Auto Penal Nº 724/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 836/2021 de 15 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena Penal

Recurso de Apelación número 836/2021

Sumario 2/21

Juzgado Instrucción número 3 de DIRECCION000

A U T O 724/2021

Iltmos. Sres y Sra:

D. ANDRÉS SALCEDO VELASCO

Dª. CARMEN SUCÍAS RODRÍGUEZ

Dª. NATALIA FERNÁNDEZ SUÁREZ

En la Ciudad de Barcelona, a quince de diciembre de dos mil veintinuno

Antecedentes

PRIMERO. -El Juzgado de Instrucción citado en el encabezamiento, dictó Auto con fecha 27 de octubre de 2021 en el que se dispone: 'Denegar la petición de libertad provisional formulada por la representación de Isidoro, manteniéndose su situación de prisión provisional comunicada y sin fianza'

Se interpone entonces por su defensa apelación directa frente a dicha resolución, solicitando la celebración de vista al amparo de lo dispuesto en el artículo 766.5 de la LECrim, y, admitida a trámite, y dado traslado al Ministerio Fiscal interesa su desestimación por informe de fecha 24 de noviembre de 2021.

SEGUNDO. -Recibido en la Sala se designó Magistrada ponente a Doña Carmen Sucías Rodriguez, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, celebrada la vista en los términos que constan en el acta registrada en soporte apto para su reproducción.

Deliberado, y votado que ha sido hoy el recurso, celebrada la vista, se dicta el presente Auto, expresando el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. -En primer lugar, procede dejar constancia que consta en el testimonio remitido las alegaciones que sirvieron de base al ahora recurrente para impugnar el Auto combatido, a saber:

.- Excepcionalidad de la medida de prisión provisional, atendido el tiempo transcurrido desde que se adoptó la medida cautelar, en fecha 9 de julio de 2020, y por ende, por un tiempo superior a los quince meses.

Se sostiene, en este punto, que si bien se argumenta la necesidad de asegurar la presencia del investigado en la fase de enjuiciamiento, la cual se justifica en la gravedad de las penas que pudieran ser impuestas, y no en la valoración de los elementos de arraigo que se aportan, dicho razonamiento, es contrario a derecho, pues el transcurso del tiempo, disminuye aquel riesgo de fuga, y por lo tanto, la afirmación de su concurrencia deberá apoyarse en algún argumento muy sólido que en el presente caso no aparece.

.- Ausencia de indicios de criminalidad de suficiente entidad para el mantenimiento de tal medida restrictiva y excepcional. Reseña en este punto, que según el auto de procesamiento, el apelante ostentaría la condición de jardinero dentro del delito de pertenencia a organización criminal, imponiéndosele una responsabilidad pecuniaria de 9.000 euros frente a otros procesados en los que la responsabilidad pecuniaria oscila entre los 2000 y 400.000 euros, siendo ello muestra de su escaso grado de implicación en el entramado criminal. Insiste con ello en el grado de implicación del procesado, así como en el resto de indicios referidos a la participación del mismo en los delitos por los que ha sido declarado procesado, sobre material y sustancia aprehendida, pesaje de la sustancia, y, en definitiva, a la inexistencia de elementos de entidad suficiente que justifiquen la excepcional y restrictiva medida cautelar de privación de libertad, incomprensible, por demás, si se equipara a la análoga situación personal con otros investigados que se hallan en situación de libertad y con mayor implicación en la organización criminal.

Aduce, respecto de ello, que el procesado es serbio, se trata de un ciudadano extracomunitario, pero reside en el territorio español desde 2018 junto con su familia, tiene domicilio familiar conocido, y así consta en el volante de empadronamiento, reside con su pareja en el domicilio de la CALLE000 nº NUM000 de Barcelona. Tiene una oferta laboral en vigor, por parte de la mercantil DIRECCION001, que le permitiría tener un sustento económico lícito y la posibilidad de regularizar su situación administrativa, carece de antecedentes policiales y penales.

Solicita por ello, que se revoque el auto combatido, y se disponga la libertad del procesado con la adopción de cualquier otra medida menos gravosa a libertad.

En el acto de la vista celebrada en fecha 14 de diciembre de 2021, el apelante reitera sus argumentos en los mismos términos que formuló en su escrito de recurso.

