Auto Penal Nº 724/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 844/2020 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 3 / ME 3

37051030

N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0192167

Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 844/2020

Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 08 de Madrid

Diligencias previas 1331/2019

Apelante: D./Dña. Virginia

Procurador D./Dña. SONIA MARIA MORANTE MUDARRA

Letrado D./Dña. ALMUDENA VAQUERO GARCIA

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

AUTO Nº 724/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sras. De la Sección Vigésimo Séptima

MAGISTRADOS

Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta).

Dña. María Teresa Chacón Alonso (Ponente).

Doña Ana María Pérez Marugán.

En Madrid, a 28 de mayo de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de Doña Virginia, se interpuso recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 08 de Madrid, de fecha 10/03/2020, en las diligencias previas 1331/2019, que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones. El Ministerio Fiscal, se adhiere al recurso interpuesto, esgrimiendo que no se ha concluido la instrucción, apuntando a que no se realizado cotejo de la grabación aportada ni se ha oficiado a la compañía telefónica a fin de determinar las llamadas recibidas por la denunciante en el periodo que indica.

SEGUNDO.-El día 28 de mayo de dos mil veinte se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Teresa Chacón Alonso.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Virginia, se interpone recurso de apelación contra la resolución referida, que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones, viniendo a alegar que dicha resolución carece de motivación, vulnerando su derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías, dado que no se ha practicado el cotejo de la grabación que la trascripción que aporto de la conversación grabada , ni dicha grabación se ha sometido a contradicción , para comprobar si realmente era la voz del investigado y por tanto determinar si este había perpetrado un delito de quebrantamiento. Solicita, se revoque la resolución impugnada y se dicte otra a fin de practicar el cotejo de la grabación.

SEGUNDO.-Centrada así la cuestión, en relación a la supuesta falta de motivación alegada la STC 193/1996, de 26 noviembre (RTC 1996193), reiterando una doctrina bien consolidada, recuerda que es '... exigencia ineludible de las resoluciones judiciales que adoptan la forma de autos o sentencias, el proceder a su motivación. Esta no es un simple complemento de la decisión de Jueces y Tribunales, sino que constituye un elemento decisivo en la formación de tales resoluciones, reconocida y establecida constitucionalmente en el art. 120.3, y que contribuye decisivamente a dotar de una relevante significación a la decisión judicial.

No obstante lo anterior, la STS. 26/1997, de 1 febrero (RTC 199726) de aquel mismo Tribunal, previene que, como se ha advertido en reiteradas resoluciones anteriores ( SSTC 66/1996 [RTC 199666], 169/1996 [RTC 1996169]), '... la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla ( SSTC 14/1991 [RTC 199114], 28/1994 [RTC 199428], 145/1995 [RTC 1995145], 32/1996 [RTC 199632], entre otras muchas), porque la motivación no está necesariamente reñida con la brevedad y concisión ( SSTC 174/1987 [RTC 1987174], 75/1988 [RTC 198875], 184/1988 [ RTC 1988 184], 14/1991 [RTC 199114], 154/1995 [RTC 1995154], 109/1996 [RTC 1996109], etc.),

Tal exigencia de motivación posibilita el control de las resoluciones por parte de los órganos jurisdiccionales superiores a través del sistema de los recursos, al conocerse la fundamentación que condujo a la decisión judicial que se impugna, garantizando así, el ejercicio del derecho de defensa al poder rebatir los argumentos que llevaron a su adopción, lo que no sería posible si los mismos, no se hubieran exteriorizado. Habiendo declarado el Tribunal Supremo en la que se refiere a los efectos de la falta de motivación ( STS de 26 de diciembre de 2001, de 21 de febrero de 2002 y 26 de abril de 2002 entre otras) que se trata de una nulidad insubsanable de acuerdo con la establecida en el art. 240 de la L.O.P.J.

A su vez, el derecho a la tutela judicial efectiva que alega el recurrente se le ha vulnerado, consiste como define el Auto del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2001, en el derecho que tiene toda persona a obtener de los Tribunales de Justicia una respuesta razonable sobre la pretensión deducida ante ellos y de acuerdo al procedimiento legalmente establecido.

En esta línea señala la Sts 10 del 11 de 2015 remitiéndose a la ( SSTS de 18 de marzo de 1996 ; 13 de noviembre de 1998 ; 7-6-2012, nº 469/2012 ), indica que el derecho a la tutela judicial efectiva , que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución , con carácter de derecho fundamental, en el sentido en el que aquí se alega ,ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado.

