Auto Penal Nº 727/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 838/2021 de 17 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena Penal

Recurso de apelación n 838-2021

Dp 91/2017

Juzgado de Instrucción num 3 DIRECCION000

A U T O Nº 727/2021

Iltmos. Sres.

D. ANDRES SALCEDO VELASCO

Dª CARMEN SUCIAS RODRIGUEZ

D.JAVIER LANZOS SANZ

Barcelona, a 17.12.2021

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCION NOVENA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo en virtud del recurso de Apelación presentado por la defensa y representación de Jose Ángel contra el Auto de 27.102021 que no daba lugar a la autorización de salida de territorio nacional peticionada, con la oposición del Ministerio Fiscal que impugna el recurso .

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias citadas , se dictó auto de fecha Auto de 27.102021 que no daba lugar a la autorización de salida de territorio nacional solicitada por el apelante, para los días 16 a 31 de Diciembre a Suecia pudiendo igualmente comparecer a las apud acta anteriores y posteriores a su ida y regreso que tiene fijadas los 1 y 15 de cada mes, en méritos de las medidas cautelares personales contra él adoptadas como investigado en el procedimiento que se sigue contra el mismo garantizándose así su disposición para con el Juzgado.

La solicitud se basaba - folio 307- facilitar que su familia en Suecia conociera al hijo nacido el NUM000 ,ver a sus familiares a los que hace un año que no visita, permitir que su hija mantenga relación con los abuelos, facilitar la inmersión cultural en sus raíces pueda seguir aprendiendo el idioma.

Se denegó atendiendo a la gravedad de los hechos, y a las elevadas penas que podrían resultar impuestas y a los numerosos procedimientos que penden sobre el mismo no existiendo medida menos gravosa para garantizar su presencia en el proceso habiéndose ya reducido significativamente las obligaciones de comparecencia inicialmente impuestas, resultando indispensable que no abandone territorio español para evitar su fuga, debiéndose articular la vida personal y familiar contando con estas limitaciones impuestas por su condición de investigado en proceso penal, dice el auto paleado

SEGUNDO.-La defensa alega en su recurso

a) Desproporción de la denegación por inexistencia de riesgo de fuga que evita compaginar el cumplimiento de las apud acta establecidas con su deseo de conciliar las fiestas navideñas en su hogar natal

b) Solo en este procedimiento tiene ahora el apelante adoptadas medidas cautelares.

c) Siendo en otros procedimientos estos parecidos y de penas similares

d) En todas las ocasiones en que se la autorizó a salir a Suecia en otros procedimientos los hizo y retornó y se autorizaron a pesar de la oposición del Fiscal y la Abogacía del Estado así cita dos autos de la Sección 5ª y del Jdo 7 de DIRECCION000 que lo autorizaron por haber cumplido las previas apud acta y haber regresado en anteriores viajes a Suecia constatando los billetes teléfono y dirección y residencia

e) Facilita los datos de contacto relativas a su madre por su fuere preciso durante su estancia

f) Igualmente compareció ante el 4 JCI sin que se le pusiera medida alguna

g) Ha asistido incluso a sesiones de juicio de enero marzo en otro procedimiento a pesar de estas dispensado de ello

h) Incluso se archivó por sobreseimiento libre un procedimiento seguido tras deducirse testimonio por presunta incumplimiento de medida en una salida l extranjero previa

i) No es lógico pensar que de querer huir de la justicia no lo hubiera hecho ya y no solicitaría permiso indicando cuñando y dónde quiere marchar y en qué fechas

j) Tiene arraigo en España su esposa Gregoria y dos niñas de 12 y 3 y un tercer hijo nacido el NUM000 lo que se documenta

k) Las fechas instadas coinciden en principio con períodos vacacionales de sus hijas

l) La fase de instrucción está paralizada hace año y medio

m) No se combaten las medidas impuestas

n) No es compatible con todo lo expuesto hablar de riesgo de fuga y no es proporcional denegar lo solicitado

o) Las referencia al mero ocio del viaje en el informe del fiscal se rechazan atendiendo a lo explicado sobre las fechas familiares y el deseo de unir a su familia a sus raíces y al resto de familia en Suecia

p) Sueco forma parte de la UE

q) No es una medida de baja intensidad

r) En aplicación del o dispuesto en la ley 23/2314 de RMRP permite la supervisión por un Estado de la libertad provisional acordada pro otro y no dejaría de operar una OEDE que en todo caso se dice no se precisará en ningún caso.

s) Vive en España desde 2015 y ha cumplido siempre con todas las medidas impuestas

t) Otra solución afectaría a su vida privada y familiar como un injerencia desproporcionada pues

u) ni siquiera se pretende al amparo de la ley 23/2314 de RMRP solicitar vivir en Suecia

v) Termina suplicando que se acuerda autorizar la salida de territorio nacional para viajar a Suecia los días 16 a 31 de Diciembre o subsidiariamente para el caso de que no se resuelva antes de dichas fechas se acuerde autorizar dicho permiso en fecha posterior.

