Auto Penal Nº 73/2021, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 374/2020 de 05 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

AUTO: 00073/2021

-

GRAN VIA, 37-39

Teléfono: 923.12.67.20

Correo electrónico:

Equipo/usuario: 2

Modelo: 662000

N.I.G.: 37274 43 2 2018 0006672

RT APELACION AUTOS 0000374 /2020

Juzgado procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION.N.2 de SALAMANCA

Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0001691 /2018

Delito: DELITOS SOCIETARIOS

Recurrente: Maximiliano, Modesto

Procurador/a: D/Dª ANGEL MARTIN SANTIAGO, ANGEL MARTIN SANTIAGO

Abogado/a: D/Dª JUAN PABLO CORREA DELCASSO, ANDRÉS MIGUEL TORRES CENIZO

Recurrido: Ovidio, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª ROSA MARIA SAGARDIA REDONDO,

Abogado/a: D/Dª JOSE ALBERTO SANTOS DE PAZ,

AUTO

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ILMOS./AS. SRES./SRAS

Presidente/a

D. JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

Magistrados

D. JUAN JACINTO GARCIA PEREZ

Dña. MARIA LUISA MARRO RODRIGUEZ

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En SALAMANCA, a cinco de marzo de dos mil veintiuno.

Antecedentes

Primero.-Con fecha 1 de octubre de 2.020, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción nº 2 de Salamanca, y en las Diligencias Previas núm. 1.691/18, se dictó resolución cuya parte dispositiva es como sigue:

'DISP ONGO:Conti núe la tramitación de las presentes Diligencias Previas por los trámites establecidos para el PROCEDIMIENTO ABREVIADO, por si los hechos atribuidos a Modesto, nacional de España con D.N.I. número NUM000, y a Maximiliano, nacional de España con D.N.I. número NUM001, fueren constitutivos de presunto DELITO DE ESTAFA INMOBILIARIAdel artículo 251 del Código Penal, de presunto DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEALdel artículo 252 del Código Penal, y de presunto DELITO SOCIETARIO del artículo 290 del Código Penal por falsear cuentas anuales, a cuyo efecto dese traslado al Ministerio Fiscal y, en su caso, a las acusaciones particulares personadas, a fin de que en el plazo común de DIEZ DÍAS soliciten la apertura del Juicio Oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa, o excepcionalmente la práctica de diligencias complementarias que consideren indispensables para formular acusación.

Notif íquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, así como a quienes pudiere causar perjuicio, haciéndoles saber que frente a la misma cabe ejercitar, sin que se suspenda el curso del procedimiento, potestativo RECURSO DE REFORMA que ha de presentarse en este mismo Juzgado en el plazo de TRES DÍAS desde su notificación, o RECURSO DE APELACIÓN del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Salamanca, el cual ha de presentarse en este mismo Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS desde su notificación ( artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Asimi smo, notifíquese la presente resolución a las víctimas que hayan realizado la solicitud a la que se refiere el apartado m) del artículo 5.1 del Estatuto de la víctima del delito, haciéndoles saber que, a los efectos del artículo 7.1 del Estatuto de la víctima del delito, y a los efectos del artículo 109.bis.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las víctimas del delito que no hubieran renunciado a su derecho podrán ejercer la acción penal en cualquier momento antes del trámite de calificación del delito, y que, conforme al artículo 109.bis.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la acción penal también podrá ser ejercitada por las asociaciones de víctimas y por las personas jurídicas a las que la ley reconoce legitimación para defender los derechos de las víctimas, siempre que ello fuera autorizado por la víctima del delito'.

Segundo.-Contra referido Auto se interpusieron sendos recursos de apelación por el Procurador D. Ángel Martín Santiago en nombre y representación de Modesto y de Maximiliano, dándose traslado de referidos escritos a las demás partes personadas, se elevó testimonio de particulares a la Audiencia Provincial para dictar resolución, registrándose al Rollo núm. 374/20 y pasando las actuaciones a la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. MARIA LUISA MARRO RODRIGUEZ.

Fundamentos

Pr imero.-La parte apelante fundamentó su recurso de apelación en síntesis en los siguientes motivos:

- Por considerar que tras las diligencias practicadas en estas actuaciones, que tienen su origen, en la querella promovida por D. Ovidio, contra D. Maximiliano y contra D. Modesto, no existen indicios de los delitos de estafa inmobiliaria, societarios y de administración desleal, que se les imputan.