SEGUNDO. -El Ministerio fiscal en el informe de fecha 24 de noviembre de 2021, impugna el recurso de apelación e interesa su desestimación, manteniendo su petición en sede de la audiencia celebrada con ocasión del recurso presentado.

TERCERO.- Pues bien, sentadas las premisas del recurso planteado, conviene recordar que, desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE), y en relación con la incidencia de la adopción de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, recordamos que aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

Ciertamente, la prisión provisional, es decisión que se adopta en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute. En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria STC 35/2007 tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad', donde concurran en el afectado 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4).

Por lo demás, esta apreciación de una cierta probabilidad de responsabilidad penal no necesariamente se sustentará en los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de fondo de la causa, por lo que resulta posible que a una medida de prisión provisional adoptada de un modo constitucionalmente irreprochable pueda seguir una Sentencia absolutoria de quien sufrió la medida.

Su legitimidad exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto los siguientes:

A) Como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; reflejado en el art 503.1.1ª. y 503 1. 3º LECRM)

B) Como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y así, la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o para la ejecución del fallo que parten del imputado como su sustracción de la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados, etc. Todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional ( STC 128/1995, FJ 2, por todas) reflejado en el art. 503.1. 3ª LECRM.

C) Como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3, y 14/2000, de 17 de enero, FJ 4). reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM

D) Como objeto que se la conciba en su adopción y mantenimiento como medida basada en el principio de legalidad (nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional (in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logro de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502 LECRM.

E) Como presupuesto funcional su petición por alguna de las acusaciones.

CUARTO. -Su adopción o mantenimiento debe acordarse de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995, FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es:

A) Suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida), con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

B) Razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

C) Proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

D) Reforzada por referirse a la libertad personal (por todas STC 204/00)

Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal , por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria, en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo; 14/2000, de 17 de enero; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2; 164/2000, de 12 de junio; 165/2000, de 12 de junio, y 29/2001, de 29 de enero, FJ 3).

Como es sabido, según ha establecido el TC, por ejemplo, en su Sentencia 128/1995 de 26 de julio '... debe consignarse que la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (y que pasan, según la STC de 17 de febrero de 2000 -con cita expresa de la STC 40/87 EDJ 1987/40-, por la 'necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso y, en su caso, para la ejecución del fallo, que parten del imputado, a saber: su sustracción de la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva'); y, como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos ponderando siempre los intereses en juego (la libertad de una persona cuya inocencia se presume, la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de nuevos hechos delictivos)...', añadiendo el TC (por todas, SSTC 128/1995, de 26 de julio , FJ 4; 66/1997, de 7 de abril , FJ 4; 47/2000, de 17 de febrero , FJ 3; 35/2007, de 12 de febrero , FJ 2) que ello debe hacerse tomando en consideración además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado, teniendo siempre presente la incidencia que el transcurso del tiempo puede tener en el mantenimiento de la prisión: si en un primer momento la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la medida y los datos de que en ese instante disponga el instructor, justifica que se adopte atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, el paso del tiempo puede modificar estas circunstancias y obligar a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores.

QUINTO. -En el caso presente, en los términos que dejó sentado la Sala en Auto de fecha 29 de julio de 2020, Rollo de Apelación 434/2020, 'ILIJA ANDABAK pasó a disposición del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 en calidad de detenido, por su presunta participación en delito contra la salud pública de elaboración y tráfico se sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, pertenencia a grupo criminal, y defraudación de fluido eléctrico, todo ello, según investigación llevada a cabo por el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidrogas de la Unidad Orgánica de Policía Judicial (UOPJ) de la Comandancia de la Guardia Civil de Barcelona, en el seno de las diligencias policiales nº NUM001, presentado en fecha 9 de julio de 2010, y de las que conoce el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 en sus D. Previas 4/2020, respecto de las que se declaró el secreto de las actuaciones, atendido el desmantelamiento progresivo de diferentes ramas dentro de la organización criminal investigada, actualmente secretas, según se reseña en el testimonio remitido.

