Auto Penal Nº 727/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1028/2018 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0040216
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 1028/2018
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 10 de Madrid
Diligencias previas 265/2018
Apelante: D./Dña. Purificacion
Procurador D./Dña. FRANCISCO JAVIER MILAN RENTERO
Letrado D./Dña. MARIA ESPERANZA AGUILAR RODRIGUEZ
Apelado: D./Dña. Horacio y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Letrado D./Dña. MARIA ASUNCION FERRER DOMENECH
A U T O Nº 727/2018
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
Doña CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)
Don MIGUEL FERNÁNDEZ DE MARCOS Y MORALES
Don JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Purificacion se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de fecha 16/03/2018, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 10 de Madrid , en sus DPA núm. 265/2018, por el que se denegó la concesión de medidas de protección instadas respecto a D. Horacio , siendo impugnados por el Ministerio Fiscal y por la representación de D. Horacio .

La previa reforma fue desestimada por auto de fecha 5/04/2018.



SEGUNDO.- El recurso subsidiario de apelación interpuesto se elevó a esta Audiencia Provincial de Madrid, y admitido a trámite, se señaló día para la deliberación y votación del citado recurso, acto que tuvo lugar el día 24/05/2018, designándose previamente como Ponente al Ilustrísimo Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, que manifiesta el unánime parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Purificacion se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de fecha 16/03/2018, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm.

10 de Madrid , en sus DPA núm. 265/2018, por el que se denegó la concesión de medidas de protección instadas respecto a D. Horacio , viniendo a señalar, en su escrito de fecha 9/04/2018, que reproduce el de 19/03/2018, que no se compartía el criterio del Sr. Juzgador de Instancia, en el sentido de entender que los encuentros habidos entre su patrocinada y el denunciado hayan sido buscados de forma voluntaria por aquélla, lo que conllevaba la inexistencia de una situación objetiva de riesgo para la Recurrente, dado que constan probados los malos tratos objeto de denuncia, y ello aunque tales encuentros pudiesen ser voluntarios. Y por todo ello, se instó que se revoque esa resolución denegatoria y que se concedan esas medidas de prohibición de comunicación y de acercamiento propuestas.

El Ministerio Público, en su escrito de impugnación de fecha 20/04/2018, reiterándose en el de 4/04/2018, afirmó que la subsidiaria apelación debía desestimarse, ya que no concurría una situación objetiva de riesgo para la Recurrente, ya que no compartían domicilio común; el investigado ha negado los hechos; el informe de valoración policial de riesgo fue calificado como 'Bajo'; y existen desavenencias en relación a la comunicación del investigado con la hija menor, que ha de ser resuelta en el procedimiento correspondiente.

Se mantuvo, además, que la concesión de estas medidas no era proporcional ni necesaria, por lo que la restricción del derecho a la capacidad deambulatoria del investigado había de prevalecer sobre la adopción de tales medidas.

Por la representación de D. Horacio , en su escrito impugnatorio de fecha 20/04/2018, se mantuvo que el auto recurrido debía ser confirmado, dado que las alegaciones de la Parte Recurrente no justificaban su modificación. Se mantuvo también que de la investigación efectuada, no se inferían indicios racionales de criminalidad contra su patrocinado, y que la testifical de la denunciante había sido incoherente y carente de toda lógica.