El Ministerio Fiscal en informa de 25-11-2021 que se opone a recurso por lo magistrado en el auto apelado y en su previo informe en el que folio 308 entendió que no cabía dar la autorización ante el riesgo de fuga por la gravedad de las penas derivadas de la gravedad de los hechos, que podrían imponerse no siendo el mero ocio causa justificada.

Tras sus trámites se remitió, a la Sala habiéndose designado al Magistrado ponente D Andrés SALCEDO VELASO quien expresa el parecer unánime de la Sala, atendidos asuntos preferentes vistas y la carga de trabajo de la Sala el que ha precisado de la reciente adopción de medidas extraordinarias de refuerzo.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolvemos en este auto la petición de revocación de la resolución del juzgado que denegó la autorización para una salida temporal de territorio nacional del investigado que se haya sometido a la medida cautelar de prohibición de salida de territorio nacional comparecencias quincenales Apud acta 1 y 15 , por entender el juzgado que no se puede conceder atendida la gravedad de los hechos de los delitos y de las penas asociadas a los hechos que se investigan, a los numerosos procedimientos que penden sobre el mismo, no existiendo medida menos gravosa para garantizar su presencia en el proceso, habiéndose ya reducido significativamente las obligaciones de comparecencia inicialmente impuestas y resultando indispensable que no abandone territorio español para evitar su fuga, debiéndose articular la vida personal y familiar contando con estas limitaciones impuestas por su condición de investigado en proceso penal, dice el auto apelado, lo que sostiene igualmente fiscalía lo que se opone el amplio recurso la defensa por los argumentos que hemos dejado señalados en el antecedente procesal segundo de esta nuestra resolución

SEGUNDO.-Debemos establecer el marco en el que nos movemos que no es otro que la implementación de la prohibición de salida de territorio nacional y la existencia de unas obligaciones Apud acta de comparecencia en el marco de un libertad provisional.

Hemos de recordar, también, que la situación ordinaria en espera de juicio no es la de hallarse sometido a una medida cautelar, así se deduce de la efectiva vigencia en nuestro ordenamiento jurídico de los derechos fundamentales a la libertad personal ( art. 17.1 CE ) y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ; por todas SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 3 ; 14/2000, de 17 de enero , FJ 3).

Como nos recuerda la STC 56 / 1997 de 17 de marzo el sistema diseñado por nuestra ley de enjuiciamiento criminal en todo conforme a la Constitución española consiste en autorizar que se tomen determinadas medidas cautelares o de control durante la instrucción de una causa criminal que en ocasiones por su propia naturaleza son continuadas, es decir que se mantiene que puede mantenerse durante toda la tramitación del sumario o de las correspondientes diligencias como puede serlo entre otras la libertad provisional con o sin fianza con obligación de comparecer en los días que el juzgado señale en la sede del mismo, pero que en todo caso son siempre modificables por su naturaleza cautelar y adaptables a la evolución y circunstancias del proceso.

Su carácter excepcional y la necesaria protección del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio exige que las medidas cautelares se adopten allí donde haya indicios racionales de criminalidad ( STC 128/1995, de 26 de julio , FJ 3) y en la medida en que sean necesarias para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, que, en particular, en lo atinente a la libertad provisional , reside en asegurar la disponibilidad física del imputado ante el órgano judicial, garantizando de esta forma su sujeción al proceso y, en su caso dependiendo de lo que resultare del mismo, su presencia en el juicio (por todas SSTC 85/1989 , de 10 de mayo, FJ 2; 56/1997, de 17 de marzo, FJ 9 ; y 14/2000, de 17 de enero , FJ 7). En realidad lo que hay que motivar es la situación de libertad o prisión provisional, de la que la comparecencia es consecuencia.

En relación a la disciplina legal y jurisprudencial de la medida de deber de presentación ante el Juzgado , de la libertad provisional ( la libertad no es provisional, siendo lo provisional su limitación en relación a los fines del proceso penal) y de la obligación en este caso de imponer la constitución apud acta obligación de comparecencia en los días que se señalen la libertad provisional, se conceptúa como una medida cautelar personal, y como tal incide directamente en la esfera de los derechos fundamentales del imputado, en concreto, despliega sus efectos sobre el derecho fundamental previsto en artículo 19 de la Constitución, que consagra el derecho a la libre elección de residencia y circulación por el territorio nacional.

El ATC 650/1984 ya señaló que .

