Auto Penal Nº 728/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2888/2017 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 728/2018

Fecha del auto: 17/05/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2888/2017

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Procedencia: Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª)

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

Transcrito por: MTCJ/BRV

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2888/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 728/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 17 de mayo de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª) dictó sentencia el 13 de junio de 2017 en el Rollo de Sala nº 110/2015 , tramitado como Diligencias Previas nº 240/2009 por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Gavá, en la que se condenó a Marco Antonio como autor de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los arts. 252 y 249 CP , en relación con el art. 74 CP , en su redacción anterior a la entrada en vigor de la LO 1/2015, con la concurrencia de la circunstancia atenuante cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de un año. Debiendo indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a la mercantil Lagunes S.L. en la suma de 25.030,38 euros, respondiendo subsidiariamente del pago de dicha cantidad la sociedad Fincas García Corral S.L.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora D.ª Marta Saint-Aubin Alonso, en nombre y representación de Marco Antonio , alegando como motivos: 1) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 24 CE . 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida de los arts. 252 y 249 CP , en su redacción anterior a la entrada en vigor de la LO 1/2015. 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del art. 74 CP .

TERCERO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ejercida por la Procuradora D.ª María Jesús González Díez, en nombre y representación de Lagunes S.L., interesaron la inadmisión del recurso.

En el mismo trámite la Procuradora D.ª Sofía María Álvarez-Buylla Martínez, en nombre y representación de Fincas García Corral S.L., también interesó la inadmisión del recurso.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

Fundamentos

PRIMERO.-A) En el primer motivo se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 24 CE ; y en el motivo segundo, infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida de los arts. 252 y 249 CP , en su redacción anterior a la entrada en vigor de la LO 1/2015.

Sostiene en el primer motivo que no ha existido actividad probatoria de cargo suficiente en el juicio oral; que existe una duda razonable de que hiciera propias las cantidades que como renta mensual fueron ingresadas por la arrendataria Ripomack S.L. en la cuenta bancaria titularidad de Fincas García Corral S.L. Y en el motivo segundo, se remite al motivo primero, señalando que en todo caso sería competente la jurisdicción civil para conocer de la reclamación de cantidad a Fincas García Corral S.L.

Por lo que procede el examen conjunto de ambos motivos.

B) La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

También es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

La STS 610/2016, de 7 de julio , declara que el Tribunal Constitucional y esta Sala han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. Así se expresa la Sentencia Tribunal Constitucional 148/2009, de 15 junio , en la que se declara que a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, puesto de manifiesto en la Sentencia, y que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia (por todas, STC 91/2009, de 20 de abril ).

C) Relatan los hechos probados, en esencia, que, mediante escritura pública otorgada en la localidad de Esplugues de Llobregat en fecha 20 de marzo de 1998, el acusado y Genaro constituyeron, con el 99% de participaciones el primero y un 1 % de participaciones el segundo, la mercantil denominada Fincas García Corral S.L., siendo nombrado el acusado administrador único por plazo indefinido.

La mercantil Lagunes S.L., con domicilio social en Madrid, era propietaria de una nave industrial, la número 3, y cuatro plazas de aparcamiento, las número 18, 19, 122 y 123, sitas en la calle Enginy, número 5 de Viladecans, autorizando en fecha indeterminada, pero en todo caso antes del 1 de enero de 2002, a la mercantil Fincas García Corral S.L. para que gestionara el arrendamiento y la gestión de cobro de las rentas de dichos bienes inmuebles y todo lo relacionado con el arrendamiento.

De conformidad con la gestión indicada, el acusado, actuando en representación de Lagunes, S.L., celebró en fecha 1 de enero de 2002 contrato de arrendamiento con la mercantil Rimopack S.L., en virtud del cual esta arrendaba por plazo de seis años la nave industrial y las plazas de aparcamiento citadas por un precio de 2.163,64 euros mensuales, más IVA, y pactándose que conforme a la legislación tributaria vigente, el arrendatario realizaría una retención mensual del 15% del importe de la renta, IVA no incluido. Asimismo, se pactó que el arrendatario depositaría la cantidad de 4.327,29 euros en concepto de fianza para responder de las obligaciones contraídas.

