Auto Penal Nº 725/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 288/2019 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 725/2019

Fecha del auto: 04/07/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 288/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA (Sección 8ª)

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: CFSC/MJCP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 288/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 725/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 4 de julio de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 8ª), se dictó sentencia de 9 de julio de 2018 en el Rollo de Sala 97/2017 dimanante de las Diligencias Previas 279/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de DIRECCION000 , en cuyo fallo entre otros pronunciamientos disponía:

'QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Ildefonso del delito de difusión de pornografía a menores del que se le acusaba, declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Ildefonso como autor de un delito de abuso sexual, previsto y, penado en el art° 183. 1 y 4 d) del C.P . sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Además, se le impone la prohibición de aproximación a menos de mil metros de la menor Sofía ., su domicilio y lugar de trabajo o formación a que asista, o cualquier lugar en que se encuentre, así como, la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, durante el tiempo de DOS AÑOS MAS que la duración de la pena de prisión impuesta. De conformidad con el artículo 192.1 del Código Penal , que se le imponga al acusado la libertad vigilada de CINCO AÑOS, a ejecutarse en todo caso después del cumplimiento de la pena privativa de libertad. Se condena al acusado al pago de la mitad de las costas procesales causadas incluidas las de la Acusación Particular, así como a indemnizar a Sofía . en la cantidad de TRES MIL EUROS (3.000.-€), mas los correspondientes intereses legales'.

SEGUNDO.- Contra la sentencia anteriormente citada, Ildefonso , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Albert Rambla Fábregas, formuló recurso de casación, alegando los siguientes motivos:

i) Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y el art. 852 de la LECrim , por vulneración del art. 24.2 de la CE , del derecho a la presunción de inocencia.

ii) Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del delito previsto en el art. 183.1 del Código Penal .

iii) Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim por indebida aplicación del art. 183.4 d) del Código Penal .

TERCERO.-Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

Del mismo modo, Adoracion . y Amanda ., bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Rosalía Rosique Samper formularon escrito de impugnación, solicitando la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente la Excelentísima Señora Magistrada Dª. Carmen Lamela Diaz.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente formula el primer motivo de su recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción de precepto constitucional según lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) Considera que ha resultado condenado únicamente en base a la declaración de la víctima no gozando dicho medio de prueba de carácter suficiente a la vista del resto de la prueba practicada en el procedimiento.

B) En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ). Con respecto al valor probatorio de la declaración de la víctima, de modo reiterado la doctrina de esta Sala y la del Tribunal Constitucional viene considerando tal prueba como válida para destruir la presunción de inocencia siempre que haya de considerarse como razonablemente suficiente al efecto. Esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha establecido unos criterios orientativos, en orden a la valoración de esta prueba en relación con todas las circunstancias que rodearon el hecho y la prestación del testimonio en las diferentes fases del procedimiento.

Tal y como recoge la STS 658/2018 de 14 de diciembre por lo que se refiere a la declaración de la víctima, no ignorándose la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS de 12-2-2004, nº 173/2004 ), es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 ; SSTC 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no exhaustivas reglas de valoración- como:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

b) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

c) Persistencia y firmeza del testimonio.

Como recuerda la STS nº 1033/2009, de 20 de octubre , junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, hemos venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones; que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito'.

C) Relatan los hechos probados de la sentencia recurrida que 'que en el mes de diciembre de 2014, el acusado Ildefonso , de 33 años de edad, inició una relación fingidamente amistosa, pero con claro ánimo libidinoso, con Sofía . que contaba con 12 años, en la que, aprovechando que era su tutor y profesor en el curso de 1° de la ESO del Colegio DIRECCION001 de la localidad de DIRECCION002 ( DIRECCION000 ), logró primero granjearse su confianza, para poco a poco involucrarla en una relación de dominación de alto carácter sexual, en la que la menor resultó emocionalmente implicada accediendo progresivamente a sus demandas.

Para tal fin el acusado comenzó prestándole una atención preferente en clase donde la trataba de forma diferente a sus compañeros, llegando a subirle inmerecidamente la nota en los exámenes, comportamiento que reforzó con conversaciones diarias, incluso en horas de clase, a través de medios tecnológicos de información y comunicación (WhatsApp, Hangouts..) con halagos constantes haciéndola sentir especial y diferente, como 'ets la que está mes bona de tota la clase' o dándole su opinión sobre lo bien que le sentaba determinada indumentaria, o que se pusiese algo concreto que a él le agradaba, al tiempo que criticaba a otros alumnos y en particular a una compañera la sometía a un trato vejatorio.