El Sr. Magistrado a quo, según la resolución recurrida, tras referir el régimen legalmente previsto en el art. 544 TER LECRIM ., y los requisitos que la adopción de toda medida cautelar exige para su adopción, entendió que no concurrían los mismos, aduciendo al efecto que en ese momento procesal, en el que no se había podido tomar declaración a la persona denunciada, existían dudas sobre su mayoría de edad, además de señalar que la denunciante vivía en casa de sus padres, que la relación mantenida con el denunciado había sido reanudada voluntariamente por Dª. Purificacion , tras otros episodios de supuesta violencia, también objeto de denuncia, tratándose, por todo ello, de situaciones que podían ser evitadas por la misma denunciante. Se afirmó, a la par, que ésta residía en Madrid, y el denunciado en la localidad de DIRECCION000 , sin que tampoco compartiesen centro escolar. Se señaló, también, que desde el día 12/03/2018, fecha de la última supuesta agresión, el investigado no había dado muestras de acercarse a la denunciante, y que por el contrario, ésta, tras recibir de una amiga común una fotografía del denunciado con otra chica, se puso en contacto con aquél a través de la red social Instagram, y todo ello sin perjuicio de lo que pudiese acordarse en la comparecencia del art. 544 TER LECRIM . Además, el Sr. Juzgador de Instancia, en el auto desestimatorio de la previa reforma, de fecha 5/04/2018, tras reiterar anteriores pronunciamientos, entendió que no concurrían indicios sobre la 'estricta necesidad' de adoptar tales medidas cautelares, afirmando, en consecuencia, que no concurría una situación objetiva de riesgo para la peticionaria.



SEGUNDO.- El art. 544 Bis LECRIM ., introducido por Ley 14/1999 de 19/2006 y modificado su último párrafo por Ley Orgánica 15/2003 de 25/11, dispone que: 'En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal , el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma.

En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas. Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización. En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el Juez o Tribunal, esté convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503, de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrá en cuenta la incidencia de incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar.' En cualquiera de los casos, su adopción y mantenimiento exigirá la comprobación de los siguientes requisitos: 1).- existencia de indicios fundados de la comisión de un delito o falta reseñados en el precepto penal; 2).- que la víctima sea alguna de las personas relacionadas en el art. 173.2 del Código Penal ; y 3).- la existencia de una situación objetiva de riesgo para la víctima.

La valoración de la concurrencia de tales requisitos ha de enmarcarse, necesariamente, en el juicio de inferencia indiciaria propio de la fase procesal en que se encuentra la presente causa. En este sentido, conviene recordar lo señalado por la doctrina ( STS de 29/03/1999 ), en relación al auto de procesamiento, de que el indicio o los indicios racionales de criminalidad que justifican su adopción equivalen a un acto de inculpación formal adoptado por el Juez Instructor, exteriorizador de un juicio de probabilidad a la vista del resultado de la instrucción judicial, los cuales deben distinguirse de las meras conjeturas o suposiciones sin el menor soporta objetivo. Cabe también destacar que la jurisprudencia ( STS de 21/03, 22/06 y 21/10/2005 ) afirma que no debe confundirse entre lo que es una línea de investigación con apoyo en sospechas fundadas y objetivadas, y los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento, o que obtenidos en el acto del plenario, constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una sentencia condenatoria. Precisamente en relación con los indicios racionales de criminalidad, recuerda la doctrina ( STS de 9/01/2006 ) que, según su especifica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios, que significa siempre la asistencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan. Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido; en otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo; en estos supuestos la Ley Rituaria exige indicios para procesar (art. 384), o para acordar la prisión provisional ( art. 503), o para adoptar medidas de protección a la víctima ( arts. 544 BIS o 544 TER), o de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias (art. 589).

Procede también recordar que esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial ya ha señalado (STAP de 26/07/2012) que la afectación a derechos fundamentales de la persona a la que se impone una medida cautelar de esta naturaleza, como son los derechos a la libertad deambulatoria, y a la presunción de inocencia, en sus dos vertientes tradicionales, requiere que cualquier decisión que se adopte por parte del Juzgador, además de cumplir el deber general de motivación (expresivo de las razones jurídicas que le han movido a adoptar la decisión), se pondere específicamente la adecuación de la medida desde la contemplación de los riesgos que con ella se quieren conjurar, lo que exige un análisis específico del 'fumus boni iuris', de que el riesgo puede ser conjurado (teniendo en cuenta la proporcionalidad), mediante el alejamiento de la persona a quien se imputan indiciariamente unos hechos graves, de la o las personas sobre las que se temen ataques a su vida, a su integridad física, a su libertad y al resto de los bienes jurídicos expuestos en la LECRIM., y en el art. 57 C.P .