Y tal y como allí se dispuso 'Se desprende del conjunto del testimonio remitido, diligencias ampliatorias policiales dado el desentramado progresivo de la organización criminal investigada, dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes (de las que no causa grave daño a la salud), que, con ocasión del atestado presentado en fecha 9 de julio de 2020, se presentan, entre otros, ante la autoridad judicial, en calidad de detenido, al ahora apelante Loreto, nacido en Croacia. El apelante fue detenido, junto con Agustín, en el domicilio sito en la CALLE001 nº NUM002 de DIRECCION002 (Barcelona), fruto de la diligencia de entrada y registro efectuada en el indicado domicilio, en el que se encontraron los indicios reseñados en el Auto impugnado, y que apuntan a la efectiva participación del investigado en los hechos a que se contrae la causa, decimos, delitos de elaboración y tráfico de sustancia estupefaciente de las que no causan grave daño a la salud, pertenencia a grupo criminal, y defraudación de fluido eléctrico. El grupo operativo de la Guardia Civil, ha venido realizando una compleja y larga investigación policial que, con las diligencias de investigación solicitadas y acordadas por el Juzgado de Instrucción, han conllevado a la detención de múltiples personas, posiblemente, integradas en una red que se dedica al tráfico de sustancia estupefaciente, mediante cultivo a gran escala, utilizando para ello diferentes inmuebles y estando implicadas, decimos, un grupo de personas con diferentes funciones dentro de la organización, de plantaciones cannabicas con la finalidad de obtener marihuana para el mercado ilícito.

Decimos extensa labor de investigación policial llevada a cabo junto con diligencias expedidas por el Juzgado instructor en el seno de las diligencias previas referenciadas y declaradas secretas, por cuanto constan intervenciones telefónicas, vigilancias y seguimientos, vehículos balizados, y diligencias de entrada y registro que constatan la actividad llevada a cabo por el grupo criminal, respecto del que se han desmantelado diferentes plantaciones localizadas, como la del domicilio en el que fue detenido el apelante junto con Agustín, de origen serbio, y detenido, decimos, con ocasión de la entrada y registro efectuada en el indicado domicilio, sito en la CALLE001 nº NUM002 de la localidad de DIRECCION002'

Tal y como viene reseñado al tomo 12 del testimonio remitido, por parte del Grupo actuante se ha venido investigando una organización criminal dedicada al tráfico de drogas, (plantaciones interiores de marihuana), y la mayoría de los integrantes son nacionales de Serbia, y en menor medida de España. A partir de la localización de dos viviendas en las que presumiblemente se detectó la actividad ilícita investigada, sitas en la CALLE002 nº NUM003 y CALLE003 nº NUM004 de la localidad de DIRECCION002, de diferentes intervenciones telefónicas dispuestas por el Juzgado Instructor, vigilancias, seguimientos y vehículos balizados mediante geolocalizadores, se observaron movimientos en la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM002 de la reseñada localidad.

1.-Así las cosas, en fecha 5 de marzo de 2020, los investigados Constancio, Virginia, y Darío, se desplazaron a dicha vivienda, en el vehículo Renault Laguna, ....NQR, pudiéndose observar como en la parte posterior de la vivienda estaban ocultos los compresores de los aires acondicionados.

2.-Al siguiente día, se observa el vehículo W. Polo ....HXH, vehículo de alquiler a nombre de uno de los investigados, Emilio, estacionado en la reseñada vivienda, y posteriormente se desplaza a la vivienda de la CALLE004 NUM005 de la misma localidad de DIRECCION002, vivienda igualmente objeto de investigación en la presente causa.

3.- El día 2 de junio de 2020, los vigilantes observan un Nissan Qasqai blanco matrícula ....HWN, estacionado en la vivienda reseñada de CALLE001 NUM002, manejándose material desde el parking de dicha finca hasta el maletero del vehículo.

Folios 3267 y siguientes del testimonio remitido.

4.- El vehículo NISSAN QASQAI blanco, matrícula ....HWN, está alquilado a nombre de Indalecio, quien, entre otros, dispone del teléfono numero NUM006, del que constan llamadas al número NUM007, usuario desconocido, Laureano, intervenido por autorización judicial, desde el 21 de enero de 2020 hasta el 21 de abril de 2020, constatándose llamadas transcritas que denotan la participación de los investigados en los hechos a que se contrae la causa. Llamadas de fechas 6 de febrero de 2020, 14 de febrero de 2020, 15 de febrero de 2020, o 16 de febrero de 2020.

