Auto Penal Nº 724/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 651/2018 de 09 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION TERCERA
OVIEDO
AUTO: 00724/2018
-
COMANDANTE CABALLERO, 3
Teléfono: 985968771/8772/8773
Equipo/usuario: MAG
Modelo: 662000
N.I.G.: 33044 43 2 2017 0008019
RT APELACION AUTOS 0000651 /2018
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Lucas
Procurador/a: D/Dª JOAQUIN IGNACIO ALVAREZ GARCIA
Abogado/a: D/Dª VIRGILIO IVAN HERNANDEZ URRABURU
Recurrido: BIG OUTLET S.L., Matías , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MARIA VISITACION RIVERA DIAZ, MARIA VISITACION RIVERA DIAZ ,
Abogado/a: D/Dª MIGUEL GARCIA VIGIL, MIGUEL GARCIA VIGIL ,
AUTO Nº 724/18
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ILMOS./AS. SRES./SRAS
Presidente/a
Dª ANA ALVAREZ RODRIGUEZ
Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES
D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS
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En OVIEDO, a nueve de noviembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

1. Por el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Oviedo, con fecha 25 de abril de 2018, en sus Diligencias Previas nº 2112/17, se dictó Auto desestimando reforma contra otro de fecha 12 de abril de 2018 acordando el sobreseimiento provisional y archivo de las presentes actuaciones.

2. Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Lucas .

3. Remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se formó Rollo de Apelación nº 651/18, pasando para resolver al Ponente, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el recurrente contra la decisión de la Juez instructora por la que el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.

Dice el recurrente que la resolución dictada por la Juez a quo carece de motivación al resolver su recurso de reforme, con lo que habría vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva.

Si así fuera, que no lo es por lo que se dirá, se habría, de conformidad con el art. 240.1 de la LOPJ , declarar la nulidad de la resolución recurrida y reponer las actuaciones al momento anterior de dictarla para que, en su lugar, se redacte otra que cumpla estrictamente con las prescripciones legales.

Sin embargo, no se ha solicitado a través del recurso de apelación, no pudiendo anular de oficio el Auto por imperativo del art. 240,2,segundo párrafo de la LOPJ .

No obstante, contestaremos al recurrente sobre el defecto que dice padecer la resolución combatida por él.

Es cierto, que según lo dispuesto en el art. 120.3 de la CE , las sentencias, y también los autos han de ser motivados, y si tal motivación no existe o es insuficiente o arbitraria e irracional queda lesionado el derecho a la tutela judicial.

La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha concretado el contenido y significado de tal requisito, que afecta no sólo a las sentencias a las que concretamente se refiere el art. 120 citado de la Norma Constitucional, sino también a los autos, que según el art. 248.2 de la LOPJ y la Ley Procesal Penal, arts. 141 y 550 , han de ser siempre fundados - Tribunal Constitucional Sentencias 159 y 175 de 1992 -. Se insiste en que el derecho a una resolución motivada, consiste en el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, sin que sea exigible una extensión determinada, y sin que el Juez o Tribunal esté obligado a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectivo que le lleva a resolver en un determinado sentido, siendo suficiente el que tales razones se expresen de modo que pueda entenderse el porqué de lo resuelto, poniéndose así de manifiesto que no se ha obrado con arbitrariedad, y siendo las peculiares circunstancias del caso, así como la naturaleza de la resolución de que se trate, las que han de servir para juzgar sobre la suficiencia o no de las razones expuestas a los fines de tener o no por cumplido el requisito que se examina.

Pues bien, sentado lo anterior, en el caso que nos ocupa, confunde el apelante la exhaustividad con la suficiencia de la motivación.

Desde la perspectiva constitucional no es exigible una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, sino que basta que el juzgador exprese las razones jurídicas que apoyan su decisión de cara a, entre otros fines, posibilitar a este Tribunal el control de la potestad jurisdiccional vinculada a la Ley y al Derecho y ese presupuesto está básicamente cumplido en el Auto de resolución del recurso de reforma que se remite al previamente dictado y en el que se añaden otras consideraciones del supuesto concreto, que impiden hablar de resolución de modelo o formulario estereotipado.



SEGUNDO.- También dice el recurrente en la apelación interpuesta que la decisión adoptada no cabe en la fase de instrucción, sino tras celebración de un juicio oral.

Como se refiere en el Auto del TS de 31 de julio de 2013, recurso 20663/12 , '...para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior.

En consecuencia pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. de la LECrim ). Interesa este excurso para destacar que si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento este es momento apto y procedente para acordarlo sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002 en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15 de noviembre ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 779.1.4 y, por contraste, de su reverso - el sobreseimiento -. Sólo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite. ¿Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art.

384 de la LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Sólo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta.

Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales....'.

Como se indica en el Auto antes mencionado '... No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral dónde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado...'.



TERCERO.- Se dice por el recurrente que los hechos objeto de la causa son constitutivos bien de un delito de estafa bien de un delito de apropiación indebida.

Comencemos nuestra tarea revisora por el de estafa.