Esas conversaciones poco a poco se volvieron más personales e íntimas. Así, le escribía sobre sus actividades los fines de semana, los problemas que tenía con su ex pareja, que ella se había quedado embarazada en contra de su voluntad... y, finalmente, describirle las relaciones sexuales que había mantenido con su ex pareja añadiendo que 'et parlo de com feia el amor amb la meya ex, tot aixó ara es teoria, pero més endavant sera práctic', le decía 'vine a casa a dormir i tabragaré tota la nit', que dijese a sus padres que iba a su casa a hacer repaso y 'ya et repassare'...

El acusado, trataba de aislarla de su entorno diciéndole 'no facis cas als pares, només ho fan per distanciar-nos' y se aseguraba de mantener los anteriores hechos en la más absoluta clandestinidad pidiendo a Sofía . que borrase las conversaciones mantenidas, sobre todo las de Hangouts 'que eran las más peligrosas', llegando a establecer un lenguaje secreto mediante los emoticonos de las aplicaciones. Así, por ejemplo, un emoticono de cerezas en realidad significaba besos, un racimo de uvas eran abrazos, y un plátano era 'sexo duro'.

A medida que pasaba el tiempo el acusado avanzó en sus propósitos, de utilizar a la menor para satisfacerse sexualmente y así, logró que le enviase fotografías suyas en ropa interior. En la misma línea, el acusado aprovechando un episodio en el que la menor le había mentido, la culpabilizó y en el contexto de sumisión en la que había situado, le decía 'envia'm una foto del tot i et perdonaré', y 'si vols arreglar-ho tot de zero i que tome a ser como abans, enviem la foto despullada, la foto del tot i ... borra la conversa' y 'ara que una foto en boles també estaría bé',.

El acusado, a su vez, envió tres fotografías a la menor en las que estaba parcialmente desnudo, pudiendo apreciarse en una de ellas sus genitales, con toda claridad.

A finales de febrero de 2015, el acusado provocó dos encuentros con la menor; uno en la biblioteca, fingiendo una tutoría individual en horas de clase, donde la abrazó fuertemente apretándola contra su cuerpo, al tiempo que la besaba en la cabeza, y el otro en el aula, donde el acusado cerró la puerta con llave y, de nuevo, la abrazó fuertemente y la besó repetidamente en la cabeza al tiempo que le decía 'que estaba molt bona'

Los padres de la menor descubrieron las últimas conversaciones mantenidas entre el acusado y la menor y las pusieron en conocimiento del Colegio y de la policía.

A consecuencia de estos hechos, Sofía . presentó un cuadro de ansiedad cuando terminó la relación, que la llevo a precisar tratamiento psicológico por afectación traumática de evitación y re-experimentación, menoscabándose de este modo el normal desarrollo de su personalidad'.

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

La sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia; que la misma fue bastante a fin de fundar el fallo condenatorio; y, por último, que la Sala a quo valoró la totalidad de las referidas pruebas con sujeción a las reglas de la lógica, la razón y a las máximas de experiencia lo que le permitió concluir que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en los términos expresados en el relato de hechos probados de la sentencia.

En concreto, el Tribunal de instancia valoró las siguientes pruebas:

- La declaración de la menor Sofía . que se incorporó en base a lo dispuesto en el art. 730 de la LEcrim , de la que el Tribunal de instancia consideró coherente, sólida y sin fisuras, reuniendo según la Sala todos los requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva y verosimilitud necesarios, La menor, según el órgano a quo, relató cómo ocurrieron los hechos especificando con todo el detalle posible, sin ambages, ni contradicciones en lo sustancial de su relato, viéndose además corroborada por el resto de prueba.

Así declaró cómo sucedieron los hechos de manera semejante a como vienen recogidos en el factum de la sentencia, explicando cómo poco a poco el acusado le prestaba una atención preferente en el centro escolar y cómo empezaron a mantener conversaciones privadas a través de las aplicaciones de WhatsApp y Hangouts. Describió cómo esas conversaciones poco a poco iban adquiriendo un cariz sexual a la vez que iban dirigidas a aislarla de su entorno, llegando incluso al intercambio de fotografías entre ellos en las que la menor le envió una en ropa interior y el acusado una en la que se encontraba desnudo completamente.

Por último, señaló que, como consecuencia de esa relación, el acusado propició dos encuentros en el aula y en la biblioteca del centro donde la abrazó fuertemente y la besó en la cabeza.