- Falta de motivación de la resolución recurrida y la insuficiencia de las diligencias practicadas en sede instructora.

- Concurrencia de la excusa absolutoria de parentesco, pues estamos ante una querella interpuesta por un nieto contra su abuelo y contra su tío, donde opera de lleno la excusa absolutoria de parentesco prevista en el artículo 268 del Código Penal.

- Falta de legitimación del querellante para ejercitar la acción penal, contra los querellados, pues no puede olvidarse que no pueden ejercitar acciones penales los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, por la adopción o por afinidad, a no ser por delito o falta cometidos los unos contra las personas de los otros, prohibición qué incluye de lleno al querellante por cuanto los delitos por los que se ordena seguir el presente procedimiento contra D. Maximiliano y contra D. Modesto, no serían de naturaleza personal sino de carácter económico y patrimonial, siendo su falta de legitimación para el ejercicio de la acción penal manifiesta.

- Prescripción de los delitos de estafa inmobiliaria y de administración desleal, pues la fecha de la comisión del hecho que se dice delictivo es el 30 de diciembre del 2011 y no se ha promovido querella hasta el año 2018, siendo el plazo de prescripción de 5 años conforme al artículo 131 del Código Penal, y en relación con el delito del artículo 290 que iría referido al ejercicio del 2011 también se encontraría prescrito a la fecha de interposición de la querella por cuanto él mismo tiene señalada una pena de 1 a 3 años de prisión y multa de 6 a 12 meses y por tanto prescribiría a los 5 años de conformidad con lo dispuesto en el 131 del Código Penal.

Se gundo.-Así las cosas, es preciso indicar inmediatamente que, como es sabido, el art. 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que una vez que se hayan practicado las diligencias de investigación pertinentes, el Juez adoptará mediante Auto alguna de las resoluciones que se contemplan en el precepto reseñado. En especial, y a los efectos que ahora interesan, procede el sobreseimiento en aquellos casos en los que estime que no es constitutivo de ninguna infracción penal o no aparezca suficientemente justificada su perpetración (apartado 1.º); y procede la preparación del juicio oral en el caso de que se estimen los hechos sometidos a su consideración constitutivos de delito comprendido en el previo art. 757 (apartado 4.º). Como se infiere de lo relatado, el apelante manifiesta su oposición al segundo de los pronunciamientos citados. El procedimiento abreviado constituye un cauce penal en el que no es necesaria una imputación formal, a diferencia de lo que ocurre en el sumario ordinario con el Auto de procesamiento. Según la jurisprudencia ( SSTS 364/2011, de 11 de mayo; 1532/2000, de 9 de octubre; 1088/1999, de 2 de julio), la resolución prevista en el apartado 4.º del vigente art. 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cumple una triple función: a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b) acuerda la continuación del trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 757, desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 789.5 (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse a favor de otra jurisdicción competente); c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria. Con todo, esta misma doctrina niega al Auto previsto en la citada norma que sea el instrumento idóneo para hacer en él calificaciones jurídicas acusatorias, y por eso dice que no se puede configurar como si fuera un auto de procesamiento, cosa que parece razonable, en la medida que en éste se avanzan -aunque sea de manera provisional-eventuales valoraciones jurídico-penales de los hechos por los que se procesa. Ciertamente, hay casos cuya complejidad requiere que este pronunciamiento contenga una referencia más detallada y, en especial, una motivación fáctica que sea suficiente a los efectos de conocer tales datos y evitar eventuales riesgos de indefensión que deriven de la confusión en que pueda verse inmerso el inculpado ante la difuminación o indefinición resultante de una complicada investigación. Precisamente por ello, esta misma línea jurisprudencial defiende que 'el antecedente fáctico de esta resolución transformadora del procedimiento puede configurarse, ordinariamente, por remisión a los hechos sobre los que ha versado la instrucción, sin que ello ocasione indefensión alguna al imputado' ( SSTS 1532/2000 y 1088/1999, antes citadas), sobre todo en aquellos casos, como el ahora enjuiciado, en que la imputación formulada consistió en un hecho absolutamente sencillo en su estructura formal.