Se concluye por el Grupo actuante que el ahora apelante, junto con Agustín, forman parte del grupo criminal dedicado al cultivo y elaboración de marihuana, pues ambos son detenidos en el domicilio tantas veces reseñado, que ha sido objeto de seguimientos y vigilancias, con fines de exportar la sustancia al resto de Europa. En dicho domicilio se intervinieron: dinero efectivo por un total de 25.865 euros y 1618 gramos de cogollos de marihuana valorados en 8.154 euros, siendo que el detenido Loreto (luego identificado como el ahora apelante Isidoro) fue controlado por los componentes de la Unidad actuante en fecha 31 de octubre de 2019, cuando, establecido un dispositivo de espera en la terminal de vehículos de la empresa DIRECCION004 de DIRECCION003, se comprobó que el vehículo Wolkswagen Touran, materícula ....DRK, estaba conducido por un desconocido y le acompañaba Romulo, y, mientras éste último hacía gestiones para entregar el vehículo a la empresa de alquiler, el conductor se mantuvo en el exterior de la misma como si no tuviera que ver con el vehículo, siendo que el vehículo había sido alquilado por la investigada Manuela, cuyo teléfono ha sido intervenido en las actuaciones.

Decíamos, por demás, 'Tal y como se reseña en el atestado presentado con ocasión de la detención del ahora procesado, y lejos de poder compartir la tesis del recurso, en cuanto a ausencia de indicios, 'de elementos de entidad suficiente' de la participación del ahora procesado en los hechos a los que se contrae la causa, constatamos, como se dispuso en aquel auto dictado por la Sala, 'no solo cuanto se acaba de exponer, y que permite establecer vínculos del detenido con la organización criminal investigada, pues ninguna explicación razonable se ofrece en cuanto al dinero en metálico intervenido, en cuanto a los instrumentos hallados para la disposición de una plantación de marihuana, y demás efectos e instrumentos relacionados con los delitos investigados. Y es que, por demás, nada se dice, del dinero intervenido, atendido que el investigado se acogió a su derecho de no declarar, salvo las preguntas de su letrado: tenemos una cartera perteneciente a Agustín con 1970 euros, una bolsa de tela con 23.200 euros, una caja de cartón con 695 euros, todo dinero fraccionado (siendo que el detenido Loreto manifestó que era suyo), y se hallaron, bolsas envasadas al vacío son sustancia vegetal verde, supuestamente marihuana, con un peso aproximado de 700 gramos y 147 gramos, y debajo del fregadero una bolsa conteniendo sustancia vegetal verde, supuestamente marihuana, con un peso aproximado de 771 gramos. Se halló, igualmente, una gran cantidad de material eléctrico, luces para plantaciones, aires acondicionados, y filtros de aire, dispuesto para montar una nueva plantación interior de marihuana, siendo que se detectó que casi no había consumo eléctrico, y sí un empalme eléctrico ilegal.

Se constata así en el testimonio remitido al tomo 12, informe definitivo de Endesa, y, en relación a la vivienda en la que fue detenido el apelante, en relación a los datos del suministro eléctrico que estaba a nombre del recurrente, y que según el documento de inspección existe perdida de energía por defraudación eléctrica, y la energía consumida es muy superior a la registrada por el contador, constatándose manipulación de la instalación y los indicios de preparación de una instalación para una plantación de marihuana indoor en el suministro. Y es que según se reseña en el acta de la diligencia de entrada y registro llevada a cabo en el indicado domicilio de la CALLE001 NUM002 de DIRECCION002, en la que resultaron detenidos, como dijimos, Loreto y Agustín, junto con el dinero y sustancia intervenida, debe sumarse, la intervención de cuatro aires acondicionados, y cinco aires splits, flitros active can-lite 2500, 60 transformadores marca LAZERLITE de 600w, y un total de 65 lámparas para el cultivo de marihuana junto con los tubos de ventilación, macetas y ventiladores, todo ello para la instalación de la plantación indoor.