'El deber de presentación ante el Juzgado es una medida cautelar que no vulnera ni la libertad personal ni la presunción de inocencia ( arts. 17 y 24.2 de la Constitución), pues responde a la necesidad de que el imputado se encuentre a disposición de la autoridad judicial; y siendo esto así, resulta claro que tampoco vulneran los mencionados preceptos las resoluciones judiciales que exigen el cumplimiento de tal deber, o que se refieren a las consecuencias previstas en la Ley para el caso de incumplimiento, en orden a la fianza constituida en garantía de la observancia del deber de presentación.'

Y ya desde el Auto del Tribunal Constitucional 650/1984 se dijo que , la presentación ante el Juzgado ,por ser una medida cautelar legalmente prevista, aunque ciertamente significa una restricción del derecho a la libre elección de residencia, no constituye una vulneración al mismo aquella resolución judicial que impone tal obligación dentro de los supuestos legales y en forma razonada en términos de Derecho

Con carácter general recuerda la STC 169/2001 respecto de la libertad provisional . :

'Así, este Tribunal ha declarado que la libertad provisional con o sin fianza, en cuanto medida cautelar de naturaleza personal, implica que 'las restricciones a la libertad personal en que puedan traducirse las diversas medidas cautelares deben, ciertamente, ser contrastadas con el criterio general que deriva del derecho fundamental a la libertad ( art. 17.1 CE)' ( STC 56/1997, de 17 de marzo, FJ 9....lo que define el ámbito de protección constitucional es el tratarse de una condición impuesta como garantía que integra la medida cautelar de carácter personal, que, además, sustituye a la prisión provisional. El propio carácter restrictivo de la libertad personal de la medida cautelar -la libertad provisional- y su carácter sustitutorio de la prisión provisional, es decir, la posibilidad de que mediante el incumplimiento de la condición se reinstaure la misma, son los rasgos'.

Y como añadió la STC 85/1989 de 10 de mayo

'La libertad provisional es una medida cautelar intermedia entre la prisión provisional y la completa libertad, que trata de evitar la ausencia del imputado, que queda así a disposición de la autoridad judicial y a las resultas del proceso, obligándose a comparecer periódicamente. Dicha medida está expresamente prevista en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y viene determinada por la falta de presupuestos necesarios para la prisión provisional, que puede acordarse con o sin fianza (art. 529), debiendo el inculpado prestar obligación apud acta de comparecer en los días que le fueren señalados por la resolución correspondiente y, además, cuantas veces fuere llamado ante el Juez o Tribunal que conozca de la causa ( art. 530). Por ello, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones, no puede deducirse, como hace el recurrente, que la libertad provisional sólo pueda adoptarse cuando concurran los requisitos para adoptar la prisión provisional, ya que en el sistema de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dicha medida cautelar es intermedia entre la prisión y la libertad, y tiene por ello sus propios presupuestos, que son los previstos en el art. 529, distintos de los de la prisión provisional.

Como este Tribunal ha declarado en la STC 66/1989, de 17 de abril, la inconstitucionalidad declarada en la STC 160/1986, de 16 de diciembre, respecto de la previsión de sanciones penales privativas de libertad en la Ley 40/1979 para los delitos monetarios, 'no impide que los órganos judiciales puedan adoptar las medidas cautelares legalmente previstas en orden a asegurar la comparecencia a juicio de los procesados' (fundamento jurídico 5.º). 'Aunque para la resolución del presente recurso no es preciso cuestionarse si es posible decretar la prisión provisional para los delitos castigados con penas no privativas de libertad, ...teniendo en cuenta que la finalidad de todas las medidas cautelares es asegurar la sujeción del imputado al proceso y, en su caso, la posterior presencia del mismo en juicio, y que el citado precepto permite que el Juez decrete la prisión provisional cuando el delito tenga señalada pena de prisión menor 'o inferior', lo que permite incluir a las penas pecuniarias.... Carece también de relevancia la alegada infracción del derecho a la libre elección de residencia y circulación por el territorio nacional ( art. 19 de la C.E.), pues, de una parte, ..., la obligación de comparecer periódicamente ante el Juzgado instructor es mandato expreso del art. 530 de la L.E.Crim., que exige la comparecencia apud acta de todo imputado en situación de libertad provisional. Y de otra parte, como este Tribunal ha dicho en supuestos similares al que nos ocupa ( ATC 650/1984), la presentación ante el Juzgado, por ser una medida cautelar legalmente prevista, aunque ciertamente significa una restricción del derecho de libre elección de residencia, no constituye una vulneración al mismo aquella resolución judicial que, como ocurre en el presente caso, impone tal obligación dentro de los supuestos legales y en forma razonada en términos de Derecho.'