Por todo ello, y a los efectos de determinación del peligro, debe evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida, a fin de evitar nuevos actos de agresión. Por otro lado, también hemos de poner de manifiesto, el valor que en estos supuestos tiene el denominado principio de inmediación por parte del Juzgador de instancia, que es quien realmente ha practicado a lo largo de la instrucción de la causa las diligencias de investigación, y ha podido observar de primera mano aquellas circunstancias que concurren a la hora de acordar la medida cautelar.



TERCERO.- La doctrina (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988 , 30/01/1999 , 27/07/1996 , 30/11/1996 , 26/04/2000 y 07/07/2000 ) en relación con el afirmado mayor valor probatorio de la declaración de la testigo-perjudicada, ha establecido que tal testimonio puede ser prueba de cargo hábil, apta y bastante para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24 C.E .), atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, tal circunstancia impide, en ocasiones, disponer de otras pruebas.

Pero para que la convicción inculpatoria se alcance a través del testimonio de la víctima, que se convierte, además, en testigo único o por lo menos principal, es necesario que vaya acompañado de determinados requisitos, tales como: A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes; B).- Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; y C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones, señalando también la doctrina ( ATS 31 de enero 177/1996 ), que el testimonio de la víctima, aunque fuera único, es apto para enervar la presunción de inocencia, siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el juzgador alguna duda que impida u obstaculice formar su convicción.

En relación a la persistencia, también la jurisprudencia ( STS núm. 667/2008 de 5/11 ), afirma que supone: a).- Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( STS de 18/06/1998 ); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes. Y en cuanto a la verosimilitud, el testimonio incriminatorio ha de ser lógico y estar en lo posible, rodeado de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo, obrantes en el proceso, lo que supone, que el propio hecho de la existencia del delito, esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.



CUARTO.- Centrada la cuestión a debatir en la existencia de una situación objetiva de riesgo para la hoy Recurrente, debe afirmarse de entrada, y siempre a los efectos, y con los límites derivados del contenido y sentido de esta resolución, que 'a priori' no es dable descartar indicios racionales de criminalidad derivados de la propia testifical de la hoy Recurrente, por la supuesta la comisión de un ilícito penal contemplado en la esfera de la violencia de género - supuesto maltrato acaecido el día 13/03/2018 sobre sus 01,00 horas en el domicilio sito en la AVENIDA000 núm. NUM000 , a presencia de otras dos personas llamadas Jose Carlos e Custodia - respecto a D. Horacio , a salvo de una posterior calificación más depurada, atendiendo a la fase procesal en la que este procedimiento se encuentra. Y ello conforme a los términos de la testifical de Dª. Purificacion (folios 35 a 37), que además de referir tal supuesto hecho del día 12/03/2018, señaló otros acaecidos hacía tres meses -mordiscos-, estando aquellos periféricamente corroborados por el parte de lesiones extendido a las 10,32 horas del día 15/03/2018 (folio 32), y por el informe médico-forense, de fecha 16/03/2018 (folios 33 y 34), que adveran los menoscabos físicos aludidos por Purificacion en ambos sucesos referidos, indicándose, a la par, en la prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM001 de la Comisaría de Retiro, de fecha 15/03/2018, una valoración policial del riesgo que fue calificada como 'Baja', (folios 1 al 22).

No obran en el testimonio remitido más elementos probatorios a tener en cuenta en esta alzada, ni consta que se haya practicado la declaración de la persona denunciada.



QUINTO.- Debe recordarse que la existencia de indicios de la posible comisión de, al menos, una infracción de las consignadas en el art. 544 BIS LECRIM ., no basta, para dictar una medida cautelar de alejamiento y de comunicación, la cual, requiere también de un segundo presupuesto, cual es la concurrencia de una situación objetiva de riesgo.

Partiendo de anteriores pronunciamientos, solo cabe concluir, como señala el Sr. Juzgador de Instancia, que no se han aportado elementos indiciarios acreditativos sobre la existencia de una situación objetiva de riesgo, que deba ser conjurada mediante la oportuna adopción de una medida cautelar por vía de los arts.