En el garaje de la vivienda se localizó, además de un vehículo con matrícula suiza, el vehículo NISAN QUASQAI blanco, matrícula ....HWN, relacionado con los hechos investigados en la presente operación'.

En este momento procesal, por demás, aquellos indicios deben entenderse consolidados por razón del dictado del Auto de procesamiento de fecha 3 de junio de 2021 tal y como obra a los folios 5121 y siguientes del testimonio elevado.

El auto impugnado, razonamiento jurídico tercero, sostiene que la petición de libertad fundada en el transcurso del tiempo, lo que modifica las circunstancias personales del investigado, quien, como se sostiene en el escrito de petición de libertad, y posterior recurso, reside en territorio español desde 2018 con su familia, domina el español, tiene domicilio conocido donde consta empadronado, y tiene una oferta de trabajo, lo que le permitiría tener ingresos lícitos y estables a fin de tramitar su residencia legal en nuestro país; debe ser rechazada, y, recuerda, los delitos por los que ha sido declarado procesado, delito contra la salud publica en su modalidad de posesión y trafico de sustancias que no causan grave daño a la salud, de pertenencia a organización criminal, defraudación de fluido eléctrico, usurpación de estado civil y falsedad documental, recordando, ítem más, que en el momento de ser detenido se identificó con documento oficial falso en el que constaba la identidad de Loreto, cuando posteriormente se verificó que su verdadera identidad es la de Isidoro.

SEXTO.-La representación letrada del apelante, viene a combatir de nuevo los indicios, sosteniendo que no tienen la entidad suficiente para mantener tal medida excepcional, pero, y sin embargo, la Sala debe remitirse en este punto a lo ya dispuesto en nuestro Auto de fecha 29 de julio de 2020, siendo que, en todo caso, aquellos indicios, dictado Auto de procesamiento de fecha 3 de junio de 2021 han adquirido solidez, estando, si cabe, más próximo, el enjuiciamiento de la causa. Y ello, con independencia del pretendido agravio comparativoque se introduce vía recurso al sostener la inexistencia de indicios sólidos bastantes, cuando, y sin embargo, parece convenirle después, la participación que, a nivel de jardinero, se efectúa frente al apelante, en el ya dicho auto de procesamiento.

Recordamos en este punto, tal y como se reseñó en el Rollo de Apelación 43472020, 'no se trata de circunscribir lo hallado en el domicilio a la presunta sustancia estupefaciente, sino a los restantes efectos intervenidos, y que, en su conjunto, apuntan a la actividad ilícita investigada de preparación, elaboración, cultivo o tráfico de sustancia estupefaciente de las que no causan grave daño a la salud, y, junto con ello, el presunto delito de pertenencia a grupo u organización criminal, sin perjuicio de su ulterior calificación,pues frente a la extensa labor policial llevada a cabo, e incluso con lo reseñado en los tomos 11 y 12 del testimonio remitido, frente a una versión alternativa de los hechos ofrecida por el investigado en sede judicial, la Guardia Civil se encarga de reseñar la presunta relación del ahora apelante con el resto del grupo investigado. Así, se han reseñado vigilancias y seguimientos en el domicilio intervenido por lo que ahora importa, el vehículo Nissan blanco matrícula ....HWN, intervenido en la diligencia de entrada y registro, y presunta relación con otros investigados, tales como Constancio, Virginia, Darío, Indalecio, el desconocido Laureano y Manuela, siendo que, en la misma fecha se realizaron entradas simultaneas en otro domicilio de la misma localidad de DIRECCION002, CALLE004, y en la CALLE005, nº NUM008 de DIRECCION005.

Y, como dijimos, en sede de declaración judicial, el detenido únicamente respondió a las preguntas de su representación letrada, que solicitó acceso a las actuaciones, declaradas secretas, facilitándose copia de la diligencia de entrada y registro según consta al folio 3513 del testimonio elevado, y el investigado sostuvo que de los detenidos únicamente conoce a Regina, que viven juntos, que tiene residencia y es comunitario. Que trabaja en España, y que en el caso de quedar en libertad seguiría residiendo en el mismo domicilio, sito en la CALLE006 NUM009, DIRECCION006 (Tarragona).