En consecuencia, el Tribunal Supremo concibe el Auto de transformación como una resolución que, aun no siendo de mero trámite, tampoco equivale a un Auto de procesamiento. No faltan pronunciamientos ( SSTS 703/2003, de 13 de mayo; 715/2002, de 19 de abril; 450/1999, de 3 de mayo) en los que se aparenta afirmar lo contrario al señalar que 'tiene el valor de ser el equivalente procesal al auto de procesamiento en el sumario ordinario [...], teniendo el carácter de determinar la legitimación pasiva del proceso penal [...]', defendiendo la necesidad de que contenga un breve relato de los hechos e identificación de las personas contra las que se abre y respecto de las que se predica un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria, que se consolidará o no según se dirija acusación por la partes acusadoras'. No obstante, los diferentes pronunciamientos contenidos en las resoluciones del Tribunal Supremo citadas no presentan la contradicción aparente que parecen reflejar, puesto que el hecho de que se diga que el Auto de acomodación es equivalente a un Auto de procesamiento no quiere decir que tenga que ser como tal Auto, sino que debe cumplir la misión propia de un Auto de inculpación por referencia a hechos y autores, misión que no le niega que deba cumplir la doctrina primeramente citada, de la que se desprende que así conviene que se haga cuando de asuntos de especial complejidad se trate, pero que nada lo impide en los demás casos de mayor simplicidad.

De todo lo dicho cabe concluir, pues, que el Auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado es un Auto de impulso procedimental, de ordenación procesal, para cuyo dictado el Juez de Instrucción no está obligado a efectuar un análisis exhaustivo del material probatorio aportado para comprobar los indicios racionales de culpabilidad de los imputados, sino que basta con que efectúe una doble comprobación: primero, que la instrucción es completa y no son necesarias nuevas diligencias instructoras; segundo, que el hecho investigado es un delito comprendido en el ámbito del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Una vez hecha esta comprobación, el Instructor no debe, sino que está obligado a dictar dicho Auto ( SSTC 54/1991, de 11 de marzo; 21/1991, de 31 de enero). Sobre la base de todo lo anterior, resulta que en el Auto recurrido es plenamente ajustado a Derecho, por cuanto contiene los elementos esenciales requeridos por el apartado 4.º del art. 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: expone sucintamente los hechos que considera indiciariamente acreditados hasta ese momento e identifica a la persona a la que se imputan. El debate sobre si concurren o no los elementos del delito es un debate ajeno al contenido, finalidad y naturaleza de la resolución ahora impugnada. En ningún caso se prejuzga la efectiva concurrencia de los elementos constitutivos del delito objeto del presente proceso, cuya prueba efectiva será valorada con plenitud de garantías, en base a los principios de concentración, inmediación, publicidad, contradicción y defensa por parte de Juez sentenciador en el acto del juicio oral. Así mismo, el Auto cumple la finalidad propia de concluir provisoriamente la instrucción de las diligencias previas y acordar continuar el trámite a través del procedimiento abreviado por estimar que los hechos constituyen alguno de los delitos previstos en el art. 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, desestimando implícitamente las otras posibilidades previstas en el art. 779.1 del mismo cuerpo legal; y a los efectos de mera ordenación del proceso da lugar al inicio de la fase intermedia con traslado a las acusaciones para que determinen si solicitan el sobreseimiento, formulan acusación o, excepcionalmente, interesan alguna diligencia de instrucción complementaria.

Te rcero.-Pues bien, en el presente caso se han practicado diligencias-documentales, atestado policial, interrogatorios y declaraciones testificales, periciales contables, etc.- para la averiguación de los hechos que han dado origen al presente proceso penal, relativos a que siendo Pura administradora formal de la mercantil PROMOCIONES URBANAS HELMÁNTICA 3 S.L., de la que es apoderado Modesto, siendo administradores reales de facto tanto Modesto como su padre Maximiliano, mediante escritura pública de 5 de septiembre de 2005 la mercantil PROMOCIONES URBANAS HELMÁNTICA 3 S.L. compra una finca a los esposos Pura y Maximiliano que se destina a la construcción de viviendas en 16 parcelas, quedándose en propiedad PROMOCIONES URBANASHELMÁNTICA 3 S.L. un total de 9 viviendas de las construidas, hipotecadas y en alquiler, emitiéndose por Maximiliano una factura identificada como 1/2005 de 6 de septiembre de 2005, relativa a la compraventa de las 16 parcelas, contabilizándose en la mercantil como saldo acreedor a favor de Maximiliano frente a la mercantil. Ovidio adquiere la condición de socio de la mercantil PROMOCIONES URBANAS HELMÁNTICA 3 S.L. en el año 2010.

