Auto Penal Nº 733/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3539/2018 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 733/2019

Fecha del auto: 20/06/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3539/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA (Sección 5ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: GMM/MJCP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3539/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 733/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 20 de junio de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 5ª) dictó sentencia el 15 de octubre de 2018 en el Rollo de Sala nº 71/2017 , tramitado como procedimiento abreviado nº 150/2015 por el Juzgado de instrucción nº 8 de Vigo, en cuyo fallo, se acuerda: 'Condenar a Julián como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de tres años y seis meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12.552 euros, con responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados.

- Condenar a Luciano como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de prisión de tres años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 552 euros, con responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados.

- Imponer por partes iguales a los dos acusados las costas del procedimiento.

- Acordar el comiso definitivo de la droga, efectos y dinero intervenidos, a los que se dará el destino legalmente previsto.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora Doña Esther Martín Cabanillas en nombre y representación de Julián alegando los siguientes motivos:

1º.- al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de preceptos penales sustantivos.

- Vulneración del artículo 18.3 de la Constitución .

- Indebida aplicación de los artículos 28 y 368.1 y 2 del Código Penal .

- Infracción del derecho a la presunción de inocencia.

- Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y vulneración del principio 'in dubio pro reo'. ( sic)

2º.- al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la valoración de la prueba.

TERCERO.-Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión, y subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, la Excma. Sra. Magistrada Doña Carmen Lamela Diaz.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente alega como primer motivo al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley que subdivide en cuatro apartados:

1) Vulneración del artículo 18.3 de la Constitución .

2) Indebida aplicación de los artículos 28 y 368.1 y 2 del Código Penal .

3) Infracción del derecho a la presunción de inocencia.

4) Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y vulneración del principio 'in dubio pro reo'. ( sic)

Ataca el recurrente en el primer submotivo del recurso el auto que habilita la intervención de sus comunicaciones al sostener que el delito de tráfico de drogas no se refiere a uno de los que se permite adoptar la escuchas en los términos del artículo 579.1 LECRIM y que no consta en el oficio policial instando la intervención los requisitos del artículo 588 ter d) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Aduce que el auto judicial de intervención se fundamenta en meras sospechas.

Asimismo, denuncia la duración excesiva de la medida y de sus prórrogas al rebasar el plazo de 18 meses previsto en el artículo 588 ter g) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y afirma que no constan las razones de la prórroga en las solicitudes policiales.

Solicita la nulidad de las escuchas, y por conexión de la antijuricidad, la nulidad del registro domiciliario practicado.

En el segundo submotivo el recurrente reitera la nulidad del registro domiciliario practicado y sostiene que en todo caso las sustancias intervenidas en el mismo no acreditan su participación en el delito.

En el tercer submotivo el recurrente discute la autoría de los hechos al considerar que al ser la intervención de comunicaciones y el registro domiciliario efectuado nulos no existe prueba de cargo que enerve su derecho a la presunción de inocencia.

En el cuarto submotivo el recurrente reitera que no existe prueba de cargo que acredite su participación en los hechos. Solicita la absolución.

Por razones de sistemática casacional, daremos respuesta en primer lugar al primer submotivo relativo a la vulneración del derecho a la secreto de comunicaciones y del derecho a la inviolabilidad de domicilio y en segundo lugar daremos respuesta conjunta a los submotivos segundo, tercero y cuarto, referidos a vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial efectiva al encontrarse fundados en semejantes o idénticos argumentos.

B) La Sentencia del Tribunal Supremo 982/2016, de 11 de enero de 2017 , con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo 88/2013 de 17 de enero , 514/2013 de 12 de junio y 168/2015 de 25 de marzo , recuerda la doctrina de esta Sala en relación a las intervenciones telefónicas, como un medio excepcional de investigación -fuente de prueba- que, además, puede operar como prueba de cargo en sí. Es obvio que la naturaleza y entidad de los requisitos para la validez de la misma, como medio de investigación y como medio de prueba son distintas, si bien en su aspecto de medio de prueba, tal naturaleza descansa sobre la previa validez desde las exigencias constitucionales de las mismas como medio de investigación.