TERCERO.-En el presente supuesto la resolución impugnada, tras recoger las declaraciones contradictorias de denunciante y denunciado, que describe con precisión, incide en la ausencia de elementos periféricos de verificación que pudiera dar mayor verosimilitud a alguna de las versiones, concluyendo en la falta de justificación de la perpetración del delito que dio lugar a la formación de la causa, por lo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 779.1. 1 y 641.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

Pues bien ,dichas consideraciones se podrán compartir o no , pero es evidente que exteriorizan los motivos esenciales del sobreseimiento provisional acordado , pudiendo frente a los mismos las partes alegar instar e interponer los recursos que entiendan pertinentes , sin haber generado indefensión alguna En todo caso la única posible consecuencia procesal de una supuesta falta de motivación sería una nulidad de actuaciones , que no ha sido solicitada por la recurrente y que conforme al artículo 240 de la LOPJ, no podría declararse de oficio.

CUARTO.-Entrando a valorar el fondo de la cuestión, conforme al art. 777 de la LECr., en el procedimiento abreviado, se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, se pueda adoptar cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 de la LEcrim, entre las que se encuentra el sobreseimiento que corresponda, si se estimara que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299 y 777.1 de la LECRIM, está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones.

En este sentido, el ATS de 31/07/2013, señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim ( LEG1882, 16 ) , en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo.

La cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional...'.

Por otra parte, sabido es que como indica reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de fecha 21 de Noviembre de 2002) la declaración de la víctima de un hecho ilícito, puede constituir prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria, cuando se den los requisitos que han ido perfilándose para evaluar su veracidad (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación); señalando el auto de dicha Sala de fecha 31 de enero 177/96, que el testimonio de la víctima, aunque fuera único, es apto para enervar la presunción de inocencia, siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el juzgador alguna duda que impida u obstaculice formar su convicción.

Finalmente, procede recordar que el derecho a la prueba no es conforme a lo establecido en los artículos 24.2 de la Constitución (RCL 1978/2836 y ApNDL 2875); 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (RCL 1997/893, ApNDL 363c) y 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (RCL 1979/2421 y ApNDL 3627) un derecho incondicionado y absoluto, sino modulado por las notas de a) pertinencia, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que 'venga a propósito del objeto del procedimiento, que guarde auténtica relación con él'; b) necesidad, pues de su practica el órgano judicial puede extraer información de la que es preciso disponer para la decisión a adoptar; y c) posibilidad de efectuarla. Habiendo señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SS 116/1983, de 7 de diciembre [RTC 1983116], 51/1985, de 10 de abril, 89/1986, de 1 de julio, 212/1990, de 20 de diciembre [RTC 1990212], 97/1992, de 11 de junio [RTC 199297] y 187/1996, de 25 de noviembre [RTC 1996187]) que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido de la resolución,. Así como respecto a los actos de investigación, que la regulación del procedimiento abreviado en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal -especialmente los Art. 789,5 y 790,6 - no obliga al juzgador a practicar todas las diligencias solicitadas por las partes, sino que en el ejercicio de su potestad jurisdiccional y a la vista de las diligencias practicadas, que sean necesarias, deben decidir con arreglo a su criterio debidamente motivado la resolución que estime aplicable al caso, ya que, en definitiva, la apreciación de si existen o no indicios de criminalidad contra determinadas personas, no es una cuestión trasladable al ámbito constitucional ( SSTC 136/1986 ( RTC 1986136)Fundamento Jurídico 2° y 191/1989 (RTC 1989191), Fundamento Jurídico 5°). La decisión de sobreseer podría ser revisada en la vía de amparo 'si se violan las garantías constitucionales, entre las que se encuentra: el agotamiento de los medios de investigación ( SSTC 46/1982 (RTC 198246), f j 3° y 40/1988 (RTC 198840), f j. 3°), entendido no como un derecho a practicar todas las diligencias que la parte solicite, sino, como reiteradamente ha afirmado este Tribunal, solamente aquellas que el Juez estime pertinentes' (STC 351/1993 (RTC 1993351), f j. 4°).

QUINTO.-En el presente supuesto el recurso no puede prosperar.

De esta forma, el origen del procedimiento lo constituye el atestado de la comisaría de DIRECCION000 de fecha 14/12/2019, en el que se recogía como Virginia había manifestado a los agentes actuantes, que sobre las 19:50 horas del referido día, cuando bajaba del autobús en la PLAZA000, había observado en el interior de un vehículo a su ex -pareja, quien tiene una orden de alejamiento y prohibición de comunicación respecto a ella.