Lo cierto es, y ello mal conjuga con la tesis de la defensa, que, aun cuando, el apelante sostiene en sede de recurso que no es miembro de ninguna organización criminal, los indicios inicialmente reseñados, sin perjuicio de su posterior concreción, si puede determinarse su colaboración directa con la actividad que desarrolla el conjunto de personas investigadas de trafico de sustancia estupefaciente. Cuando menos, fue detenido, encontrándose en el interior de una vivienda destinada a preparar una plantación indoor de marihuana, no tiene domicilio conocido, dado que no nos consta su empadronamiento en el domicilio que facilita y en el que dice residir de la localidad de DIRECCION006, y no da explicación razonable, ni siquiera alternativa de su localización en el domicilio registrado en ese momento, es decir, en el momento que tuvo lugar la diligencia de entrada y registro, ni su relación con los efectos allí hallados. Nos remitimos a su detención en la diligencia de entrada y registro efectuado en el domicilio de autos, cuyo resultado es el que es, y no puede discutirse, más allá del ulterior resultado que arroje la diligencia pendiente de análisis. No consta que el señor Loreto se encontrase allí por error, y no le consta tampoco medio lícito de vida alguna. Las cosas son lo que son, y en este caso, los indicios, están ahí. Por lo tanto, y sin perjuicio, de una posterior concreción de su imputación policial en los hechos, no podemos obviar la participación del investigado en la actividad de preparación, elaboración y/o tráfico de sustancia, y su posible relación y/o pertenencia a grupo criminal, y defraudación de fluido eléctrico. '

En este momento procesal, decimos, consta dictado Auto de procesamiento de fecha 3 de junio de 2021 (folios 5127 y ss), y, por lo tanto, aquellos indicios adquirieron solidez, una vez dictado auto de conclusión de sumario según reza el auto combatido, y constando emplazadas las partes ante esta Audiencia Provincial de Barcelona.

Teniendo en cuenta aquellos indicios, todos ellos de carácter objetivo pues están amparados en la investigación llevada a cabo, y no sospechas infundadas, así como la penalidad que llevan aparejadas los tipos penales que se contemplan (503.1.1 y 2 de la LEcrim), queda plenamente garantizada la concurrencia del presupuesto procesalmente indicado y previsto en el precepto procesal penal invocado, 503.1.1 y 2 de la Lecrim.

SÉPTIMO.-Por lo tanto, deben analizarse ahora (503.1.3 de la LEcrim), los fines constitucionalmente previstos y, que, en el presente caso, tal y como se razona en el Auto apelado son evitar el riesgo de fuga. Deniega con ello la petición de libertad la Magistrada de Instrucción en el Auto apelado, recordando la nacionalidad del investigado, extranjero, de nacionalidad serbia, que carece de residencia legal en nuestro país, quien no ha acreditado, según mantiene, vínculo alguno más allá de su mujer y el hijo común, así como una oferta de trabajo, así como el hecho de que hubiera hecho uso de una identidad falsa hasta el punto de no haber podido ser identificado correctamente sino después de haberse judicializado la causa, lo que pone relieve un mayor peligro en cuanto a la posible elusión de la acción de la justicia.

En este sentido, debemos confirmar igualmente la resolución impugnada, y ello, por cuanto, nada aporta de nuevo la defensa del investigado, más allá de documentos obtenidos por razón de su ingreso en prisión, de fechas muy posteriores, así consta un volante de empadronamiento de fecha 11 de mayo de 2021, y un precontrato de fecha 30 de junio de 2021. No consta aportado libro de familia donde conste su aducida unión matrimonial, ni por ende, el nacimiento del hijo común. Si recordamos que, solo con posterioridad a su detención se constató la falsedad de su documento y su verdadera identidad, siendo llamativo que, a pesar de tener esposa e hijo común con los que dice convivir, venga imputado como jardinero respecto del delito contra la salud pública que se le imputa, y se identifique, ante las autoridades, con una identidad falsa.