Hemos de recordar que 'el delito de estafa tipificado en el art. 248.1 del CP viene caracterizado por una maniobra mendaz o engañosa realizada con ánimo de lucro que, con su falta de verdad, induce causal y eficazmente a otra persona a llevar a cabo, por error, un acto de disposición patrimonial determinante a su vez de un perjuicio económico para el sujeto engañado o para un tercero. Ello supone, desde el punto de vista objetivo, en primer lugar, la existencia de un acto de disposición realizado precisamente por el sujeto engañado, según exige la propia Ley en el precepto citado y se deriva de la relación causal que tiene que haber entre dicho acto y el engaño determinante del error en el sujeto pasivo de la acción delictiva y, en segundo lugar, un perjuicio económico, entendido como una disminución del patrimonio del engañado o de un tercero y un correlativo enriquecimiento o ventaja obtenidos por el agente, en virtud del desplazamiento patrimonial operado a su favor ( SSTS 6 abril 1984 , 2 julio 1988 , 31 enero 1991 , 23 noviembre 1995 , 7 noviembre 1997 y 27 enero 2000 ).

Por lo que se refiere al dolo específico o elemento subjetivo del tipo, el delito del art. 248.1 del CP , caracterizado por el engaño con fin de lucro que persigue viciar el consentimiento de la víctima, exige la concurrencia de un dolo antecedente o 'in contrahendo', consistente en el conocimiento previo o idea preconcebida en el sujeto, al tiempo de celebrar el contrato en virtud del cual se realiza el acto dispositivo, de que no va a cumplir la contraprestación a la que se obliga, por lo que no cabe hablar de engaño cuando el motivo del incumplimiento o la situación de insolvencia del agente, determinante del perjuicio, ha sobrevenido con posterioridad a la perfección del negocio, aun en el caso de haber sido ello previsto por el sujeto, dada la intencionalidad esencial al delito de estafa que excluye su comisión culposa, de tal manera que la simple noción de engaño como estímulo operativo del traspaso patrimonial defraudatorio es incompatible con un dolo 'subsequens' ( SSTS 26 marzo 1982 , 30 abril 1985 , 20 mayo 1994 , 4 marzo 1996 , 23 enero 1998 y 11 junio 2002 )'.

Como señala la S del TS de 21 de mayo de 1997, entre otras, los negocios civiles criminalizados son aquellos en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la estafa. Mas ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, arts.

1265 y 1269 , lo que significa que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad del negocio jurídico (S del TS de 1 de diciembre de 1993). El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una ficción al servicio del fraude (S de 24 de marzo de 1992), a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. ( SS de 1 abril 1985 y 13 mayo 1994 ).

Por otra parte, el engaño ha de ser 'bastante' para producir error en otro ( art. 248.1 del CP ), esto es, ha de tener capacidad y ser adecuado y suficiente para generar en el sujeto pasivo un conocimiento viciado de la realidad, debiendo valorarse su idoneidad atendiendo a las circunstancias del caso concreto y muy especialmente a las particularidades específicas de la propia víctima. La acción engañosa, además de requerir una cierta puesta en escena de carácter concluyente, ha de ser una condición cuantitativamente dominante en la causación del error, que debe apreciarse 'intuitu personae', en función de las características y actitudes personales o coyunturales de la propia víctima ( SSTS 25 junio 1976 , 5 junio 1985 , 12 noviembre 1990 , 23 febrero 1996 , 11 julio 2000 y 4 febrero 2002 ). La adecuación causal del engaño para generar un riesgo jurídico penalmente desaprobado de lesión del bien jurídico depende de su capacidad para alterar los elementos de juicio de que disponga o pudiera disponer la víctima, provocando así una decisión errónea que le llevará, fatalmente, a una disminución patrimonial injusta. El error cumple así una función limitadora de la tipicidad de la conducta fraudulenta apta para lesionar el bien jurídico y marca el nivel típico de idoneidad del engaño, a través de un juicio de adecuación normativo que ha de tener en cuenta las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, excluyendo la imputación objetiva del resultado si el error, más que obedecer al comportamiento engañoso, aparece como consecuencia de la propia negligencia o falta de cuidado de la víctima.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, partiendo de los hechos relatados por el apelante en su escrito de querella, hemos de decir que de ellos se desprende que entre las partes han surgido desavenencias respecto al negocio que iniciaron hace años y que pasado un tiempo decidieron proseguir, si bien de otra manera, debiendo ser la jurisdicción civil la que dilucide las mismas en vista de sus pactos verbales y la que ampare al recurrente si alguna actuación del querellado, por desleal, le ha causado algún tipo de perjuicio que haya de reparársele.

Así, el querellante y querellado, insistimos según el propio escrito de querella, eran buenos amigos y en el mes de abril de 2015, verbalmente, se pusieron de acuerdo para vender productos de golf por internet, por Amazon, utilizando al efecto sus empresas, Coral Golf, S.L. y Big Outlet, S.L., respectivamente, distribuyéndose el trabajo y los beneficios en consecuencia.

Pasado unos meses, igualmente de manera verbal, tras proponérselo el querellado al querellante, concertaron seguir con el negocio, si bien variando el papel de sus empresas a partir de enero de 2016.