Mediante escritura pública de 5 de septiembre de 2010, Pura vende las viviendas de su propiedad a la mercantil PROMOCIONES URBANAS HELMÁNTICA 3 S.L. al precio de 912.000 euros, y mediante escritura pública de 30 de diciembre de 2011 la mercantil PROMOCIONES URBANAS HELMÁNTICA 3 S.L. reconoce una deuda de 855.235,50 euros a favor de los esposos Pura y Maximiliano, realizándose una dación en venta para pago parcial de esa deuda de las viviendas identificadas como fincas registrales NUM002 y NUM003, reconociendo finalmente la mercantil PROMOCIONES URBANAS HELMÁNTICA 3 S.L. adeudar la suma de 191.830,16 euros a los esposos Pura y Maximiliano.

Mediante escritura pública de la misma fecha de 30 de diciembre de 2011, los esposos Pura y Maximiliano donan a su hijo Modesto la vivienda identificada como finca registral NUM002, libre de cargas y no colacionable, reconociéndose en esa escritura a favor de Maximiliano y de su esposa un saldo acreedor de 855.235,50 euros, supuestamente resultante de la contabilidad de la empresa por la venta de las parcelas y por las supuestas aportaciones que alega haber hecho Maximiliano a la sociedad, restados los abonos. En referida escritura pública interviene Modesto firmando extracto de contabilidad de la mercantil que formalmente justifica el indicado saldo acreedor.

Esta operación no fue contabilizada en PROMOCIONES URBANAS HELMÁNTICA 3 S.L. hasta el día 2 de enero de 2015, sustrayéndose con ello el conocimiento de la misma a los socios y, concretamente, al socio Ovidio.

No obstante, pese a realizarse la donación en la citada escritura pública de 30 de diciembre de 2011, la inscripción registral de la anterior donación de la finca NUM002 accede al Registro de la Propiedad en fecha de 11 de abril de2018, inscribiéndose en esta fecha el 100% de la propiedad a nombre de Modesto, sin que en ningún momento anterior se pusiese en conocimiento del socio Ovidio ninguna de las operaciones precedentes.

Hechos que pudieren ser constitutivos de infracciones penales tipificadas:

1) Como DELITO DE ESTAFA INMOBILIARIA en el artículo 251 del Código Penal, castigada con penas de1 a 4 años de prisión.

2) Como DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL en el artículo 252 del Código Penal, en relación con el artículo 250.1.5º del Código Penal, castigada con penas de 1 a 6 años de prisión y multa de multa de 6 a 12 meses.

Y 3) Como DELITO SOCIETARIO en el artículo 290 del Código Penal, por falsear cuentas anuales, castigada con penas de 1 a 3 años de prisión y multa de seis a doce meses, que se atribuyen a Modesto y a Maximiliano.

De modo que al tratarse de delitos comprendidos en el ámbito de aplicación de los artículos 14.3 y 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede seguir los trámites que establece el Capítulo IV del Título II del Libro IV de referida Ley procesal para el Procedimiento Abreviado, conforme a lo establecido en el artículo 779.1.4ªde la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando el traslado prevenido en el artículo 780 de la citada Ley procesal.

Cu arto.-Dicho lo anterior, por obvias razones de orden lógico-jurídico en la solución de los problemas planteados en este recurso hemos de hacer referencia a continuación a la excusa absolutoriaplanteada por los apelantes.

A cuyo efecto hemos de señalar, como esta misma Audiencia muy recientemente declaró en el recurso de apelación Rollo 0000021 /2021, en Auto nº 52/2021, de fecha 15 de febrero de 2021, (Ponente. Sr. García Pérez) lo siguiente '....tratándose de delitos patrimoniales ha de entrar en juego la figura de la excusa absolutoria del art. 268 del mismo texto punitivo, dada la estrecha y directa relación de parentesco, como hermanos, de los querellantes... y el querellado ....