Respecto de ello, sostiene el apelante, que otros procesados, con mayor participación en la organización criminal y que también emplearon documentación falsa, debe recordarse que el TC tiene señalado que no pueden sustentarse agravio comparativos en esta materia sobre la base de datos meramente objetivos, puesto que la adopción de una medida cautelar como la prisión provisional requiere la consideración de circunstancias personales y elementos subjetivos, de modo que en la aportación de los datos concretos acerca de la identidad sustancial de estas circunstancias personales concurrentes en los casos traídos a comparación resulta imposible llevar a cabo el juicio de igualdad (por todas SSTC 128/1995, de 26 de julio). Pero es que además, el propio Tribunal Constitucional ha señalado que 'el derecho a la igualdad en la legalidad' carece de cobertura constitucional, de modo que aquel a quien se aplica la Ley 'no puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido' ( Auto TC 438/2006, de 11 de diciembre, citando STC 88/2003).

En tal sentido basta al recurrente saber que esta Sala ha examinado las circunstancias personales del ahora procesado Isidoro, la documentación aportada por su defensa, las alegaciones formuladas por su representación letrada con ocasión del recurso presentado y vista celebrada, así como los particulares elevados a esta Sección, para comprobar que la resolución impugnada se ajusta a lo establecido en los artículos 503 y ss de la LECRim, sin que deba entrar a valorar sobre si esos mismos requisitos concurrían en los otros investigados y/o procesados. Es cierto que el recurrente sostiene, como fundamento del agravio comparativo aducido, que existen otros procesados, con, al parecer, un mayor grado de participación o implicación en los hechos, y que según reseña también utilizaron documentación falsa para su identificación, pero, y sin embargo, más allá de aducir el dicho factor, nada expone respecto de las circunstancias personales, familiares, laborales, y en definitiva arraigo, y demás razones que hayan podido tomarse en consideración respecto de aquellos para disponer su libertad provisional, y cuya pieza de situación personal no ha sido designada como testimonio de particulares, desconociendo la Sala los motivos por los que en su día se dispuso su libertad provisional ratificada en el auto de procesamiento de fecha 3 de junio de 2021, sin perjuicio que dos de los procesados, ocupan en la organización criminal, la misma participación en los hechos a que se contrae el procedimiento.

Pues bien, tal y como dijimos en el rollo de Sala, con ocasión del recurso de apelación contra el inicial auto de prisión, no le constaban al investigado medios lícitos de vida, no constaba que tuviera familia a su cargo, lo que, 'unido a la clara existencia de los indicios de su participación en los hechos a que se contrae la investigación, nos permite coincidir en la apreciación que hace el Juzgado de Instrucción en cuanto al riesgo de fuga, pues, aun no siendo extranjero extracomunitario, su condición de extranjero comunitario, unida al nulo arraigo en nuestro país, fácil resultaría colegir, caso de quedar en libertad, que pudiera colocarse en situación ilocalizable, sustrayéndose con ello al presente procedimiento'.

En este momento procesal, la defensa del ya procesado, que no impugno el riesgo de fuga con ocasión del inicial recurso, sostiene que el transcurso de quince meses en prisión inciden necesariamente en el riego de fuga apreciado como subsistente por el Juzgado de instrucción.

En este sentido, y por lo que afecta al transcurso del tiempo una vez dispuesta la medida cautelar de prisión provisional, tal y como se argumenta en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 27/6/68, 10/11/69, 27/8/92 y 26/1/93) si en un primer momento cabría admitir que para preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional su adopción inicial se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias y por ello, en la decisión de mantenimiento de la medida deben ponderarse inexcusablemente los datos personales del preso preventivo así como los del caso concreto.

Partiendo de lo que antecede y teniendo en cuenta lo que dispone el artículo 539 de la LECrim 'siempre que el juez o tribunal entienda que procede la libertad o la modificación de la libertad provisional en términos más favorables al sometido a la medida, podrá acordarla, en cualquier momento, de oficio y sin someterse a la petición de parte', compete verificar ahora, transcurridos a fecha del Auto de prisión de fecha 9 de julio de 2020, más de quince meses, desde la imposición de la medida cautelar, la adecuación de ésta a la consecución de los fines constitucionalmente legítimos y congruentes con su naturaleza subsidiaria y excepcional, y que en el presente supuesto, se circunscribe al riesgo de fuga discutido por la defensa jurídica del apelante, ya procesado, subsistente en los términos reseñados.