Es medida que la ley autoriza juez a imponer con carácter facultativo y dependiendo de las circunstancias concurrentes pero como señala al art. 530 el órgano judicial debe imponer al procesado la obligación de comparecencia ante el juzgado Apud acta si se encuentra libertad provisional tanto con fianza como sin sujeción a fianza constituyendo estos preceptos la genérica habilitación normativa con rango de ley ( STC 169 de 2001 de 16 de julio)

Efectivamente el art. 530 modificado (en cuanto se sustituyen sustantivo imputado por investigado por el art. 21.2 de la ley orgánica 13/ 2015 de 5 de octubre de reforma de la ley de enjuiciamiento criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnològica) , prevé que el investigado o encausado que hubiere de estar en libertad provisional con o sin fianza constituirá 'apud acta' obligación de comparecer en los días que le fueren señalados en el auto respectivo y cuantas veces fuere llamado ante el juez o tribunal que conozca de la causa y para garantizar el cumplimiento de esta obligación del juez o tribunal podrá acordar motivadamente la retención del pasaporte.

Y como ha señalado la jurisprudencia menor tiene también como fin evitar la fuga del imputado así se deduce del art. 530 LECRIM puesto que las comparecencias periódicas ante el órgano jurisdiccional operan como un medio de control de que aquel permanezca constantemente disposición judicial ( Audiencia provincial de Córdoba 6 de novembre del 96) pudiendo fundamentarse el auto en el riesgo de fuga derivado tanto de la gravedad de las penas previstes como de la habitualidad con que el imputado realice en conductas de riesgo de ilocalización que pueden no considerarse suficiente para acordar la prisión provisional pero sí justificar la prohibición mencionada siendo por demás el auto de libertad provisional conforme al art. 539 LERIM reformable durante todo el curso de la causa.)

Ahora bien, no participa del requisito con arreglo al cual para acordar la prisión provisional o la libertad provisional con fianza de quien estuviere en libertad o agravar las condiciones de la libertad provisional ya acordada sustituyéndola por la de prisión o libertad provisional con fianza se requiere solicitud del Ministerio fiscal o de alguna parte acusadora resolviéndose previa celebración de la comparecencia del art. 505 LECRIM,

Efectivamente no siendo prisión provisional lo que se acuerda ( ni consta que se trate de una agravación de las condiciones de libertad provisional previamente adoptadas para sustituírla por prisión provisional o libertad con fianz) ,no precisa expresamente en la ley , como parece señalar el apelante, la necesidad de que previamente al acordarse sea requerida a solicitud del ministerio fiscal o parte acusadora y cabe pensar que si no se ha contemplado por el legislador expresamente es- principio de racionalidad del legislador- porque no se ha querido regular así, pues en otro caso se hubiera incluido entre los supuestos a los que la ley anuda el requisito de ser requerido a instancia del Fiscal en audiencia previa.

Recordemos que si se trata de que el juez , bien entendido que procede la libertad o la modificación de la libertad provisional en términos más favorables al sometido a la medida, puede acordarla en cualquier momento también de oficio sin someterse petición de parte.

En todo caso ,como sabemos, deben evitarse las modificaciones arbitrarias de la situación personal del imputado por lo que en última instancia siempre será necesario que la decisión judicial tanga su sustento en el acaecimiento de nuevas circunstancias en el curso del proceso en la valoración de alegaciones no formuladas con anterioridad o incluso por ejemplo en una reconsideración plasmada la resolución judicial de las circunstancias ya concurrentes pero que a juicio el propio órgano judicial fueron erróneamente apreciadas en la resolución que se modifica así la sentencia del tribunal constitucional 65/2008 de 29 de mayo.

Es por demás una diligencia que conforme al art. 544 LECRIM se sustancia en pieza separada.

Como señala efectivamente STS, Penal sección 1 del 03 de junio de 2015 ( ROJ: STS 2364/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2364 ) Sentencia: 332/2015 Recurso: 10117/2015 Ponente: ANA MARIA FERRER GARCIA :

'La libertad provisional con obligación de comparecencia es una medida cautelar que supone la intromisión en el ámbito de la libertad del imputado, de efectos más limitados que la prisión provisional. Así lo ha reconocido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, al señalar que '...la libertad provisional es una medida cautelar intermedia entre la prisión provisional y la completa libertad, que trata de evitar la ausencia del imputado, que queda así a disposición de la autoridad judicial y a las resultas del proceso, obligándose a comparecer periódicamente. Dicha medida está expresamente prevista en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y viene determinada por la falta de presupuestos necesarios para la prisión provisional, que puede acordarse con o sin fianza (art. 529 ), debiendo el inculpado prestar obligación apud acta de comparecer en los días que le fueren señalados por la resolución correspondiente y, además, cuantas veces fuere llamado ante el Juez o Tribunal que conozca de la causa (art. 530)' ( STC 85/1989 de 10 de mayo ).