En efecto, dejando a un lado la invocación que hace el recurrente al principio de intervención mínima que es equivocada, en cuanto que tiene reiterado la Sala 2ª del TS que el principio se dirige al legislador, es decir, que su destinatario, ante todo, es el legislador y no el juez (El principio de 'intervención mínima' no puede ser invocado como fundamento de la infracción de Ley en el recurso de casación, toda vez que sólo es un criterio de política criminaldirigido particularmente al legislador y sólo inmediatamente puede operar como criterio regulador de la interpretación de las normas penales, que en ningún caso puede servir para invalidar una interpretación de la ley ajustada al principio de legalidad. Su contenido no puede ir más allá, por lo tanto, del principio liberal que aconseja que en la duda se adopte la interpretación más favorable a la libertad (in dubio pro libertate; sentencias de 13-6-2000 , 13-2-2003 ), es de insistir que en nuestro caso el archivo y sobreseimiento de las presentes diligencias deriva no de lo antes apuntado, y no porque al juzgador le sea dado comprobar por sí mismo la eficacia punitiva de la norma penal y, según vea, decidir si es aplicable o no. Lo cierto es que concurriendo indicios de criminalidad debe seguirse el juez el procedimiento por el tipo penal que siga vigente en el texto punitivo.

De manera que de lo que se trata es de determinar, sin duda, dentro de ese contexto de conflicto familiar grave por cuestiones económicas y de entramado de sociedades mercantiles enfrentadas, si alguno de los hechos denunciados rebasa o no el marco del ilícito civil o mercantil entrando en el campo de lo punible y por ello digno de investigación (defiende el recurrente que la extensión del cheque contra la cuenta de ..... a favor de su sociedad ....., carece de entidad penal, pues, responde al cobro lícito de una deuda contraída previamente por la primera sociedad con la segunda, por haberle cubierto el suministro de cemento, etc.), y, en último término, si en razón de la previsible tipificación de esos hechos, en todo caso, vendrían o no acogidos en el paraguas de la dicha excusa absolutoria...

En cualquiera de estos casos, aún en la hipótesis de que a sabiendas de su cese en el cargo de administrador único de tal entidad, B..... hubiera emitido con cargo a la cuenta de la misma el tal cheque a favor de una de sus empresas y, por otra parte, hubiera realizado las restantes actuaciones que se le imputan de ilegítimo traspaso de titularidad de determinados bienes (plantas de extracción de áridos, vehículos, maquinaria, etc.) de una sociedad a otras y se adjetivaran dichas conductas como delictivas, se reitera, que las mismas, prima facie, tan sólo podrían merecer sanción a través de los mentados delitos de estafa, administración desleal y/o apropiación indebida, los cuales, como se dejó dicho en razón de los vínculos familiares (de ascendencia y de hermandad) entre querellantes y querellados, no pueden ser ya objeto de persecución penal en el presente procedimiento por la aplicación imperativa del art. 268 CP .

Es decir, circunscritas en este procedimiento, por propia decisión del Juzgado Instructor, como actuaciones a perseguir la de que B....., otorgándose una representación y facultades de administración de la sociedad '......' que ya no ostentaba o de las que carecía (cuestión esta última, al parecer, litigiosa y pendiente de decisión ante la Jurisdicción mercantil) procedió a extender y firmar el repetido cheque quedando su importe ingresado en favor de una sociedad suya (traspaso de fondos o numerario, pues, de una sociedad a otra); y las de intento de hacer figurar como de titularidad ajena de '.......' determinados bienes que se dicen dominio de ésta última (desapoderamiento), tal proceder, de entenderse delictivo habría de sancionarse, de continuar las presentes diligencias penales, ex arts. 252 y 253 del CP , tratándose, por ello, de delitos patrimoniales en los que no ha concurrido violencia o intimidación, para los que rige la dicha excusa absolutoria.

La STS 91/2006, de 30 de enero , con cita de la STS 334/2003, de 5 de marzo , ha recordado que 'la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del art. 268 del vigente CP , equivalente al art. 564 del anterior CP , se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos afectados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268 porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad.