Y, es que, trasladada la anterior doctrina al caso que ahora se plantea, apreciamos la subsistencia del riesgo de fuga razonado, en tanto, que a fecha de hoy no nos consta minimizado ni eliminado el riesgo de fuga, teniendo en cuenta que ese riesgo, no es sólo que pueda abandonar el país sino, como decíamos, colocarse en situación de ignorado paradero. Nos encontramos antes unos hechos castigados con una elevada pena de prisión, y el apelante, a pesar del arraigo domiciliario que se aporta ahora por certificado de empadronamiento de fecha mayo de 2021, y la eventual oferta de trabajo de junio de 2021, en cualquier caso, entiende la Sala no es un arraigo solido ni suficiente a los fines de entender enervado aquel riesgo de fuga.

Entendemos que el riesgo subsiste a fecha de hoy, puesto que en el curso de la instrucción de la causa, y no consta lo contrario en el testimonio remitido, no han variado las circunstancias que motivaron la adopción de la medida cautelar frente al apelante, estando concluido el sumario y emplazadas las partes ante esta Audiencia, y con ello, más próximo el enjuiciamiento de la causa, por lo que a pesar del tiempo transcurrido, y sin perjuicio de la necesaria celeridad exigible que permita un pronto enjuiciamiento, deberá mantenerse la resolución atacada en sus propios términos.

Y es que, la gravedad de los delitos imputados, atendido que los indicios reseñados, e imputación que se sostiene sobre la base de datos objetivos, nos permite concluir, que, en este momento procesal, el arraigo del apelante es insuficiente por ser mayor el riesgo de ilocalización.

A la luz de las anteriores consideraciones, el mantenimiento de la situación de prisión provisional se reputa idóneo, necesario y proporcional en los términos que reclama nuestra Jurisprudencia Constitucional, sin perjuicio de que dichas variables puedan modificarse si la causa no se concluye y enjuicia con la celeridad exigible, si bien no se identifican, como decimos, en estos momentos, ninguna incidencia o paralización significativa.

Así las cosas, la decisión judicial atacada la entendemos respetuosa con el principio de temporalidadque opera como mecanismo de cierre con el fin de evitar, en última instancia, que la prisión provisional alcance una duración excesiva (en este sentido, STC 95/2007, de 7 de mayo, FJ 5), en consonancia con el contenido de la Regla de Tokio 6.2, que establece que la prisión provisional no podrá durar más tiempo del necesario para lograr sus objetivos y deberá cesar, a instancia de parte o de oficio, cuando su perpetuación ya no resulte estrictamente necesaria. Estimamos, por ello, necesaria y proporcional, en este momento, la medida adoptada en relación a la petición fiscal del mantenimiento de la prisión y la confirmación del Auto apelado.

Nada obsta, sin embargo, a que la petición de libertad se pueda reproducir en cualquier momento , o el instructor o tribunal competente, en su caso, y de oficio, modificar la situación acordada.

Recordemos que la prisión provisional se rige también por el principio de modificabilidad o revisabilidad ,ex art. 539 de la LECRim, que parte del hecho de que las medidas cautelares personales se adoptan y desenvuelven en un contexto de provisionalidad, y ,por tanto, mutable. Nuestra jurisprudencia sostiene que ni la situación de prisión preventiva, ni la de libertad provisional, ni la cuantía de la fianza que permite acceder a la misma constituyen situaciones jurídicas intangibles o consolidadas y por ello inmodificables, de modo tal que los autos de prisión y libertad provisionales son reformables, tal y como prevé la legislación vigente, durante todo el curso de la causa (por todas, STC 66/2008, de 29 de mayo, FJ 3).

Por lo tanto, el recurso debe decaer en los términos expuestos.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado contra el Auto de 27 de octubre de 2021 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 por el que se deniega la petición de libertad de Isidoro en el Sumario 2/21, debiendo mantenerse en sus propios términos aquella resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Remítase certificación de este auto al Juzgado de Instrucción núm.3 de DIRECCION000 para su conocimiento y demás efectos legales, conservando en el presente Rollo testimonio de este.

Llévese el original debidamente firmado al registro de autos definitivos.

Notifíquese este auto a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso.

Así por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Srs. Magistrados arriba expresados; doy fe.

DILIGENCIA. - Seguidamente se cumple lo ordenado. Doy fe.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de de la misma.