En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

1- Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

a) Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

c) Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas, si bien el alcance del quebrantamiento de esta prevención no tiene alcance invalidante para la intervención al tratarse de una cuestión meramente procedimental.

d) Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada, es decir, motivada y ello supone exponer sistemáticamente las razones que apoyan una decisión, en este caso la de permitir la injerencia en las conversaciones telefónicas y ello en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura.

Tienen que ser objetivos en un doble sentido.

En primer lugar, de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor. Obviamente los datos a exponer por la policía se sitúan extramuros de esas valoraciones subjetivas, pero tampoco deben ser tan sólidos como los que se exigen para procesar ex art. 384 LECrim , ya que se estará en el inicio de una investigación en los casos en los que se solicite la intervención telefónica. STC 253/2006 de 11 de septiembre . Como se recuerda en las SSTC 171/1999 ; 299/2000 y 14/2001 ; '...Los indicios son algo más que la simple sospecha, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para procesar...'.

En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

En la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las 'buenas razones' o 'fuertes presunciones' a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim .

e) La intervención telefónica es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

f) El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, ya que el control es un continuo que no admite rupturas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga.

g) Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial.

2- De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial - normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas-, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional, riesgo sobre el que esta Sala ha llamado la atención varias veces. Idoneidad porque este medio aparezca adecuado para los fines de la instrucción, necesidad porque no existe otro medio de investigación menos invasivo, y subsidiariedad porque ya se han agotado otros medios de investigación. Son garantías y cautelas para impedir que las intervenciones se conviertan en fuente de abusos de poder de la mano de estas modernas técnicas que, si es claro que permiten avanzar en las investigaciones, también suponen nuevos riesgos para los derechos de las personas - STS 1130/2009 -.

Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación, con la consiguiente necesidad de solicitar al Juez la ampliación a otro delito del inicialmente investigado si así apareciese de la intervención.

3- De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar.

C) No asiste la razón al recurrente. El auto habilitante de la intervención de sus comunicaciones telefónicas de fecha 27/01/2015, así como los autos de fecha 6 de febrero y 6 de marzo de 2015 de sucesivas prórrogas, así como los autos de cese de la medida de fecha 18 de marzo y 6 de abril de 2018 fueron, y como examinó el Tribunal de instancia en sentencia, conforme a Derecho.

En efecto, tal y como constata la Sala 'a quo', el Juzgado de Instrucción justificó en el auto cuestionado la decisión de acordar la intervención de las comunicaciones del acusado previa valoración de los diferentes y plurales indicios objetivos suficientemente acreditados y expuestos en el oficio policial presentado al juzgado el 16/01/2015, al que se remite de forma expresa, reveladores de que el acusado podía estar dedicándose al narcotráfico de heroína a mediana escala, proveyendo en la ciudad de Vigo a vendedores de menor entidad que, a renglón seguido, se dedicarán al menudeo de droga.

En concreto, en el oficio de fecha 16/01/15 se concretaron, tal y como reflejó el Tribunal de instancia en sentencia, los siguientes indicios:

- Datos sobre la fuente de conocimiento, las labores de vigilancia efectuadas en relación al acusado, su identificación y sus contactos con otras personas en establecimientos públicos con previas llamadas telefónicas.

- Vigilancia efectuada al acusado el día 8 de enero de 2015. Los agentes de la UDEV relatan cómo observan al acusado que entró en contacto con el coacusado Luciano , alias ' Chato ', en las inmediaciones del domicilio del primero (sito en la CALLE000 , n° NUM000 ), produciéndose un rápido intercambio entre ambos y separándose a continuación, y hacen constar que, ante la certeza de que se acababa de producir una venta de drogas, los funcionarios con carnet profesional NUM001 y NUM002 proceden a su seguimiento hasta la calle Puerto Rico, donde proceden a la detención de ' Chato ', al que interceptan, entre otros efectos, una bolsa con 100,8 gramos de heroína hecho por el que fue puesto a disposición del Juzgado de Instrucción n° 8 de Vigo, dando lugar a las diligencias previas 150/2015 origen de la presente causa.