Desde ese momento, tal y como se desprende de los mensajes remitidos entre ellos, los cuales se trascriben en la querella, es cuando surgen las diferencias, el querellante exige al querellado la participación en los beneficios, incluyendo en los mismos los obtenidos por la venta de herramientas por Amazon por la empresa Big Outlet, S.L. y por la venta de productos de golf al por menor en una tienda física, y el querellado se lo niega, tras haberse negado a firmar el contrato elaborado a instancia del querellante para dar forma al negocio.

Y no puede decirse que haya habido engaño por parte del querellado, ya que el querellante, que no olvidemos es empresario del sector desde hace muchos años, con experiencia, si accedió al cambio en la forma de llevar su negocio común lo fue por la amistad que les unía y sus relaciones personales y profesionales, y si el querellado alguna vez sacó a relucir la enfermedad de su esposa no ha de entenderse como engaño bastante y determinante para que el querellante accediera a dicho cambio.

No nos cabe duda de que la actuación del querellado haga al querellante sentirse 'engañado' por su amigo, su socio, que se ha 'aprovechado' de él, para 'montar' sus propios negocios, pero ese sentimiento del querellante, de que el querellado ha faltado a la confianza que había depositado en él, no conlleva que estemos ante un delito de estafa como pretende.

Y sigamos esa nuestra tarea revisora por el de apropiación indebida.

La conducta típica del delito apropiación indebida del art. 253 del vigente del CP (antiguo art. 252) está constituida por actos de apropiación indebida o de disposición de ellos como si fuesen propios, lo que ocasiona la transformación de la lícita posesión originaria en otra antijurídica, habiendo precisado la doctrina jurisprudencial que el delito de apropiación indebida requiere 'la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima; b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona; c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto; y d) esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona' ( SSTS 8 febrero 2003 y 5 julio 2004 ).

Pueden diferenciarse, por lo tanto, dos etapas. En la primera, el autor de manera lícita, generalmente contractual, recibe en calidad de depósito, comisión o administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, cuya recepción se caracteriza por venir acompañada de una finalidad específica de devolución de lo entregado, quedando concretada la finalidad en los términos del título que justifica la recepción. En la segunda fase, el autor transforma esta situación legítima en disposición ilegitima, bien apropiándose de los bienes recibidos o bien disponiendo de ellos más allá de lo autorizado, incumpliendo así la finalidad derivada del título por el que los recibió, siendo de recordar en ese sentido que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuera su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas con garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron' (STSS 7 diciembre 2001 y 5 noviembre 2004).

Es, en efecto, doctrina del Tribunal Supremo - entre muchas sentencias 1311/2000, de 21 de julio y 1566/2001, de 4 de septiembre - que en el delito de apropiación indebida el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario cualquiera que sea la relación jurídica que la genere pues lo que comprende el art. 252, como antes el 535 del CP de 1973 , es un 'numerus apertus' incluyendo las relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico pues el delito se caracteriza porque el sujeto convierte el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima, distinguiéndose en el 'iter criminis' un primer momento inicial, cuando se produce la recepción válida y el siguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro de lo recibido, que ni siquiera requiere para la consumación delictiva el 'animus rem sibi habendi', sino que basta un comportamiento material de apropiación por el ejercicio de hecho de facultades propias del dominio, sea gozando de cualquier modo de la cosa o disponiendo de ella como dueño ( STS 98/2000, de 3 de febrero ). En último término el ánimo de lucro no es otra cosa que la voluntad consciente de realizar el elemento objetivo del tipo, incorporando al propio patrimonio lo recibido por título que obliga a su restitución o devolución.

En consecuencia, repetimos, de los hechos contenidos en el escrito de querella, se desprende que estamos ante desavenencias sobre lo que ha de percibir el querellante por lo facturado por el querellado, sin que el hecho de no se abone por el querellado al querellante lo que dice le corresponde suponga que se apropia ilícitamente de ello.

En razón a lo expuesto, compartimos el parecer de la Juez de Instrucción y del Ministerio Fiscal, siendo conforme a Derecho la resolución adoptada, entendiendo la Sala que no resulta precisa la práctica de ninguna de las diligencias interesadas, en tanto que las mismas, lógicamente, van dirigidas a acreditar los hechos de la querella, y la decisión de, al menos, de sobreseimiento provisional y archivo de la causa tiene como base fáctica los hechos relatados en ella.



CUARTO.- Por consiguiente, hemos de desestimar el recurso, con confirmación del auto apelado, y no se apreciándose motivos para una especial imposición de costas, las de esta alzada han de ser declaradas de oficio, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 de la LECrim .

Fallo

La Sala ACUERDA : DESESTIMAR el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación de Lucas , contra el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Oviedo, con fecha 25 de abril de 2018 , desestimatorio del de reforma formulado contra el de 12 de abril de 2018, que se confirma en todos sus extremos, y ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la presente alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente resolución, de la que se llevará, además, certificación al rollo de Sala.

Así, por este su Auto, contra el que no cabe recurso alguno, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos.

Sres. Magistrados de la Sala, doy fe.