Así mismo, refería que estaba recibiendo continuas llamadas desde números ocultos y que en alguna había reconocido la voz de su ex -pareja.

Ya en el juzgado, Virginia, volvió a manifestar que el día 14/02/2020, al bajar del autobús había visto dentro de un vehículo a su ex pareja 'estaba a un metro de la parada del autobús donde me bajo para ir a casa,...él estaba dentro del vehículo,...me miró a la cara,...me asuste porque pensé que podía bajar y por eso llame a DIRECCION001,...y ellos avisaron a la policía'.

A su vez, afirmó que había estado recibiendo llamadas desde un numero oculto 'como una o dos veces a la semana,...tengo una grabación del investigado,...me llamó a mi móvil y una compañera de curso la grabó con su móvil y me la ha enviado por correo,...la grabación es del día 10/12/2019,...que en la grabación reconozco sin género de dudas la voz de Argimiro,...las llamadas desde números ocultos son en diferente horario'.

Por su parte, el denunciado Argimiro en su declaración como investigado, negó haberse acercado al domicilio de la denunciante, haberla visto el día 14/02/2019, ni haberla efectuado llamada alguna 'nunca he coincidido con ella en ninguna parte,...no es cierto que la llamara por teléfono oculto,...no le he llamado diciéndole hola'.

Así mismo, refirió que ante las denuncias no contrastadas de la denunciante, había tenido que dejar de ver a la hija menor común.

Se ha unido al procedimiento, testimonio del auto de fecha 26 del 10 de 2019, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 7 de Madrid, en sus diligencias 1119/2019, que impuso a Argimiro la prohibición de acercarse ni comunicarse a su ex pareja en los términos que señala. Así como notificación y requerimiento personal al denunciado para su cumplimiento con los apercibimientos pertinentes.

Y finalmente, se ha aportado por la denunciante mediante soporte electrónico, trascripción de una conversación en el que el interlocutor le dice a la denunciante 'Hola,...Hola, hola, hola, me escucha',

Los antecedentes referidos, reflejan cómo se carece de elementos objetivos que permitan mantener esta causa penal contra el denunciado, considerando que en relación con los supuestos hechos que ubica el día 14/02/2019, en los que viene a atribuir a su ex pareja encontrarse en el interior de un vehículo en una zona cercana a su domicilio, se carece de elemento periférico alguno que lo avale, no contándose con testificales, fotografías, ni ningún elemento que soporte las afirmaciones de la recurrente, quien también señaló que el denunciado no se le habría acercado ni dirigido a ella.

Tampoco existe elemento periférico alguno que avale la afirmación sobre las supuestas llamadas ocultas, sin que en todo caso, la diligencia que sugiere el Ministerio Fiscal, relativa al oficio a telefónica podría en su caso determinar su autoría.

Y llegados a este punto, la grabación aportada efectuada conforme a la declaración de la denunciante por una compañera suya en el móvil de esta de una llamada supuestamente recibida por ella en su teléfono desde un numero oculto, en la que en la que supuestamente se oye a un varón decir 'Hola,...¡me escucha!', en modo alguno puede entenderse avaladora ni indiciariamente de la autoría del denunciado, sin que dicha ausencia probatoria pueda desvirtuarse con el cotejo que pretende el recurrente, que únicamente dejaría constancia de su contenido pero no de su autoría.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 mayo 2010 de la que es ponente Andrés Ibáñez manifiesta que: en supuestos como el que se examina de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que cualquiera que sea la imputación debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento de frecuente presencia sobre todo implícita-de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba no se sostiene. Pues que nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y esto exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

Tal es el contexto en el que hay que tratar el valor de los indicadores jurisprudenciales de verosimilitud ausencia de incredibilidad subjetiva y persistencia en la incriminación de los que hace uso la sentencia en la apreciación de la testifical de cargo.

En consecuencia, concluye dicha sentencia, el contenido de una testifical que supere este triple filtro no debe ser tenido en cuenta como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener, es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a límite como medio de prueba, mientras que, en el caso contrario resultará en principio atendible y por tanto cabra pasar en un segundo momento a confrontar sus aportaciones con las de la otra procedencia para confirmar la calidad de los datos...'.

SEXTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación Procesal de Doña Virginia, contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 08 de Madrid, de fecha 10/03/2020, en las diligencias previas 1331/2019, CONFIRMANDO la expresada resolución y declarando las costas de esta alzada de oficio.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas. Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de su procedencia para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASIlo acordamos y firman las llmos. Sras. Integrantes de la Sala. Doy fe.

Diligencia. Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.