoteca pendiente de unos dos millones, se podía entonces obtener dos millones de euros y por eso se determinó un millón para cada uno). No compartimos las afirmaciones del querellado en cuanto a que dicho acuerdo fuese un borrador o no estuviese ya vigente, si tenemos en cuenta que en la sentencia de divorcio fue precisamente su existencia a favor de la querellante uno de los elementos que se valoró, entre otros, para no fijar pensión compensatoria; no es que no lo tuviese en cuenta sino que simplemente consideró que la liquidación de la sociedad mercantil formada por el matrimonio no era de su competencia, pero tampoco se pronunció sobre su no vigencia, de hecho se remite al mismo. Por todo ello consideramos que la investigación no puede sobreseerse dado que se aprecian indicios de algunos de los delitos denunciados, los dos analizados, compartiendo las razones de la Instructora para el archivo en relación con los de falsedad y ocultación de información aunque no sea esta la fase de definitiva calificación; debe continuarse con su investigación y la Juez pronunciarse con libertad de criterio sobre la práctica de las diligencias interesadas por la ahora apelante.



TERCERO.- No ha lugar a la imposición de las costas de los recursos.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

ACORDAMOS: Que debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Camino contra el auto de fecha 4 de marzo de 2016 , que a su vez desestimaba la previa reforma interpuesta frente al de fecha 29 de enero de 2016, dictados ambos por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Barcelona en sus Diligencias Previas nº 2295/14 revocando las mismas y mandando continuar con la presente investigación, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes e interesados. Devuélvanse las actuaciones originales al juzgado de su procedencia con testimonio de la presente solución.

Así por este auto, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido publicada en forma legal por la Ilma. Magistrada ponente de la misma por su lectura en audiencia pública en el mismo día de su dictado. Doy fe.