Y al respecto, la STS núm. 361/2007, de 24 de abril , ha admitido la posibilidad de que la excusa absolutoria produzca sus efectos ya en la fase de instrucción o en la fase intermedia mediante la oportuna resolución de sobreseimiento al amparo del art. 637.3 de la LECrim ., siempre que estén acreditados suficientemente los presupuestos básicos que requiere la aplicación de aquella.En el mismo sentido, en la antes citada STS 91/2006, de 30 de enero , se decía que '... tampoco puede olvidarse la prosecución forzada de las actuaciones a pesar de la concurrencia de excusa absolutoria del art. 564 del CP/1973 , aplicable a los delitos patrimoniales sin violencia e intimidación cometido entre cónyuges. Pues - como apunta el Ministerio Fiscal- debió haber operado la excusa absolutoria en la fase de instrucción de la causa, habiéndose impedido la perpetuación de la instrucción y la celebración del juicio, que se produjo por la resolución de la Audiencia en 4-10-02, revocando el auto de sobreseimiento libre dictado por el Instructor...', reconociendo, pues, quecuando los presupuestos de la excusa absolutoria constan con claridad no se justifica la prosecución del proceso penal.

En consecuencia, la exención de responsabilidad penal, cuando sus presupuestos fácticos estén claramente establecidos y no resulten razonablemente cuestionados, no autoriza a la prosecución del proceso penal con la única finalidad de establecer la responsabilidad civil, salvo en los casos expresamente contemplados en la ley.

Siendo de añadir, además, que, aun cuando ninguna de las partes se plantee la concurrencia de la «excusa absolutoria entre parientes» prevista en el art. 268 del CP , la misma puede y debe ser apreciada de oficio, ya que, por su consideración de orden público, la concurrencia de la misma obliga a su inmediata aplicación, y excluirá de plano la punibilidad de la conducta enjuiciada' (así, la SAP de Burgos, secc. 1ª, de 18 de Septiembre de 2006 ). Sin perjuicio de que la exención de responsabilidad penal no alcanza a la responsabilidad civil derivada de los hechos cometidos.

El mismo TS en la sentencia 42/2006, de 27 de enero , ratifica la posibilidad de aplicación de oficio de la mencionada excusa absolutoria. Y para que no quede ninguna duda significar, finalmente, por un lado, que es de aplicación la excusa absolutoria respecto de los hermanos (como son el querellado.....y los querellantes.....) en el sentido de no exigir su convivencia ( STS de 26-6-2000 y Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª en reunión del día 15 de diciembre de 2000, criterio seguido por sentencias posteriores como la de 20-12-2000 , etc.

Y, por otro, que la LECrim niega en su artículo 103 legitimidad a los ascendientes, descendientes y hermanos para ejercitar acciones penales entre sí salvo por delitos cometidos por los unos 'contra las personas' de los otros. La falsedad, la apropiación indebida, la administración desleal, los delitos societarios no son delitos contra las personas, porque no afectan a ningún bien jurídico personal como la vida, la integridad física, la libertad o el honor, entre otros, sino al patrimonio, etc. Lo que quiere decir que los denunciantes, por lo tanto, carecen de legitimidad para ejercitar la acusación contra los querellados por tales delitos (dejando al margen las acciones civiles que pudieran corresponderles); delitos para cuya acción penal sólo lo estaría el Ministerio Fiscal...'

Qu into.-En consecuencia de lo expuesto en el anterior fundamento jurídico, ha de ser estimado el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los querellados D. Maximiliano y D. Modesto, y revocada parcialmente la resolución impugnada por su parte, de manera que en cuanto al querellado D. Maximiliano procede decretar el sobreseimiento libre y archivo del presente proceso penal respecto de los delitos patrimoniales de estafa inmobiliaria, previsto en el artículo 251 del Código Penal, y el delito de administración desleal, previsto en el artículo 252 del Código Penal, en relación con el artículo 250.1.5º del Código Penal. Pues con independencia de que se hayan cometido en el seno de una sociedad mercantil con personalidad jurídica propia, a la postre el perjuicio patrimonial fruto del engaño y fraude denunciado ha sido sufrido única y exclusivamente por familiares de dicho querellado, hijos, nietos, madre y hermana, todos los cuales se hallan dentro del ámbito del tantas veces citado art. 268 CP. que, como hemos visto, establece que 'están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad'.