El significado jurídico de esa obligación de comparecencia apud acta no puede ser analizado sin conexión con el estatuto procesal que determina su adopción. El deber de comparecer es el efecto inmediato de la restricción de la libertad ínsita en la medida cautelar de libertad provisional ( STC 169/2001 de 16 de julio ). La comparecencia apud acta no puede imponerse a un imputado cuya libertad no es objeto de medida cautelar alguna, sino a todo aquel '...que hubiere de estar en libertad provisional' ( art. 530 LECrim ).

La naturaleza de la medida cautelar no cambia en función de las circunstancias personales del encausado. La libertad provisional, por sí, es una medida de naturaleza restrictiva, con independencia de que sus efectos sean más o menos intensos atendiendo a las circunstancias personales del afectado. El art. 530 de la LECrim no predefine un módulo cronológico para el cumplimiento de la obligación de comparecer, dijo la STS 1045/2013 . Esta es exigible '...en los días que le fueren señalados en el auto respectivo'. Nada impide que el Juez instructor acuerde una frecuencia semanal, quincenal, mensual, trimestral o diaria, todo ello en relación a los fines que persigue.

Incluso, añadimos ahora, ningún impedimento existe para que, en el marco del artículo 530, no se fije la obligación de una comparecencia periódica, limitándose a exigir la obligación de comparecer del imputado cuando fuere llamado. Ya hemos dicho que la libertad provisional con obligación de comparecer es una medida cautelar, y como tal orientada al cumplimiento de los fines que le son propios. De ahí que si las comparecencias en días determinados no se consideran necesarias o útiles para el cumplimiento de aquellos, en particular para el que le es específico, garantizar la sujeción del imputado al proceso, carece de sentido su automática imposición. En todo caso es necesario un ejercicio de ponderación en orden a valorar la necesidad de la medida, y su extensión.

Respecto de la prohibición de salida del territorio nacional el Auto 474/2004 del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 2004 dijo que:

'La fijación obligatoria de un domicilio y la prohibición de salida del territorio nacional, impuestas en la presente causa a Apostolos por medio de auto de 6 de febrero de 2004, fueron acordadas a raíz de la presentación de la fianza personal para eludir la medida de prisión incondicional impuesta en su día, y responden a la necesidad de asegurar su presencia en el proceso...La prohibición de salida del territorio y la fijación del domicilio impuestas encuentran se apoyo en el artículo 530 de la LECRIM, precepto que impone a la persona que ha de permanecer en situación de libertad provisional la obligación de presentarse cuantas veces sea llamado ante el Tribunal que conozca de la causa. Por otra parte, uno de los criterios jurisprudenciales, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, utilizados para valorar la existencia de riesgo de fuga es, precisamente, la existencia de un domicilio conocido del imputado que permita percibir, junto con sus restantes circunstancias personales, laborales, económicas, etc., su mayor o menor arraigo en el territorio su posible sustracción a la acción de la Administración de Justicia....

Las dos medidas cuestionadas tienen, pues, una conexión entre sí yla preceptiva cobertura legal, como bien afirman los Autos impugnados. La reciente modificación del art. 530 LECrim ha tenido su razón de ser (como recuerda la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 13/2003) en acomodar la legislación procesal penal a la jurisprudencia de este Tribunal. Tanto el recurrente como el Fiscal recuerdan que esas medidas no son autónomas, sino que traen su causa en la prisión provisional previamente adoptada y en su sustitución por la medida, más favorable a los intereses del demandante de amparo, de la libertad provisional, una de cuyas condiciones es la obligación del imputado de comparecer apud acta ante el Juez de lo penal para poder comprobar el cumplimiento de la medida impuesta.

Es evidente que el imputado en situación de libertad provisional ha de fijar un domicilio en España (así lo exige, además, el art. 775.1 LECrim), pues, de lo contrario, existiría un riesgo de fuga al ser un ciudadano extranjero que carece de vínculo alguno en el territorio español, lo que, a su vez, haría aparecer la sombra de la conveniencia de la adopción de la prisión provisional por la posible existencia del periculum in mora. Similar argumentación puede utilizarse respecto de la prohibición de salir del territorio nacional, pues es la lógica consecuencia de la medida consistente en la 'retención de su pasaporte' '