La declaración del menor vino avalada por el resto de la prueba practicada. Así la Sala de instancia valoró la declaración de la madre de la menor Amanda . en la que corroboró la existencia de una relación a través de móvil y correo electrónico entre la menor y el acusado, así como los cambios de carácter de ésta al tiempo que la relación evolucionaba. Añadió que una vez advertida por la Directora del centro escolar de las quejas de un grupo de alumnos sobre el trato preferente que el acusado tenía con su hija, le manifestó al acusado que evitara cualquier contacto con ésta fuera de las aulas, a lo que el acusado no hizo caso ya que su marido, el día 23 de febrero accedió a través de la Tablet a las conversaciones entre ambos en las que el acusado requería a Sofía . fotografías desnudas para perdonarla, y en las que la menor decía que ya le había enviado varias.

La Sala también valoró la declaración del padre de la menor Adoracion ., quien describió claramente la evolución del carácter de la menor a consecuencia de los hechos. Manifestó que en una reunión que hubo en el colegio con la directora del centro y el acusado, éste reconoció cabizbajo los hechos. Esta declaración según el órgano a quo corroboró íntegramente la declaración de su esposa.

A estas declaraciones el órgano a quo otorgó plena credibilidad puesto que fue un relato plenamente coherente y coincidente entre sí, dando una versión creíble.

Estas declaraciones fueron también corroboradas por la testifical practicada en el plenario de Antonia directora del centro escolar en la fecha de los hechos, quien manifestó haber tenido conocimiento de los mismos a través de una queja de los alumnos sobre comentarios despreciativos que el acusado había hecho a la menor por el móvil sobre una compañera de clase. Ésta ratificó la reunión que tuvo lugar con los padres de la menor y el acusado, quien aceptó la recomendación de abandonar la escuela. También corroboró esta testigo el suceso en el que el acusado llevó a la menor a la biblioteca cerrando la prueba tras de sí, puesto que lo presenció desde su despacho. Debido a que ese comportamiento le pareció inusual decidió entrar a ver qué es lo que pasaba, encontrándose a la menor apoyada contra la pared.

También valoró la Sala de instancia las conversaciones que constan a los folios 262 y siguientes, que consideró totalmente esclarecedoras de la intención del acusado, estableciéndose una relación de dominio sobre ella de la que trató de obtener provecho de carácter sexual pese a saber que tenía doce años.

Por último, la Sala de instancia valoró la pericial psicológica de D. Lázaro , que ratificó su informe obrante al folio 118 de la causa y afirmó su convencimiento respecto de la veracidad del relato efectuado por la menor. Negó que hubiera hecho una gestión interesada de los hechos con la finalidad de llamar la atención, sino que por el contrario no hizo uso de la atención que recibió negando por ello la invención de lo sucedido. Finalmente, dicho perito, según el órgano a quo, no albergó duda alguna sobre la afectación por la menor como consecuencia de los hechos, que no llegó a constituir un trastorno de estrés postraumático, pero se le acercaba.

También consideró el órgano a quo la pericial psicológica del EATP nº NUM000 , quien ratificó su informe obrante en las actuaciones al folio 495 y siguientes, quién consideró que la menor no presentaba déficits de sus capacidades cognitivas que pudiesen impedir el relato de situaciones vividas de forma válida y comprensible, concluyendo que descartaba la presencia de elementos que hagan pensar en una falsa alegación o fabulación, valorando finalmente que el relato es compatible con la experiencia vivida. Señaló que la menor resultó afectada con un trauma sin llegar a trastorno de estrés postraumático, compatible con el relato de los hechos.

La Sala no consideró la pericial aportada por la defensa realizada por Constanza , y las conclusiones a las que ésta llegaba en su informe porque el mismo se realizó sin mantener contacto con la menor, y porque a pesar de las conclusiones a las que llega dicho informe ésta perito fue incapaz de asegurar la falsedad del relato de la menor.

La Sala también valoró la pericial psicológica practicada al acusado por Custodia quién lo describió como una persona que busca la superioridad para obtener sumisión y cuyo perfil psicológico se corresponde con el de una persona abusadora, señalando finalmente que lo que el acusado calificó de bromas entre él y la menor, en realidad se trataba de manipulación.

Por último la Sala tuvo en cuenta la declaración del acusado quien negó los hechos, pero admitió la veracidad de las conversaciones incorporadas en las actuaciones a los folios 262 y siguientes, atribuyendo a las mismas un contenido diferente al otorgado por las acusaciones.

Manifestó que sus comentarios iban dirigidos a que la menor superase sus complejos. En relación a los encuentros, el acusado los reconoció, pero precisó que eran a instancia de la menor, reconociendo haberla abrazado e incluso poder haberla besado en la cabeza.