Por tanto, el Tribunal concluye que, en el auto impugnado se concreta el delito investigado (tráfico de drogas) y los números de teléfono objeto de intervención, y se razona la injerencia en las comunicaciones en la existencia de indicios que muestran que el investigado Julián se dedicaría a suministrar droga -en concreto, heroína-a terceras personas, haciéndose también hincapié en el dato de que hay frecuentes contactos en establecimientos públicos con previas llamadas telefónicas, pudiendo pues emplear a tal fin los dos teléfonos móviles cuya intervención se interesaba por la UDEV.

Asimismo el Tribunal de instancia concluye que el auto de 27 de Enero de 2015, así como en los dos posteriores de prórroga de la medida 6 de fecha Febrero y 6 de Marzo de 2015 se ajustan igualmente a los requisitos de legalidad constitucional, toda vez que se determina con precisión los números telefónicos intervenidos, la persona de su titular, las operadoras de telefonía que han de prestar colaboración, las fuerzas de seguridad que han de realizar la interceptación y observación de las comunicaciones; y se hallan precedidos del oportuno oficio policial (folios 61 bis a 66 bis y 113 a 122) en los que se sigue dando cumplida cuenta de todo lo que se iba averiguando al instructor del Juzgado de Instrucción n° 2 de Vigo, teniendo así constancia el Juez, mediante datos fiables, del rendimiento concreto de este medio de investigación.

Por último el órgano 'a quo' afirma que los plazos de duración de la medida como de sus posteriores prórrogas, se ajustaron plenamente a lo establecido en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal entonces vigente.

La valoración del órgano a quo es ajustada a derecho

En efecto, consultadas las actuaciones se pone de manifiesto que en el oficio policial inicial se reflejan los datos a los que se refiere la sentencia recurrida, que no implican meras sospechas o intuiciones fundadas en elementos subjetivos, sino que por el contrario ponen de manifiesto una previa labor de investigación de la persona vinculada con operaciones de tráfico de drogas a mediana escala.

Así se describen los datos sobre su vivienda, sus reuniones con otras personas en numerosos bares, el hecho de constarle al menos dos móviles desde donde contacta con terceras personas al exterior de los establecimientos así como el dato de no constarle empleo alguno.

Por otro lado se aportan datos sobre las vigilancias efectuadas, entre ellas, la del día 8 de enero de 2015, en la que el recurrente entró en contacto con el coacusado Luciano , y tras producirse un rápido intercambio entre ambos, los funcionarios con carnet profesional NUM001 y NUM002 proceden al seguimiento y detención del coacusado al que interceptan, entre otros efectos, una bolsa con 100,8 gramos de heroína.

Asimismo en oficio ampliatorio de fecha 25 de enero, se hace constar que por informaciones confidenciales, investigaciones y vigilancia efectuada el día 23 de enero el proveedor del acusado es de nacionalidad turca, y afincado en Holanda, por lo que el propio acusado o allegados al mismo, identificando a Anton , estarían desplazándose al país citado para transportar la droga a España.

Estos indicios conducen a la Fiscalía Antidroga de Vigo a solicitar la intervención de comunicaciones del acusado con terceras personas especificando los seguimientos y vigilancias realizadas al recurrente y demás datos ya citados.

Por otro lado, en el auto de fecha 27 de enero de 2015 se especifica el plazo de duración de la medida y el delito que se está investigando, cuya grave naturaleza, justifica la adopción de dicha medida, la interceptación de voz, datos 'IP' y datos asociados a ambas comunicaciones, de los números de abonado y terminales móviles NUM003 y NUM004 utilizados por el recurrente.