Por si quedara alguna duda, el propio Tribunal Supremo en la STS 1045/2013, de 7 de enero de 2014 afirma que ' que la libertad provisional con obligación de comparecencia es una medida cautelar es cuestión no controvertida en la dogmática'. Añadiendo a su vez la misma sentencia que 'el deber de comparecer es el efecto inmediato de la restricción de la libertad ínsita en la medida cautelar de libertad provisional. La Sala no puede aceptar que una libertad calificada como provisional no implique una restricción del valor constitucional proclamado en el art. 1 de la CE. La comparecencia apud acta no puede imponerse a un imputado cuya libertad no es objeto de medida cautelar alguna, sino a todo aquel '...que hubiere de estar en libertad provisional' ( art.530 LECrim). De acuerdo con esta idea, el grado de afectación que tal medida haya podido implicar respecto de otros derechos -por ejemplo, a la libertad de residencia- es cuestión que no altera la naturaleza ni el significado jurídico de la medida impuesta. La libertad está afectada porque a partir de la resolución judicial que impone las comparecencias periódicas del imputado, es sólo provisional -nota ésta que acentúa su caràcter de medida cautelar-, condicionada al cumplimiento de ese deber y a la atención a todo llamamiento judicial'.Queda patente pues que la finalidad pues de la obligación apud acta sería, con carácter mediato, garantizar la sujeción del encausado al proceso, y con carácter inmediato, detectar con rapidez el riesgo de huida del mismo

Como medida complementaria establece el artículo 530 Ley Enjuiciamiento Criminal ( modificado a tal fin por por el art. 2.2 de la Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre. Ref. BOE-A-2003-19748. ,y nuevamente para sustituír el sustantivo 'imputado' por 'investigado o encausado' por el art. único.21.2 de la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre. Ref. BOE-A-2015-10725.) , la retirada del pasaporte, medida que afecta a la libre circulación del imputado. Así se añdió al redactado original lo siguiente : 'Para garantizar el cumplimiento de esta obligación, el juez o tribunal podrá acordar motivadamente la retención de su pasaporte

TERCERO.-En este marco esta apelación aboca a un ejercicio ponderación en orden a valorar la necesidad de la medida, y su extensión lo que ahora haremos pues lo que ahora se pide en realidad no e sino una modificación parcial y temporal de la medidas cautelares personales vigentes

Desde este punto de vista la sala entiende que en un supuesto como éste, los elementos que debieran constar para que en un caso como éste el juzgado puede autorizar la medida son y así es habitual en la práctica forense , explicar el porqué del viaje , acreditar su necesidad , justificar su carácter perentorio , justificar en el caso de gestiones a realizar en el extranjero la realidad de las mismas y acompañar la información suficiente sobre los medios y títulos de viaje de ida y de regreso y destino, para que por el juzgado pueda ordenar a la policía de fronteras el control de dichos desplazamientos.

En este caso entendemos que parte de ellos ya concurren y así ya se ha explicado el motivo del viaje, (que su familia en Suecia conociera al hijo nació el NUM000 ,ver a sus familiares a los que no hace un año que visita, permitir que su hija mantenga relación con los abuelos facilitar la inmersión cultural en sus raíces pueda seguir aprendiendo el idioma) la misma medida en que ni el juzgado pone en duda que ese sea el motivo, ni el ministerio fiscal lo cuestiona, sino que lo tilda de una motivación vinculada al ocio, algo que no puede compartir la sala ,si no se cuestiona la realidad de lo que se indica por el apelante y ello sin perjuicio de las cautelas que se adoptarán más adelante.

CUARTO.-La sala estima que cabe en admitiendo los argumentos expuestos en la apelación que no se reiteran aquí por evitar inútiles reiteración es el que ha sido ha de ser reseñados en el antecedente procesal segundo que preceden se encuentra debilitada la hipótesis de un riesgo de fuga o de y localización en atención a esos elementos que se han puesto de manifiesto por la defensa.En particular

a) No se cuestiona que en todas las ocasiones en que se la autorizó a salir a Suecia en otros procedimientos los hizo y retornó y se autorizaron a pesar de la oposición del Fiscal y la Abogacía del Estado así cita dos autos de la Sección 5ª y del Jdo 7 de DIRECCION000 que lo autorizaron por haber cumplido las previas apud acta y haber regresado en anteriores viajes a Suecia constatando los billetes teléfono y dirección y residencia

e) Facilita los datos de contacto relativas a su madre por su fuere preciso durante su estancia

f) Tiene arraigo en España, no dicsutido, su esposa Gregoria y dos niñas de 12 y 3 y un tercer hijo nacido el NUM000 lo que se documenta

k) No se combaten las medidas impuestas

n) Sueco forma parte de la UE

q) No se discute que ha cumplido siempre con todas las medidas impuestas en este procedimiento

t) Otra solución afectaría a su vida privada y familiar como un injerencia desproporcionada pues

Los concretos argumentos del juzgado hacen referencia en primer lugar a la gravedad de los hechos está no se discute así como las penas asociadas a los mismos pero no es menos cierto en que esa gravedad se ha visto acompañada de medidas que no son la prisión provisional sino una libertad provisional con comparecencias Apud acta que progresivamente se ha cifrado en una quincenal medida está habitual también para supuestos de notar intensa gravedad luego sin desconocer que los hechos como dice el juzgado son graves y las penas a sociales a los mismos también pueden llegar a serlo debe ponderarse otros elementos