Por consiguiente, en lo que se refiere al querellado Don Maximiliano, abuelo del querellante, se decreta el sobreseimiento libre y archivo del presente proceso penal respecto de los delitos de estafa y administración desleal que se le imputan.

De modo que sigue abierto respecto de dicho querellado el presente proceso penal en lo que se refiere únicamente al delito societario previsto en el artículo 290 del Código Penal, por falsear cuentas anuales.

Asimismo, ex art. artículo 103 LECr., el querellante carece de legitimidad para ejercitar acciones penales en el presente proceso respecto de su abuelo, D. Maximiliano, pues nos encontramos ante delitos de estafa, administración desleal y delitos societarios por falseamiento de cuentas, que no son delitos contra las personas, porque no afectan a ningún bien jurídico personal como la vida, la integridad física, la libertad o el honor, entre otros, sino al patrimonio, etc. Lo que quiere decir que el querellante, por lo tanto, carece de legitimidad para ejercitar la acusación contra dicho querellado por tales delitos (dejando al margen las acciones civiles que pudieran corresponderles); delitos para cuya acción penal sólo estaría legitimado el Ministerio Fiscal.

Respecto del otro querellado, D. Modesto se ratifica la transformación y continuación del presente proceso respecto de los tres delitos arriba citados, por cuanto su parentesco colateral, es tío carnal del querellante, no entra dentro del ámbito de la excusa absolutoria estudiada.

Sin que sea éste el momento procesal oportuno para determinar si los indicios que ciertamente se derivan de esas diligencias practicadas, singularmente las pruebas periciales y contables realizadas, cuyo resultado tanto favorece en un caso a la acusación, como en el otro a la defensa, reflejan o no la verdad y la realidad de lo acontecido, y, en su caso, si son o no suficientes para obtener una condena.

Discusión que deberá llevarse a cabo en el momento procesal posterior del juicio oral, al que las partes podrán acudir con todas las pruebas que consideren necesarias en defensa de sus pretensiones. Porque, en efecto, es criterio de esta Sala que, de acuerdo con la jurisprudencia dominante al respecto, no puede negarse a las acusaciones el derecho a la celebración del juicio oral y la subsiguiente obtención de una sentencia definitiva, a no ser que haya una clara insuficiencia de prueba, y que fuese irracional o infundada la acusación, lo que desde luego no es el caso.

Conviene, por lo demás, insistir en que la decisión que ha de tomarse ex art. 779.1 LECr., acerca del significado del conjunto de datos recabados en la fase o periodo de instrucción es algo cualitativamente distinto de la labor de valoración de la prueba que corresponde al órgano sentenciador.

De modo que no se justifica el archivo del procedimiento en el juzgado de instrucción por la existencia de una duda razonable, que sí puede, sin embargo, determinar que se dicte una sentencia absolutoria. Sino que tal sobreseimiento y archivo solo se justifica por la constatación de una carencia tal en relación con la entidad y consistencia de los indicios de los que se dispone que convierte en irracional la continuación del procedimiento penal, lo que, como hemos visto, no es el caso.

Por consiguiente, sin perjuicio del principio de intervención mínima que debe caracterizar en todo momento, por exigencia constitucional, el ejercicio del ius puniendi, se estima razonable que se haya abierto juicio oral y que en el mismo se debata la realidad de lo sucedido y sus consecuencias.

Por lo demás, añadir que, en atención a los hechos recogidos en la resolución recurrida, podríamos estar en presencia de un delito continuado y en consecuencia en este momento, no puede operar la prescripción invocada, sin perjuicio de lo que resulte en el acto del juicio.

Sin que proceda, en fin, acceder a la práctica de más diligencias, pues ha concluido el periodo de la instrucción por el transcurso de los 6 meses y no ha sido declarada la causa como compleja.

Y en todo caso sobre las alegaciones de las pruebas periciales, se confrontan periciales con resultados contrapuestos y será en el acto del juicio con total inmediación, donde se podrán pedir las oportunas explicaciones y aclaraciones a los respectivos peritos, autores de dos informes que concluyen de forma distinta, sobre si existía un saldo acreedor a favor de D. Maximiliano que justificaba la dación en pago de dos inmuebles de la Mercantil Iglesias de Sena SA efectuada el 30 de diciembre del 2011.