En el mismo sentido, según se desprende de toda la documental obrante en la causa, los funcionarios policiales encargados de la investigación, fueron dando cumplida cuenta del avance de las investigaciones, en fecha 4 y 12 de febrero, y 4 y 11 de marzo a la vez que solicitaban nuevas intervenciones telefónicas, que dieron lugar a los autos de prórroga de la medida de fecha 6 de febrero y 6 de marzo de 2015, debidamente motivados, manteniéndose la medida hasta que, también a solitud de la UDEV, se acordó su cese en los autos de 18 de Marzo y 6 de Abril de 2015.

Por lo que, en definitiva, debe afirmarse la regularidad de las resoluciones impugnadas y, en particular, la suficiencia de los indicios antes expuestos. En cuanto a la duración de la medida de intervención telefónica, aún cuando aplicaramos los nuevos plazos fijados en el artículo 588.ter g) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la misma los respetaría.

Finalmente, no constando en el recurso argumento alguno en contra del auto en el que se autoriza la entrada y registro en el domicilio y locales de hostelería del recurrente, de fecha 8 de Abril de 2015 (folios 309 a 312) y descartada la vulneración del secreto de las comunicaciones, no cabe plantear la conexión de antijuricidad alegada por lo que decae la nulidad de la citada diligencia de investigación.

Cabe señalar, en cualquier caso, que en el oficio policial en el que se solicita la diligencia de fecha 7 de abril de 2015 (folio 302), se incorporan convenientemente todas las investigaciones efectuadas y el resultado de las intervenciones telefónicas.

D) La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el 'iter' discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

También es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Respecto de la prueba indiciaria hemos afirmado que, a falta de prueba directa, la indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

a) Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

b) Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria.

En este sentido se pronuncia la STC 142/2012 de 2.7 , al recordar que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STS 33/2016, de 19 de enero )

E) En el relato fáctico se considera probado, en síntesis, que los acusados Luciano , alias ' Chato ', con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Julián , alias '' Pelosblancos ', entre otras condenado por sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra el día 27 de Noviembre de 2008, firme el día 21 de Diciembre de 2009, por delito de tráfico de drogas, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, sobre las 12:30 horas del día 8 de Enero de 2015 se encontraron en las inmediaciones del domicilio de Julián , sito en la CALLE000 , n° NUM000 , de la localidad de Vigo, haciendo Julián , con intención de facilitársela, una rápida entrega a Luciano de una papelina con una sustancia que, tras ser analizada, resultó ser heroína en un peso neto de 0,239 gramos y una riqueza del 24,26%, que rebajada su pureza al 19% equivaldría a un total de 2,50 dosis, que alcanzarían en el mercado ilícito un valor de 28 euros, así como de una bolsa con una sustancia marrón en roca que resultó ser heroína en un peso neto de 99,8 gramos y una riqueza del 25,78%, que rebajada su pureza al 19% equivaldría a un total de 1.110,8 dosis, alcanzando en el mercado ilícito un valor de 12.552 euros.

Seguidamente, ambos acusados se separaron iniciándose inmediatamente un operativo policial de seguimiento de Luciano hasta que fue interceptado en la calle Puerto Rico por los agentes de la UDEV con número de identificación profesional NUM001 y NUM002 , siéndole aprehendidos 40 euros en efectivo y las sustancias anteriormente descritas, que el acusado tenía en su poder para su posterior distribución y venta ilícita a terceras personas y que alcanzarían en el mercado en su venta por gramos un valor aproximado de 12.552 euros.

Asimismo, en la entrada y registro autorizada por el Juzgado de Instrucción n° 2 de Vigo en el domicilio del acusado Julián , auto de 8 de Abril de 2015, se incautaron, entre otros, los siguientes efectos:

- Una báscula electrónica negra marca 'Myco', con restos de una sustancia de color marrón que, aplicados los reactivos, dio resultado positivo a heroína.