Es por todo lo anterior por lo que no se puede admitir el motivo alegado. Las pruebas antes referidas permitieron al Tribunal de instancia concluir de forma racional que el recurrente participó en los hechos por los que fue condenado y que su intervención fue imprescindible y necesaria, en la medida en que tras ganarse poco a poco la confianza con la menor, comenzó a tener con ella conversaciones que iban adquiriendo una connotación de carácter sexual, en medio de las cuales la menor le envió fotos en ropa interior y el acusado le envió fotos en las que aparecía desnudo. En medio de ese contexto, el acusado propició dos encuentros con la menor en el centro escolar (en el aula y en la biblioteca), en las que aprovechando que ambos se encontraban solos, la abrazó fuertemente al tiempo que la besaba la cabeza.

En definitiva, deben inadmitirse las alegaciones formuladas por el recurrente pues, de un lado, la prueba practicada en el acto del plenario resultando imprescindible la declaración de la víctima, que se vio corroborada además por el resto de la numerosa prueba practicada en el plenario, fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio y, asimismo, fue valorada de forma racional por el Tribunal de instancia lo que le permitió concluir que realizó los hechos por los que fue condenado en la forma descrita en el factum de la sentencia, sin que tal conclusión pueda ser considerada como ilógica o arbitraria y, por ello, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia, pues hemos dicho de forma reiterada, que no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador.

En consecuencia, procede la inadmisión de los motivos conforme a lo dispuesto en el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-El segundo motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del artículo 183.1 del Código Penal

A) Considera en primer lugar que los hechos no pueden ser constitutivos de un delito de abusos sexual contemplado en el art. 183.1 del Código Penal , por no haber producido afectación alguna al bien jurídico protegido. Considera igualmente que en todo caso los hechos deberían haberse considerado como constitutivos de un delito previsto en el art.183 ter.2 del Código Penal que en el momento en que sucedieron los hechos eran atípicos. En tercer lugar, considera que en todo caso los abusos sexuales no pueden considerarse consumados, al hallarse en todo caso ante un delito que como máximo puede ser considerado en grado de tentativa. Por último, señala que en todo caso nos encontraríamos ante un concurso de normas que debería haberse resuelto con la subsunción de los hechos en el art. 184.3 del Código Penal .

B) El cauce casacional escogido por la parte recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim ., es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre ).

Tal y como decíamos, entre otras, en Sentencia 957/2016 de 19 de diciembre de 2016 el tipo penal referido a los abusos sexuales a menores de trece años, concorde la redacción del artículo 183 CP , en el momento de autos, castigaba a quien realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años, donde no media violencia o intimidación, pues en ese caso se transmutaría en agresión sexual; si bien, el concepto de indemnidad sexual, no viene definido en el Código, de modo que la doctrina jurisprudencial en su obligada configuración, lo concreta como el derecho de esos menores a no verse involucrados en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad ( STS núm. 490/2015, de 15 de mayo ). En cuya congruente evolución, la reforma operada por LO 1/2015, castiga ahora como responsable de abuso sexual a un menor, al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años; donde la elevación del límite de edad se limita a su vez con la exclusión, de los supuestos de libre consentimiento emitido por el menor, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez.

En definitiva, tanto en la redacción del momento de autos, como en la vigente, el tipo viene referido a acciones sexuales, con muy diversa pluralidad de manifestaciones, donde la naturaleza sexual puede resultar inequívoca en supuestos como los de acceso carnal, que integran un supuesto agravado, pero que resulta más difícil de discernir, en supuestos de simples tocamientos. Pues si bien es cierto que nuestro Código Penal, no exige que estos actos sexuales tengan cierta relevancia desde el punto de vista de bien jurídico protegido, como sucede en derecho comparado, la pena conminada de dos a seis años de prisión, resulta indicativa de estar contemplando conductas de especial entidad. ( STS núm. 490/2015, de 15 de mayo ).

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El recurrente denuncia la indebida aplicación del artículo 183.1º del Código Penal . Pues bien, de la lectura del relato de hechos probados, cuyo pleno respeto se impone, se desprende que el acusado creó un clima de contenido sexual con la menor que culminó en varios encuentros de carácter personal en el que la abrazó fuertemente mientras la besaba en la cabeza.

Sobre el ataque a la indemnidad sexual de los menores esta Sala tal y como señala la STS 615/2018 de 3 de diciembre de 2018 , se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, destacando la STS 988/2016 de 11 enero que 'la indemnidad sexual equivale a la intangibilidad, constituyendo una manifestación de la dignidad de la persona y tutelando el derecho al correcto desarrollo de la sexualidad, sin intervenciones forzadas, traumáticas o solapadas en la esfera íntima de los menores que pueden generar huellas indelebles en su psiquismo'.