En cumplimiento de dicho contrato, Rimopack S.L. entregó al acusado la cantidad de 4.327,29 euros en concepto de fianza, cantidad que fue depositada en el Registro de depósitos de fianzas de alquiler de la Generalidad de Cataluña en fecha 10 de abril de 2002, y, desde el primer día y hasta la finalización del contrato, dicha sociedad abonó la renta pactada, efectuando la retención mensual establecida e ingresando su importe en la Agencia Tributaria. Dichos abonos se efectuaban mediante recibos que expedía la mercantil Fincas García Corral, S.L. y que se cargaban en la cuenta número NUM000 que Rimopack S.L. tenía abierta en la entidad BBVA.

Rimopack S.L. abonó la renta pactada durante toda la duración del contrato y, en particular, en fechas 3 de septiembre, 2 de noviembre y 1 de diciembre de 2007, Rimopack, S.L. abonó los recibos cargados en su cuenta en concepto de dichas rentas, por importe de 2.474,52 euros cada uno de ellos.

En fecha 31 de diciembre de 2007, expirado el plazo del contrato inicial, el acusado actuando nuevamente en representación de Lagunes S.L., celebró nuevo contrato de arrendamiento con la mercantil Rimopack S.L., en virtud del cual ésta arrendaba por plazo de seis años la nave industrial y las plazas de aparcamiento ya citadas por un precio de 2.700 euros mensuales, más IVA, y pactándose que, conforme a la legislación tributaria vigente, el arrendatario realizaría una retención mensual del 18% del importe de la renta, IVA no incluido, cantidades que debería ingresar trimestralmente en Hacienda. Asimismo, se pactó que el arrendatario depositaría la cantidad de 5.400 euros en concepto de fianza para responder de las obligaciones contraídas y que los recibos de la renta se cargarían en la cuenta número NUM000 , que Rimopack S.L. tenía abierta en la entidad BBVA.

En virtud de este nuevo contrato, Rimopack S.L. entregó al acusado como representante de Lagunes S.L. la cantidad de 1.072,71 euros, para complementar junto con la cantidad de 4.327,29 euros que había entregado en concepto de fianza al inicio de la relación de arrendamiento, el importe de 5.400 euros pactado como fianza en este contrato.

Rimopack S.L. siguió abonando los recibos que Fincas García Corral S.L. giraba contra su cuenta y, en particular, en fechas 2 de enero, 1 de febrero, 3 de marzo, 1 de abril, 2 de mayo, 3 de junio y 3 de julio de 2008 abonó, mediante dicho mecanismo de pago y en concepto de rentas, la cantidad de 2.646 euros mensuales.

A partir del mes de agosto de 2008, y a requerimiento de Lagunes S.L., Rimopack S.L. comenzó a efectuar el pago de las rentas pactadas mediante ingreso de las mismas en una cuenta bancaria titularidad de Lagunes S.L. y que le fue facilitada por la misma.

La mercantil Fincas García Corral, S.L., una vez realizado el pago de la renta por Rimopack S.L., abonaba a Lagunes, S.L. mediante ingreso en cuenta bancaria el importe de dicha renta, descontados los gastos de gestión, y así lo vino efectuando con normalidad hasta la renta correspondiente a septiembre de 2007, liquidación que ya no ingresó en la cuenta de Lagunes S.L., ingresando la liquidación de octubre de 2007, y no ingresando posteriormente ninguna otra liquidación tras el abono de las rentas por Rimopack S.L., dejando con ello de pagar a Lagunes S.L. la liquidación de las rentas correspondientes al periodo septiembre, noviembre y diciembre de 2007 y las correspondientes al periodo de enero a julio de 2008, ambas inclusive, liquidación de rentas que habría ascendido a un total importe de 25.030,38 euros, importe que, con ánimo de enriquecerse, hizo propio el acusado. Dicha cantidad de 25.030,38 euros, la hizo propia el acusado, no destinándola hasta la fecha a abonar las correspondientes liquidaciones a Lagunes, S.L.

La mercantil Fincas García Corral S.L. operaba con sus clientes a través de banca electrónica, conociendo los trabajadores de la misma la contraseña para acceder a la banca electrónica a efectos de consulta o preparación de cargos o abonos, pero sin acceso a la tarjeta de claves operativas, que solo estaba en posesión y conocimiento del acusado, por lo que los trabajadores de Fincas García Corral S.L. podían preparar operaciones, pero no podían autorizarlas.