544 BIS LECRIM ., dado el momento procesal en el que se hallaba el procedimiento al momento de su denegación. Debe destacarse, a la par, que en el propio recurso de apelación no justifica o concretiza ningún riesgo específico que, por su novedad o por su urgencia, deba ser prevenido mediante la adopción de la orden de protección. Se limita a afirmar, sin más, que existen indicios de haberse cometido hechos delictivos y que está presente una situación de riesgo derivada de aquellos indicios, pero sin mayor justificación que las manifestaciones de la propia Recurrente, y pretendiendo justificar tales supuestos riesgos para la hoy Recurrente por una posible reiteración delictiva y por la gravedad de lo manifestado por su patrocinada, no obstante no justificar aquel extremo, y todo ello, sin perjuicio de referir las concretas circunstancias tenidas en cuenta por el Sr. Magistrado a quo, en la denegación de estas medidas, cual fueron las circunstancias relativas a la no convivencia de ambas partes en un mismo domicilio, a que residen en distintas localidades, Madrid, y DIRECCION000 , a que no comparten centro escolar o de internamiento, de donde, según se dice, Horacio parece haberse fugado, y a que desde los hechos inicialmente denunciados, los acaecidos el día 12/03/2018, no parece que el propio Horacio haya pretendido ponerse en contacto con Purificacion , y sin perjuicio, como también afirmó el Sr. Instructor, de la decisión que corresponda adoptar tras celebrarse la declaración de la persona objeto de la presente denuncia.

En todo caso, el hecho nuclear denunciado en relación a Dª. Purificacion ha dado lugar al procedimiento penal correspondiente pero, en este momento de la tramitación de la causa, no se revela la existencia de una situación de riesgo físico o psicológico objetivo para la víctima.

Por todas estas razones consideramos que el riesgo objetivo no existe, por cuanto que las medidas objeto de pedimento 'están ideadas para proteger cuando existe una situación de riesgo objetivo, que lógicamente no puede residenciarse únicamente en la manifestación de temor de la denunciante, ni en la posibilidad meramente teórica de que sufra una agresión o amenaza, sino que debe poder efectuarse un juicio de prognosis positivo de probable reiteración delictiva' y en el caso de autos, con los datos obrantes en la causa, se carece de indicios suficientes para ello (AAP Madrid, Sección 26, núm. 782/2017, de 21/06, y Sección 27, núm. 1349/2012, de 18/10, núm. 1264/2012, de 1/10, núm. 1963/2004, de 2/07, núm. 1135/2012, de 1/08, y núm. 244/2012, de 27/02).

Por todo ello, solo cabe afirmar, como señaló el Juzgador de Instancia, que no concurre al supuesto enjuiciado una situación objetiva de riesgo objetivable, precisa, y necesaria, a los efectos de lo dispuesto en el art. 544 BIS LECRIM ., y en consecuencia, que de las manifestaciones de la hoy Recurrente, en modo alguno es factible llegar razonadamente a una conclusión distinta a la expuesta por el Sr. Magistrado a quo en la resolución recurrida.

Al no concurrir, en consecuencia, en esta fase procedimental la preceptiva y necesaria situación objetiva de riesgo, conforme a la doctrina ya mantenida, este Tribunal ad quem entiende, tras la necesaria ponderación de los intereses en juego, esto es, por un lado, la protección de la víctima, y por otro, la afectación a derechos fundamentales de la persona a la que se impone una medida cautelar de esta naturaleza, que la inexistencia de cualesquiera otras circunstancias no permiten modificar la decisión adoptada por el Juzgador a quo, debiendo, en consecuencia, desestimar la apelación interpuesta.

Lo anterior no obsta para que, llegado el caso, ante nuevos datos, y/o sobrevenidas circunstancias, pudieran ser solicitadas de conformidad con lo previsto en el art. 544 TER 11 LECRIM ., las oportunas medidas de protección, como igualmente refiere la resolución recurrida.



SEXTO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : que, con desestimación del recurso subsidiario de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Purificacion contra el auto de fecha 16/03/2018, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 10 de Madrid , en sus DPA núm. 265/2018, por el que se denegó la concesión de medidas de protección instadas respecto a D. Horacio , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas. /os. Sras. /es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.