El Tribunal de instancia subsumió conforme a derecho los hechos por los que fue condenado el recurrente en el delito de abusos sexuales a menor de 13 años previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos por concurrir la totalidad de los elementos exigidos en el mismo. Es decir, al concurrir el tipo objetivo (el contacto personal); el tipo subjetivo (concretado en el dolo de atentar contra la libertad sexual); y el hecho de que la víctima fuera menor de 12 años.

Conforme a lo anterior cabe decir que de los hechos contenidos en el factum de la sentencia recurrida, queda constancia del ataque manifiesto al bien jurídico protegido de la menor, como es su indemnidad sexual, ya que la misma, se vio involucrada en un ambiente de alto contenido sexual en la que un profesor, aprovechándose de su situación, tras mantener con la misma numerosas conversaciones a través del teléfono móvil, en las que incluso se intercambiaron fotos en ropa interior la menor, y desnudo el acusado; se encerró a solas con la menor en la biblioteca y en el aula donde la abrazó fuertemente mientras la besaba en la cabeza, constituyendo un inequívoco acto de naturaleza sexual. Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual.

Además de ello, se considera correcta la subsunción de la conducta en el tipo penal descrito en el apartado 4º letra d) del artículo 183 del Código Penal , por cuanto el acusado aprovecha tanto la diferencia de edad que mantiene respecto a la menor, como la situación de superioridad respecto de la misma, dado que era su tutor.

En conclusión, la calificación jurídica que efectúa el Tribunal de instancia, a tenor del relato de hechos de la sentencia recurrida, debe estimarse correcta al apreciar el delito de abusos sexuales del art. 183.1 y 4 d) CP , según la redacción vigente al tiempo de los hechos.

Declarada la correcta subsunción de los hechos en el referido delito, consecuentemente deben denegarse las pretensiones subsidiarias formuladas por el recurrente.

Por lo expuesto, el motivo debe ser inadmitido de conformidad con lo establecido en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO. -El recurrente formula el tercer motivo de su recurso al amparo el art. 849.1 de la Lecrim por entender indebidamente aplicado el art. 183.4 d) del Código Penal .

A) Sostiene que la calificación de los hechos como abuso sexual, y al mismo tiempo agravar esa conducta considerando de aplicación el art. 183.4 d) del Código Penal , constituye una vulneración del principio 'non bis in ídem'.

B) El cauce casacional previsto en el art. 849.1 de la LEcrim parte de la intangibilidad de los hechos probados ( STS 599/2016 de 7 de julio entre otras).

C) El argumento exculpatorio de la parte no puede tampoco ser compartido en este caso.

Ello se debe a que en la descripción de los hechos probados y en la fundamentación de la sentencia consta de manera clara que el acusado realizaba los hechos atentatorios contra la indemnidad sexual de la menor prevaliéndose de la condición de profesor de la víctima. De modo que, en los hechos que se describen, el acusado se aprovechaba de que las menor era su alumna y conforme al factum de la sentencia le prestaba una atención preferente en clase tratándola de manera diferente a sus compañeros, llegándole incluso a subirle la nota de los exámenes. Prevaliéndose de esta relación inició con ella un contacto telefónico casi a diario, que culminó con encerrarse con ella hasta en dos ocasiones en la biblioteca y el aula, con excusa de llevar a cabo una tutoría donde aprovechó y la abrazo fuertemente mientras le besaba la cabeza.

En la sentencia de esta Sala 274/2015, de 30 de abril , en un caso también de abusos sexuales de un acusado que daba clases de canto a una menor de 13 años, se aplicó la agravación de la relación de superioridad con argumentando el Tribunal que el prevalimiento a que se refiere su apartado d) del artículo 183 CP parte del aprovechamiento por parte del autor del delito en su ejecución de una relación de superioridad. Exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación.

El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003, de 18 de septiembre ; 935/2005, de 15 de julio ; 785/2007, de 3 de octubre ; 708/2012, de 25 de septiembre ; 957/2013, de 17 de diciembre ; y 834/2014, de 10 de diciembre ) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento.

De conformidad con la anterior doctrina no debe considerarse vulnerado el principio 'non bis in ídem' y debe considerarse correcta la subsunción jurídica de los hechos realizada por el tribunal no pudiendo admitirse la infracción de ley alegada

Por lo expuesto, el motivo debe ser inadmitido de conformidad con lo establecido en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.