En este momento procesal, como ya se ha dicho, no es posible realizar lo que pretenden los apelantes, trasladar a la fase de instrucción lo que realmente es competencia del trámite del plenario, a los efectos de valorar las distintas diligencias practicadas y otorgar mayor credibilidad a unas sobre las otras.

Además de la dificultad que pueden revestir los delitos societarios, en las presentes actuaciones el patrimonio de la familia Modesto Irene está prácticamente todo el integrado en sociedades familiares, en Iglesias de Sena SA y en Promociones Urbanas Helmántica 3. En esta última se han realizado también actos de disposición, que han sido objeto de querella y se siguen diligencias previas, procedimiento en el que también figuran como querellados los mismos que en estas actuaciones. El patrimonio de las sociedades familiares ha sido aportado en gran medida por los padres y fundadores de la sociedad, que fue constituida en 1988 por los esposos Maximiliano y Pura y por los tres hijos: Maximiliano, Modesto y Irene. Precisamente en atención a los lazos familiares que unen a los integrantes de esta sociedad, se advierte que las relaciones societarias se puedan mover más allá de los formalismos recogidos en la legislación Mercantil y que parte de la información sobre hechos relevantes para la vida social, lejos de efectuarse por los cauces formales, se muevan en la confianza que se deriva de los lazos de parentesco tan próximos y que los hechos ahora investigados puedan tener un antecedente, en los actos de disposición efectuados a favor del padre del querellante en el 2010 y con una finalidad de evitar agravios comparativos entre los hijos.

Pero en último término será en el acto del juicio oral, donde podrán trasladarse las amplias alegaciones que se contienen a lo largo de los recursos de apelación, con el fin lícito de defender, sobre todo al fundador de la sociedad y abuelo del querellante, quien en su declaración prestada ante el Juez exculpa por completo, de todos los hechos, que se le imputan a su hijo, también querellado Modesto.

Por tanto, considerando la naturaleza de la resolución recurrida y sin perjuicio del necesario debate contradictorio en el juicio oral, existen datos suficientes que justifican la prosecución de la causa por los trámites de Procedimiento Abreviado al permitir concluir que las conductas llevadas a cabo por los investigados, recogidas de forma somera en la resolución recurrida, reúnen a primera vista los elementos objetivos de tipicidad que exigen los delitos societarios, estafa inmobiliaria y administración desleal y su presunta participación en los mismos.

Por ello, y con las precisiones hechas, la Sala debe desestimar la petición de archivo interesada por los apelantes, sin que se acceda a la práctica de más diligencias de investigación.

Por todo lo anteriormente expuesto, procede estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos, confirmando en lo demás la resolución recurrida.

Se xto.-De conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no se hace imposición de las costas a ninguna de las partes al no apreciarse temeridad ni mala fe.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1º.Estimar parcialmente los recursos de apelación promovidos por la Representación Procesal de D. Modesto y D. Maximiliano, contra el auto dictado por el Magistrado Juez de Instrucción núm. 2 de Salamanca, en las Diligencias Previas 1.691/2018, a que se refieren las presentes actuaciones, de fecha 1 de octubre del 2020, y, en consecuencia:

a) De cretamos el sobreseimiento libre y archivo del presente proceso penal respecto del querellado D. Maximilianorespecto de los delitos de estafa inmobiliaria y administración desleal;

b) De cretamos la falta de legitimación activa de los querellantes para ejercer acciones penales en este proceso contra D. Maximilianopor los delitos de estafa inmobiliaria, administración desleal y delito societario por falseamiento de cuentas.

2º.En lo demás, confirmamos el auto de recurrido, de manera que:

a) Acordamos la continuación del presente proceso contra ambos querellados por el delito societario por falseamiento de cuentas;

b) Asimismo acordamos la continuación del presente proceso contra el querellado D. Modestoademás por los delitos de estafa inmobiliaria y administración desleal;

c) Y declaramos la falta de legitimación activa de los querellantes para ejercer acciones penales en el presente proceso contra el querellado D. Maximiliano por ninguno de los delitos citados.

Todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese y remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, verificado archívese el presente rollo.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

EL/LA PRESIDENTE/ALOS MAGISTRADOS

EL/LA LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA