Auto Penal Nº 728/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 4708/2020 de 09 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 728/2021

Fecha del auto: 09/09/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 4708/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID (SALA DE LO CIVIL Y PENAL)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: FPP/MJCP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 4708/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 728/2021

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 9 de septiembre de 2021.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 23ª) se dictó la Sentencia de 9 de marzo de 2020, en los autos del Rollo de Sala 323/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado 1493/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid cuyo fallo dispone:

'Fallamos 1º: Que debemos condenar y condenamos al acusado en esta causa Tomás como autor responsable de un delito contra la salud pública, previsto penado en el art. 368 CP , concurriendo la atenuante muy cualificada de grave drogadicción, la pena de dos años de prisión con su accesoria suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena multa de veinte mil trescientos veintidós euros con noventa cinco céntimos (20.322,95 €) con la responsabilidad personal subsidiaria de cuarenta cinco días de privación de libertad en caso de impagada, al pago de la mitad de las costas.

2º. Que debemos condenar y condenamos Victoriano cómo autor responsable de un delito contra la salud pública, previsto penado en el art. 368 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, la pena de tres años de prisión con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena multa de treinta mil trescientos veintidós euros con noventa y cinco céntimos (30.322,95 €) con la responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de privación de libertad en caso de impago, al pago de la mitad de las costas.

Se declara el comiso destrucción de la sustancia intervenida, debiendo adjudicarse al Fondo creado por Ley 17/03 de 29 de mayo el dinero intervenido.

Abonamos dichos acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad'.

SEGUNDO.-Frente a la referida sentencia, Tomás, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Gema Fernández-Blanco San Miguel y Victoriano, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don José Antonio Pérez Casado formularon recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que dictó Sentencia de 29 de julio de 2020 en el Recurso de Apelación número 157/2020, cuyo fallo dispone:

'Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Gema Fernández-Blanco San Miguel en nombre de Tomás.

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don José Antonio Pérez Casado en representación de Victoriano.

Acordamos sea confirmada la Sentencia núm. 162/20, de 9 de marzo de 2020, dictada por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial, declarando las costas de oficio'.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Tomás, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Gema Fernández Blanco San Miguel, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:

- Vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- 'Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la LECrim, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución española y el artículo 66 del Código Penal, que consagran el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la individualización de las penas' (sic).

CUARTO.-Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Victoriano, bajo la representación procesal del Procurador Don José Antonio Pérez Casado, formuló recurso de casación por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368.2 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO.-Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

SEXTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Javier Hernández García.

Fundamentos

Recurso de Tomás

PRIMERO.-A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente sostiene que el auto de entrada y registro no estaba motivado, sino que se trataba de un 'formulario sin ningún razonamiento'.

Considera que el oficio policial no se encontraba fundamentado pues carecía de indicios o sospechas suficientes y el Juzgado de Instrucción se limitó a convalidar la actuación policial cuando debería haber solicitado información adicional.

Alega que la policía solicitó la entrada y registro sobre la base de un único intercambio sospechoso que había tenido lugar cuatro meses antes de que se interesara la entrada y registro en el domicilio. Considera que dicho intercambio, en realidad, venía justificado porque el recurrente estaba adquiriendo sustancia estupefaciente para su propio consumo.

Sostiene que un agente de policía local de los que declararon en el plenario -concretamente, el número NUM000- manifestó en el plenario haber visto al recurrente en una ocasión con motivo de las vigilancias que se habían efectuado.

Finalmente, considera que se trata de 'una investigación pobre e irregular como para considerarla suficiente para vulnerar el derecho a la inviolabilidad del domicilio' (sic) habida cuenta de que solo se practicaron seis vigilancias en cuatro meses.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que son acusados en esta causa Tomás, nacido en España el día NUM001 de 1985, con DNI nº NUM002, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Victoriano, nacido en España el día NUM003 de 1976, con DNI nº NUM004, sin antecedentes penales. Ambos acusados residen en el mismo inmueble de la CALLE000 nº NUM005 de Madrid. Tomás en el piso NUM006 y Victoriano en el NUM007.

Los dos acusados estuvieron privados de libertad por esta causa desde el día 15 de julio de 2017 hasta el 21 del mismo mes y año.

A principios del mes de marzo, aproximadamente, la Policía Local de Madrid recibió información verbal a través de una queja vecinal que indicaba que dos individuos de la zona de la CALLE000 próxima la PLAZA000 podían estar dedicándose al tráfico de estupefacientes al menudeo. Verificadas las primeras comprobaciones se identificó a dos sospechosos que podían estar de forma concertada, valiéndose de sus respectivos domicilios en la CALLE000 nº NUM005 de Madrid, dedicándose a la venta de sustancias estupefacientes, por lo que se optó por montar diversos dispositivos policiales de control y vigilancia que tuvo como efecto, en dos ocasiones en el mes de marzo, y posteriormente, en tres ocasiones en el mes de junio, el siguiente resultado:

a) El día 15 de marzo de 2017, sobre las 19:45 horas fue visto Tomás intercambiar un envoltorio con un individuo que resultó ser Eulogio, quien, cacheado policialmente en las inmediaciones poco después, portaba una bolsa blanca con sustancia blanca con un peso neto de 0,341 gramos que resulto ser cocaína con una pureza del 43,2%, lo que arroja un resultado de 0,147 gramos de cocaína pura, valorada en 36,59 euros.

b) El día 22 de marzo, sobre las 17:50 horas Victoriano contactó con Ezequias, intercambiando un envoltorio. Al ser interceptado instantes después en las inmediaciones, Ezequias portaba una bolsa con hachís con un peso 1,531 gramos, y un porcentaje de THC del 22,9%. La sustancia ha sido valorada en 9,52 euros.

c) Retomadas las investigaciones el día 9 de junio se detectó en la misma zona adyacente al domicilio de ambos investigados, como Victoriano contactó y entregó un envoltorio a Gerardo. Dicha bolsita una vez incautada por fuerzas policiales situadas en la zona resulto ser cocaína, con un peso de 0,646 gramos y una pureza del 44,7%, lo que arroja un peso neto de 0,288 gramos puros de cocaína con un valor tasado de 39,21 euros.

d) El día 13 de junio de 2017, entre las 20:45 y las 21:45 se detectó un nuevo contacto de Victoriano con un ciudadano que resulto ser Gervasio, a quien se le intervino una bolsa con cocaína con un peso de 0,375 gr y una pureza del 33% (0,123 gr puros) valorado en 16,23 euros

e) El día 15 de junio fueron tres los contactos presenciados por los agentes policiales, incautándose a Herminio una bolsita de hachís con un peso de 1,542 gr con un porcentaje de THC del 25,1%, valorado en 9,59€. A Regina un trozo de sustancia marrón, hachis, con un peso neto de 1,472 gr y un porcentaje de THC del 32,9% valorado en 9,15 euros, y a Jenaro dos bolsitas conteniendo cocaína de 0,350 gr y pureza del 69,7% (0,243 gr puros) y 0,041 gramos de valorada en 32,45 euros.

Como consecuencia del resultado de las anteriores investigaciones, puesto en conocimiento del Grupo de Policía Judicial de la Comisaria de Vicálvaro San Blás de la policía nacional, se procedió, mediante oficio policial de fecha 28 de junio de 2017 a interesar del Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid el oportuno mandamiento de entrada y registro de las viviendas donde residían ambos investigados, en los pisos, antes mencionados NUM007 y NUM006 del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM005 de Madrid.

En el registro del domicilio Victoriano, NUM007 de la CALLE000 nº NUM005 de Madrid, se hallaron las siguientes sustancias estupefacientes:

Diversas bolsas y envoltorios con sustancia blanca que resultaron ser:

0,244 gramos brutos de cocaína con una pureza del 60,7%, 0,148 gramos puros, valorada en 20,02 euros.

0,760 gramos brutos de cocaína con una pureza del 33,6%, 0,255 gramos puros, valorada en 33 euros.

0,717 gramos brutos de cocaína con una pureza del 37%, 0,265 gramos puros, valorada en 35,15 euros.

0,750 gramos brutos de cocaína con una pureza del 50,7%, 0,380 gramos puros, valorada en 51,38 euros.

0,763 gramos brutos de cocaína con una pureza del 38,7%, 0,295 gramos puros, valorada en 39,21 euros.

Diversos trozos de sustancia marrón que analizados resultaron ser: 3,531 gr de hachís con un porcentaje de THC del 29,7% valorado en 21,96 euros.

14,379 gr de hachís con un porcentaje de THC del 4,5% valorado en 89,43 euros.

54,214 gr de hachís con un porcentaje de THC del 28,5% valorado en 337,21 euros.

5,370 gr de hachís con un porcentaje de THC del 29,6% valorado en 33,40 euros.

También fueron encontrados: una bolsa cristal beige con un peso de 0,218 gr y un porcentaje de MDMA del 81,5% (0,177 gr puros) valorado en 5,89 euros.

33 comprimidos de color rosa con un peso de 0,350 gr y un porcentaje de MDMA de 156,5 mg cada comprimido, valorada en 337,92. Una bolsa con cristal beige con un peso de 1,626 gr y un porcentaje de MDMA del 80,9% (1,315 gr puros) valorado en 49,93 euros.

Una bolsa con cristal beige con un peso de 0,140 gr y un porcentaje de MDMA del 81,7% (0,114 gr puros) valorado en 5,73 euros.

Así mismo en el registro fueron intervenidos 305 euros y diversos efectos normalmente utilizados en la preparación y tráfico de las dosis al por menor como son tres básculas de precisión, así como una libreta con numerosas anotaciones directamente referidas a la venta de sustancias e intercambios con Sabino, apodo del Tomás.

En el momento de su detención Vicente portaba un trozo de sustancia marrón que resulto ser 1,259 gr de hachís con un porcentaje de THC del 29,3%.

En casa de Tomás, en el dormitorio y en el altillo del cuarto de baño se localizaron numerosos envoltorios cuyo análisis dio el siguiente resultado:

25,382 gramos brutos de cocaína con una pureza del 59,8%, 14,44 gramos puros, valorada en 2087,80 euros.

0,358 gramos brutos de cocaína con una pureza del 29,2%, 0,104 gramos puros, valorada en 13,52 euros.

0,777 gramos brutos de cocaína con una pureza del 45,8%, 0,355 gramos puros, valorada en 48,68 euros.

0,380 gramos brutos de cocaína con una pureza del 31,5%, 0,119 gramos puros, valorada en 16,23 euros.

0,420 gramos brutos de cocaína con una pureza del 83,9%, 0,352 gramos puros, valorada en 47,32 euros.

77,790 gramos brutos de cocaína con una pureza del 84,4,1%, 65,82 gramos puros, valorada en 8.900,18 euros.

2,770 gramos brutos de cocaína con una pureza del 79,1%, 2,19 gramos puros, valorada en 296,13.

65,925 gramos brutos de cocaína con una pureza del 83,9%, 55,311 gramos puros, valorada en 7479,01.

47,604 gramos brutos de cocaína con una pureza del 78,4%, 37,32 gramos puros, valorada en 5046,41 euros.

9 comprimidos de MDMA con un peso de 0,390 gr con una pureza 176,8 mg cada comprimido valorados en 92,16 euros.

213 comprimidos de MDMA con un peso de 0,395 y porcentaje de 182 mg cada comprimido, valorado en 2181,32 euros.

Sustancia de color marrón hachís:

35,389 gr. y un porcentaje de THC de 23, 6% valorada en euros

29.432 gr. y un porcentaje de THC de 23, 6% valorada en euros

3,794 gr. y un porcentaje de THC de 23, 6% valorada en euros

18,775 gr. y un porcentaje de THC de 23, 6% valorada en euros

377,700 gr. y un porcentaje de THC de 23, 6% valorada en euros

Además, fue localizada numerosa sustancia de corte, cafeína, plásticos y cierres una báscula de precisión, 3919,9 euros en billetes fraccionados, un cuchillo con restos de sustancias y cuatro vainas percutidas y un cartucho de calibre 38 especial.

La cantidad de cocaína pura asciende a 179,155 gramos, la cantidad de MDMA pura asciende a 16,689 gramos y la cantidad total de hachís encontrado asciende a 547,129 gramos.

Las sustancias intervenidas en los domicilios las poseían los acusados de manera concertada con el fin de transferirlas a terceros a cambio de dinero. El dinero incautado era producto de ventas anteriores. 4.

El factumconcluye con la afirmación de que, ' Tomás está diagnosticado por sufrir un trastorno por dependencia a cocaína, de larga evolución, que supone una merma en su capacidad de autodeterminarse en libertad. Ha estado ingresado para tratamiento terapéutico sin éxito. No constan informes coetáneos a los hechos investigados que puedan determinar con mayor precisión su estado en esas fechas'.

D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la inviolabilidad del domicilio.

Tiene establecido esta Sala que 'el artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, 'contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva' ( STS 196/2017, de 7 de marzo).

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, consideró que las entradas y registros autorizadas en el Auto de 7 de julio de 2017 habían respetado las exigencias constitucionales derivadas del artículo 18.2 de la Constitución Española.

En concreto, el Tribunal Superior de Justicia, remitiéndose a la fundamentación jurídica de la Audiencia Provincial, consideró que la entrada y registro vino precedida de las vigilancias efectuadas por los agentes de policía que acreditaban la dedicación del recurrente a la actividad de venta ilícita de estupefacientes. Sobre esta cuestión, la Audiencia Provincial consideró que el Auto de 7 de julio de 2017 contenía una motivación por remisión al oficio policial en el que se daba cuenta de forma exhaustiva y detallada de la totalidad de los datos obtenidos durante las investigaciones policiales previas. En este sentido, la sentencia entendió que los oficios policiales daban cuenta de las informaciones vecinales recibidas, así como del resultado de los distintos dispositivos de control y vigilancia y, específicamente, de las actas de incautación que contenían la sustancia estupefaciente. Asimismo, la Audiencia Provincial destacó que, en el informe policial, se contenían datos muy detallados de los vehículos, matrículas y ocupantes de los supuestos compradores.

Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento por cuanto, una vez revisadas las actuaciones, el Auto de 7 de julio de 2017 (folio 97-98) efectúa una motivación por remisión al oficio policial de 28 de junio de 2017 en el que se da cuenta de la investigación realizada por la Policía Nacional y la Policía Municipal para el esclarecimiento de un presunto delito contra la salud pública. En efecto, a raíz de unas quejas vecinales, la Policía Municipal efectuó una serie de vigilancias en torno a la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM005 y pudieron constatar que los dos recurrentes entraban y salían numerosas veces del portal de dicha finca. En unas ocasiones, accedían a la PLAZA000 para posteriormente permanecer períodos cortos de tiempo en el interior de un bar. En otras ocasiones, salían del portal para entrevistarse durante escasos segundos con personas que esperaban en el lugar para posteriormente volver a acceder al portal.

Para ratificar las iniciales sospechas, los agentes de la Policía Municipal sometieron a una vigilancia más estrecha la actividad del citado domicilio con la finalidad de identificar a los presuntos compradores para comprobar si portaban algún tipo de sustancia estupefaciente.

En el curso de las vigilancias, el día 15 de marzo de 2017 los agentes observaron a Tomás salir y entrar en varias ocasiones del portal donde reside, permaneciendo cortos períodos de tiempo en la vía pública y entrevistándose con diferentes personas durante escasos segundos. Los agentes constataron -como se relata en el oficio policial- que sobre las 20:15 horas Tomás se entrevistaba con un varón en la puerta de su portal, le hacía entrega de un envoltorio de color azul y aquél recibía una cantidad indeterminada de dinero en metálico y, acto seguido, volvía a entrar en el portal. Los agentes interceptaron al comprador de la sustancia a quien se le intervino la cantidad de 0,623 gramos de cocaína.

Asimismo, en el oficio policial se relataba que los agentes observaron el día 14 de junio de 2017 a Tomás, mientras se encontraba sentado en la terraza del bar 'El Nuevo Vaporetto' a la que había acudido Vicente, recibió una llamada telefónica que duró apenas unos segundos. Posteriormente, Tomás se levantó de la terraza donde se encontraba sentado para dirigirse a la CALLE001 nº NUM007 donde se entrevistó con un varón ataviado con ropa de trabajo, al cual le entregó un envoltorio que sacó de su bolsillo y recibió a cambio una cantidad de dinero indeterminada.

Por otro lado, el oficio policial relataba que el día 15 de junio de 2017, los agentes observaron a Tomás salir del portal de la finca en la que reside y dirigirse caminando hacia la PLAZA000, donde se sentó en la misma terraza en la que se encontraba Vicente. Posteriormente, los agentes constataron que, sobre las 21:15 horas, un varón y una mujer llegaron a la zona a bordo de un vehículo y, tras una breve conversación con Tomás, éste le hizo entrega de un envoltorio de color blanco. Los agentes interceptaron el vehículo y, en el curso del registro, encontraron dos envoltorios plásticos de color blanco, cerrados por unas cintas metálicas de color verde, iguales a las encontradas en anteriores vigilancias, así como un trozo de sustancia de color marrón envuelta en plástico. Tras la realización del correspondiente análisis, los agentes constataron que las sustancias intervenidas eran 1,77 gramos de hachís y 1,04 gramos de cocaína.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que el Auto de 7 de julio de 2017 vino precedida de una extensa investigación policial de los dos recurrentes que permitió constatar la existencia de indicios de la presunta participación en un delito contra la salud pública. El resultado de las vigilancias policiales permitió acreditar que Tomás se reunía con personas a las que les entrega una bolsa que contenía en su interior sustancia estupefaciente como se constató en las actas de aprehensión que se acompañaron al oficio policial (folios 51 a 82).

En definitiva, se le aportaron al Juzgado de Instrucción datos contrastables y verificables más que suficientes para concluir la existencia de indicios de la presunta comisión de un delito contra la salud pública que justificara la entrada y registro en el domicilio de los dos recurrentes.

Finalmente, también debemos inadmitir las alegaciones sobre la falta de motivación del Auto de 7 de julio de 2017 por cuanto el contenido de dicha resolución quedó complementado con la detallada investigación policial descrita en el oficio de 28 de junio de 2017. Sobre esta cuestión, hemos manifestado que 'la motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad ( STC 72/2010, de 18 de octubre). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes' ( STS 571/2021, de 29 de junio).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-A) El recurrente alega, como segundo motivo del recurso, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente considera que, dado que la entrada y registro efectuada en su domicilio es nula de pleno derecho, no existe prueba de cargo que enerve la presunción de inocencia.

Sostiene que no reconoció los hechos y que el 'coacusado no prestó declaración hetero incriminatoria'. Alega que no se ha constatado ningún acto de tráfico y, por tanto, debería dictarse sentencia absolutoria.

B) En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

En concreto, la Audiencia Provincial valoró la siguiente prueba de cargo:

- La declaración del agente de Policía Nacional nº NUM008 quien relató en el plenario cómo recibieron en la Comisaría de San Blas la información de las investigaciones realizadas por la Policía Municipal. Asimismo, manifestó que, tras ponderar y examinar dicha información, interesaron la práctica de la entrada y registro en el domicilio de los recurrentes.

- Las declaraciones de los agentes de la Policía Municipal quienes relataron los pormenores de los dispositivos de vigilancias previos. En este sentido, los agentes manifestaron que los recurrentes eran amigos, se movían por la misma zona y frecuentaban el mismo bar, si bien no tenían mayores datos sobre la efectiva y conjunta colaboración. Sobre esta cuestión, uno de los agentes de la policía municipal manifestó que, en una intervención previa con Tomás por tener caducado o sin puntos el permiso de conducir, hizo acto de presencia Vicente para hacerse cargo del coche.

- El informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses relativo a las 41 muestras remitidas al laboratorio procedentes de las entradas y registros (folios 309 a 319); y el informe del mismo organismo de respecto de las sustancias intervenidas en los dispositivos de control previos a la solicitud de entrada y registro (folios 397 a 400).

No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha justificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado las pruebas practicadas de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

En efecto, la cantidad y variedad de las sustancias intervenidas (cocaína, MDMA y hachís), así como el hallazgo de instrumentos relacionados con la preparación de las sustancias estupefacientes (sustancia de corte, cafeína, plásticos y cierres de báscula de precisión), permiten inferir sin dificultades que la sustancia intervenida estaba preordenada al tráfico.

Sobre esta cuestión, hemos manifestado que 'el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino sólo deducido de la constelación de circunstancias que rodean la tenencia; de manera que es una deducción o inferencia del juzgador, lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que el presunto culpable se proponía traficar con la droga o, por el contrario, consumirla. Así en SSTS. 891/2010 de 28.9, y 609/2008 de 10.10, se señalan como criterios para deducir el fin de traficar: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3), y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al trafico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 3 días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 ha fijado el consumo medio en relación a la heroína en 0,6 gramos diario y el modulo determinante del autoconsumo en 3 gramos como máximo' ( STS 724/2014, de 13 de noviembre).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-A) El recurrente alega, como tercer motivo del recurso, 'infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la LECrim, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución española y el artículo 66 del Código Penal, que consagran el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la individualización de las penas' (sic).

El recurrente considera que, aunque la sentencia de la Audiencia Provincial, ha aplicado una atenuante muy cualificada de drogadicción, no ha impuesto la pena en su mínima extensión.

Considera que debería aplicarse el 'mínimo de la pena inferior, teniendo en cuenta además la escasa entidad de droga incautada, así como que la cantidad de dinero procedente de la venta no es especialmente significativa' (sic).

B) El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, 'de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'.

Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente (STS 57/2018, de 1 de diciembre) que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 800/2015 de 17 de diciembre, 215/2016 de 23 de febrero, 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril).

En consecuencia, la individualización de la pena corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

C) Las alegaciones no pueden prosperar.

El Tribunal Superior de Justicia ratificó la individualización de la pena efectuada por la Audiencia Provincial que rebajó la pena en un grado por la atenuante muy cualificada de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal. La sentencia consideró que debía imponerse una pena superior al mínimo legal teniendo en cuenta la posición preeminente del recurrente, que 'denota la posesión de la mayor cantidad de cocaína y de dinero, y la profesionalización de su conducta, [...] no respondiendo a alguna necesidad puntual o circunstancial sino a un determinado modus vivendi delincuencial'.

En consecuencia, la Audiencia Provincial fijó la pena dentro de los límites legalmente determinados y, además, individualizó la misma convenientemente, acudiendo a criterios plenamente plausibles y que no resultan en absoluto arbitrarios ni desmedidos. Debe recordarse que la individualización corresponde al Tribunal de instancia de tal manera que, en el marco de la casación, la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en los términos razonados por el Tribunal de instancia signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del Tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

En definitiva, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Recurso de Vicente

CUARTO.-A) El recurrente alega, como único motivo del recurso, infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368.2 del Código Penal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente solicita que se aplique el tipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal.

Considera que 'la venta es un menudeo de calle no relevante, con muy escasa importante, que excede de una actividad profesional con cuantioso o importantes beneficios' (sic). Entiende que la venta 'no queda constreñida a una red, una distribución meticulosa bien organizada con importantes resultados ni con la intervención de personas interpuestas' (sic).

Por otro lado, sostiene que tiene un puesto de trabajo estable a jornada completa, no tiene antecedentes penales, tiene domicilio fijo y una pareja estable. Considera que tales circunstancias, unida a la escasa relevancia de los actos de venta, justifican la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal.

B) La actual doctrina mayoritaria de esta Sala -por todas, STS 28/2013, de 23 de enero- ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368C.P., expresando que 'la escasa entidad del hecho' (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010, en la que se invoca la 'falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la 'menor culpabilidad', las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67C.P., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el C.P. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Esta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de imputabilidad o de inculpabilidad ( STS 12-12-2011).

Asimismo, y a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa 'y' en lugar de la disyuntiva 'o', ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado, como expresa la STS nº 412/2012, de 21 de mayo.

Sobre todo cuando verificada la escasa gravedad del hecho delictivo objeto de enjuiciamiento, no aparecen particulares circunstancias personales en el agente de carácter negativo en el ámbito de la culpabilidad, pues, como decíamos en la STS nº 329/2012, de 27 de abril, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia del parámetro subjetivo ( STS 28/2013, de 23 de enero).

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

En primer lugar, porque el recurrente efectúa alegaciones en manifiesta contradicción con el factumlo que bastaría, por sí solo, para acordar la inadmisión del motivo de acuerdo con el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Y, en segundo lugar, porque no concurren las circunstancias que permitirían la apreciación del subtipo atenuado en atención a la cantidad y variedad de las sustancias intervenidas, la aprehensión de útiles necesarios para la preparación de la droga en dosis, la persistencia en la realización de la conducta, así como la pluralidad de actos de tráfico que constan en el relato histórico. En definitiva, no nos encontramos ante un acto de tráfico esporádico, nimio o circunstancial para el que está concebido el artículo 368.2 del Código Penal.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.