Se señala por el juzgado que tiene otros procedimientos pendientes pero o en argumento justificativo de la denegación o lo comparte la sala de la medida en que la medida cautelar lo es para este procedimiento y en relación a las responsabilidades que se investigan y que se anudan a este proceso de manera que no queremos que sea correcto ponderar la proporcionalidad de la medida adoptada en este procedimiento de respecto de los datos y elementos de este proceso tenido en cuenta la existencia de otros que por demás en sus características ni se describe en ni se definen en el auto apelado

El argumento que sea ya reducido significativamente las obligaciones de comparecencia inicialmente impuestas , ahí y ello es cierto pero acaso no sea un argumento totalmente decisivo para denegar lo solicitado por cuanto las medidas cautelares tienen por su propia naturaleza en ese carácter adaptativo y flexible a las circunstancias y sí se han adecuado y esta sala las adecuado en vía de apelación no eres una especie de premio sino deben entenderse como una correcta adecuación a las circunstancias en cada momento y por demás en tanto que tal las obligaciones de comparecencia quincenales o se cuestionan en el recurso ni se han cuestionado que conste por la defensa una vez establecidas en los términos ya dichos lo único que se solicita es un autorización temporal de salida no que se deja sin efecto las obligaciones Apud acta que por las fechas en las que se piden se pretenden respetar

Se señala que es necesario que no abandonen territorio español para evitar su fuga. Nunca es descartable la fuga de un investigado por el localización del mismo en el curso en procedimiento penal pero un valorar la mayor o menor probabilidad de dicha hipótesis requiere un ejercicio ponderado de las circunstancias a la vista en cada momento. En este caso y sin hace referencia a otros procedimientos a los que hace referencia al recurso de apelación precisamente por cuanto decimos debemos atenernos a lo que sucede en este en concreto en relación a las medidas en este en concreto adoptadas lo cierto es que no consta desde ya a su lejana iniciación ni se refiere por el juzgado por el fiscal que el apelante había infringido hoy cumplido ninguna de sus obligaciones para con el juzgado y consta en el testimonio remitido el cumplimiento en principio y aparentemente riguroso de las Apud acta se establecidas sin que conste en lo remitido que hayan tenido que ser desde esa dotaron las medidas de libertad provisional con obligación Apud acta de comparecer, requisitorias buscas y captura su localización es del mismo. Así pues no deja de ser razonable ponderar que ese riesgo de localización en fuga siempre posible no tiene porqué presentarse con un carácter tan intenso y tan probable que no permita conceder lo solicitado

Se añade por el juzgado como argumento que en breve articular la vida personal y familiar contando con estas limitaciones impuestas por su condición de investigado en proceso penal, algo que ciertamente es asi pero que ya de la apelante viene cumpliendo con sus objetivamente debe estar acomodando es a sus circunstancias al cumplimiento de lo dispuesto por el juzgado. Ahora bien esa a necesaria dotación nada tiene que ver con que no pueda flexibilizarse o adecuarse la ejecución de la situación de libertad provisional mediante la concesión de una licencia para salir al extranjero acotada en el tiempo justificada en sus circunstancias en las supuestas en duda ni por el ministerio fiscal ni por el juzgado en tanto que tales y que parecen razonablemente expuestas.

En definitiva y al cabo la proporcionalidad de la denegación de la solicitud formulada no nos parece sostenible.

ULTIMO.-Pero ,ciertamente, que ahora decidamos que ese permiso o su equivalente debe ser concedido no significa que no debamos también ponderar que siguen existiendo serIas responsabilidades que se investigan con posibles severas consecuencias y que en la estimación del recurso puede ser parcial -total sería concederlo sin más- en el sentido de que, si bien se deja sin efecto el auto apelado, y se concede la autorización de salida desde el dictado de esta resolución hasta el 31 de diciembre como viene solicitado puede igualmente adicional se algunas cautelas que parecen por lo mismo igualmente razonables en aras a constatar suficientemente la realidad del soporte de lo solicitado, que es lo que lo justifica.

Así no deja de ser cierto ,sin embargo, que la racionalidad misma de la medida puede exigir ,y exige de suyo ,que la petición para viajar fuera venga acompañada de la información suficiente para que el juzgado no tenga la razonable sospecha de que se trata de un viaje sin retorno, y por lo tanto, será más razonable la autorización , cuanto mayor sea la cantidad información que se proporcione a propósito del viaje al extranjero para que el juzgado pueda valorar razonablemente lo que necesariamente sí tiene que valorar, esto es, que ese viaje no presente las características de una petición formulada con la sola finalidad de evadirse de control judicial y quebrantar las condiciones de la propia libertad provisional sin fianza.