Fincas García Corral S.L. ingresó la liquidación de la renta correspondiente al mes de octubre de 2007 en la cuenta de la entidad 'La Caixa', acabada en NUM001 , titularidad de Lagunes S.L. y que esta había designado para recibir dichas liquidaciones.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

La Audiencia valora la prueba documental, consistente, fundamentalmente, en la documentación sobre la constitución de la sociedad Fincas García Corral S.L, los contratos de arrendamiento celebrados entre las partes y la documentación bancaria.

Igualmente, valora la Audiencia la prueba testifical, en concreto, el testimonio de Pedro Enrique , representante de la sociedad Rimopack S.L., a quien el Tribunal otorga plena credibilidad, porque además de ser la declaración del mismo lógica, coherente y corroborada por la prueba documental, no concurre en el mismo motivo espurio alguno dado que la mercantil Rimopack S.L. abonó las rentas y demás cantidades pactadas, sin responsabilidad en relación con el destino final de las mismas, siendo un tercero sin interés en el resultado del procedimiento. Este testigo, que firmó los contratos de arrendamiento con el acusado, manifestó que dejó de abonar la renta a Fincas García Corral S.L. al recibir una llamada de Lagunes S.L. en la que le pedían que dejara de pagar las rentas a dicha sociedad porque a ellos no les estaban abonando nada, y a partir de agosto de 2008 comenzaron a pagar la renta directamente a Lagunes S.L.

Asimismo, se valoran los testimonios de trabajadores de la empresa Fincas García Corral S.L., Eduardo y Joaquín , que manifestaron, de forma coincidente y coherente, que el único que disponía de las claves operativas para autorizar movimientos bancarios vía internet en las cuentas de la citada mercantil era el acusado, pudiendo ellos acceder a las cuentas pero sólo a efectos de consultarlas o preparar cargos o abonos, pero posteriormente el acusado debía, con las claves operativas, validar dichas operaciones que ellos preparaban.

Por otra parte, señala el Tribunal de instancia que el acusado, si bien negó haberse apropiado de las cantidades objeto de autos, reconoció que era el administrador único de la mercantil Fincas García Corral S.L. y que fue él quien suscribió el inicial contrato de arrendamiento y el posterior contrato de renovación, así como que era la mercantil Fincas Corral García S.L. la que percibía las rentas de tales contratos abonadas por la sociedad Rimopack S.L, y posteriormente liquidaban dichas rentas a Lagunes S.L. También reconoció el acusado que recibió un burofax remitido por Lagunes S.L. en el que se le manifestaba que no habían liquidado a dicha mercantil las rentas correspondientes a los meses de septiembre, noviembre, diciembre de 2007 y enero a julio de 2008, y que conocían que dichas rentas habían sido pagadas en plazo por Rimopack S.L., pero el acusado no dio respuesta alguna cuando se le efectuó esta reclamación.

Existe pues prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que el recurrente, administrador único de la sociedad Fincas García Corral S.L., era el único que, ingresadas las rentas en las cuentas de esta sociedad, podía operar con las mismas, porque era el que disponía de las claves operativas para autorizar movimientos bancarios, y no las abonó a Lagunes S.L., haciéndolas propias.

Pese a la referencia al principio in dubio pro reo, toda la argumentación del recurso se basa en la falta de prueba de cargo suficiente de que fuera autor de los hechos y discrepa de la conclusión probatoria del Tribunal de instancia. Éste es el ámbito propio de una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al que debe reconducirse la impugnación.

Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-A) El motivo tercero se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del art. 74 CP .

Alega que hay un único delito de apropiación indebida porque hay una unidad de espacio temporal, y no hay actos independientes y diferenciados.

B) Debemos recordar que la vía casacional del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como se dice en la Sentencia de esta Sala 589/2010, de 24 de junio , obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim . En efecto, como se dice en la Sentencia 121/2008, de 26 de febrero , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que, a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECRIM han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre ).

C) Como se expresa en el relato fáctico fueron varias las rentas que no se ingresaron, la de septiembre de 2007 y después las restas correspondientes a todos los meses desde noviembre de 2007 a julio de 2008. Por lo que existió una distancia espacio-temporal entre las distintas acciones, al no liquidarse cada renta mensual que era ingresada en la cuenta de la sociedad de la que era administrador el acusado.

Estamos pues ante un delito continuado al estar integrado por varias acciones homogéneas que se desarrollan en el tiempo conforme a un plan común o aprovechando idéntica ocasión.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por la parte recurrente contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.