Así la sala entiende que esta autorización de salida puede y debe venir condicionada a la previa información y acreditación al juzgado por el apelante del:

a) detalle concreto de los itinerarios y medios de transporte y detalles de los billetes de ida y vuelta que se usarán y los títulos de viaje que se emplearán y llevará consigo para identificarse el apelante ( (pasaporte o cédula de identidad o carnet de conducir o equivalente)

b) la aportación y exhibición al juzgado de los citados billetes o sus reservas, sin perjuicio de que si se exhiben estas se acompañen los originales tras el retorno

c) la acreditación de que el mismo viaje está preparado y organizado para el núcleo familiar al que se refiere el apelante como justificación del mismo , pues debe acreditar al juzgado- si justifica su petición en la oportunidad de trasladar a su familia que con el convive en España durante unos días a Suecia para mantener los lazos con su familia especialmente los mayores que allí viven- deberá el juzgado poder tener constancia de que ,efectivamente, el viaje se organiza para todo el núcleo familiar ,o que refrenda la realidad de lo solicitado

d) se ha puesto de manifiesto la dirección y el teléfono de contacto de la madre del apelante pero lo que deberá previamente a su salida hacer el apelante es informar y especificar con toda claridad y precisión dónde va a estar localizado o localizable el investigado de manera que pudiere verificarse ello, si su lugar de residencia durante los días de viaje no va a ser el que ya ha expuesto como domicilio de su madre, no siendo preciso en otro caso

e) deberá también facilitar el teléfono de contacto personal del mismo que pueda ser usado a lo largo de su estancia en el extranjero para que el juzgado comunique con él.

Dado que subsidiariamente y para el caso de que el momento de dictarse la resolución apelada ya se hubiere iniciado el plazo de solicitud y así ha sido atendida la tramitación y la carga de trabajo de la sala procede complementar cuanto queda dicho en forma tal que el juzgado pueda autorizar, de no llevarse a cabo la salida dentro y el retorno dentro del plazo inicialmente solicitado, pueda autorizar decimos una salida por igual período y destino temporal dentro de márgenes que permitan una estancia de la duración propuesta y denegada aún en otras fechas respetando las mismas condiciones expuestas y las comparecencias Apud acta quincenales en este momento vigentes.

Vistos lo dispuesto en el art. 5En 28,529,530 LECRIM y demás concordantes procede dictar la siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal y defensa de Jose Ángel contra el Auto de 27.102021 que no daba lugar a la autorización de salida de territorio nacional peticionada, que se revoca autorizando la salida solicitada y autorizándose, de no llevarse a cabo la salida y el retorno dentro del plazo inicialmente solicitado, una salida por igual período y destino temporal dentro de márgenes que permitan una estancia de la duración propuesta y denegada ,aún en otras fechas ,respetando las mismas condiciones que ahora se expondrán y las comparecencias Apud acta quincenales en este momento vigentes sometido todo ello la condición de a ,que previamente a la misma se informe y acredite al juzgado:

a) detalle concreto de los itinerarios y medios de transporte y detalles de los billetes de ida y vuelta que se usarán y los títulos de viaje que se emplearán y llevará consigo para identificarse el apelante ( (pasaporte o cédula de identidad o carnet de conducir o equivalente)

b) la aportación y exhibición al juzgado de los citados billetes o sus reservas, sin perjuicio de que si se exhiben estas se acompañen los originales tras el retorno

c) la acreditación de que el mismo viaje está preparado y organizado para el núcleo familiar al que se refiere el apelante como justificación del mismo , pues debe acreditar al juzgado- si justifica su petición en la oportunidad de trasladar a su familia que con el convive en España durante unos días a Suecia para mantener los lazos con su familia especialmente los mayores que allí viven- deberá el juzgado poder tener constancia de que ,efectivamente, el viaje se organiza para todo el núcleo familiar ,o que refrenda la realidad de lo solicitado

d) se ha puesto de manifiesto la dirección y el teléfono de contacto de la madre del apelante pero lo que deberá previamente a su salida hacer el apelante es informar y especificar con toda claridad y precisión dónde va a estar localizado o localizable el investigado de manera que pudiere verificarse ello sí su lugar de residencia durante los días de viaje no va a ser el que ya ha expuesto como domicilio de su madre no siendo preciso en otro caso

e) deberá también facilitar el teléfono de contacto personal del mismo que pueda ser usado a lo largo de su estancia en el extranjero para que el juzgado comunique con él.

Notifíquese este auto a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso. Remítase al Juzgado de Instrucción de procedencia certificación de la presente resolución, para su conocimiento y demás efectos legales. Archívese el presente Rollo, sin más trámites, previas las oportunas anotaciones en los correspondientes libros de registro. Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Srs. Magistrados arriba expresados; doy fe.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de de la misma.