- Dos bolsas de plástico con recortes.

- Un auto de libertad de Luciano , dictado por el Juzgado de Instrucción n° 8 de Vigo el día 9 de Enero de 2015.

- Dos hojas manuscritas por dos personas distintas.

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal de Instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es decir con sujeción a las reglas de la lógica, de la razón y las máximas de experiencia, valoró la prueba practicada en el acto del juicio oral y concluyó que, en virtud de la misma, el acusado, hoy recurrente realizó una acto de venta al coacusado de una papelina de heroína en un peso neto de 0,239 gramos y una riqueza del 24,26%, que rebajada su pureza al 19% equivaldría a un total de 2,50 dosis, que alcanzarían en el mercado ilícito un valor de 28 euros, y de una bolsa de heroína en un peso neto de 99,8 gramos y una riqueza del 25,78%, que rebajada su pureza al 19% equivaldría a un total de 1.110,8 dosis, alcanzando en el mercado ilícito un valor de 12.552 euros.

Conclusión que no puede ser considerada como ilógica o arbitraria y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional.

El Tribunal valora de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala los siguientes medios de prueba:

1º- La declaración del agente NUM005 . Relató que se encontraba al frente de la operación de seguimiento del acusado el día 8 de Enero de 2015, y se encargaba de las labores de vigilancia de la puerta de entrada del domicilio de mismo; que observó como el acusado salió a la calle e hizo una llamada y al cabo de un rato apareció el coacusado Luciano , y se juntaron a un lado de la calle escondiéndose, momento en el que hicieron un intercambio e inmediatamente se separaron; que el acusado, subió a su vivienda y el coacusado se fue calle arriba ante lo cual advirtió a los otros dos agentes componentes del dispositivo ( NUM001 y NUM002 ) para que procediera a su seguimiento y detención.

Valora el Tribunal su declaración creíble al considerar que únicamente conoce al acusado por motivos profesionales.

2º- La declaración de los agentes nº NUM001 y NUM002 . Manifestaron en el plenario que intervinieron en la detención del coacusado Luciano y que al ser avisados por el observador del dispositivo de vigilancia procedieron al seguimiento del mismo, y lo detuvieron en la calle Puerto Rico cuando se estaba acercando a su casa. Que el coacusado les mostró una papelina de heroína pero, como estaba un poco nervioso, procedieron a su cacheo y le encontraron el paquete con los cien gramos de heroína.

Afirma el Tribunal que el agente NUM005 aseveró que, entre la iniciación del seguimiento del coacusado ' Chato ' desde el domicilio del acusado a su detención, transcurrieron unos siete u ocho minutos; lo que unido al hecho de que los otros dos agentes no lo perdieron de vista en su seguimiento, acredita que la sustancia aprehendida al coacusado era la misma que le había entregado en venta minutos antes el acusado.

3º- La declaración del coacusado. Manifestó en el plenario que la sustancia que le fue interceptada no se la había entregado el acusado, sino un individuo extranjero con el que había coincidido en prisión, y que le había entregado la droga 'fiada'.

El Tribunal considera su declaración inverosímil al no ofrecer más datos de este vendedor (nombre, o seña de identidad).

4º- La naturaleza, cantidad y pureza de la droga intervenida. Afirma el Tribunal que tras el análisis efectuado por la Dependencia Provincial de Sanidad (folio 50) las sustancias intervenidas al coacusado resultaron ser: heroína en un peso neto de 99,8 gramos y una riqueza del 25,78%, que rebajada su pureza al 19% equivaldría a un total de 1.110,8 dosis, alcanzando en el mercado ilícito un valor de 12.552 euros; y, heroína en un peso neto de 0,239 gramos y una riqueza del 24,26%, que rebajada su pureza al 19% equivaldría a un total de 2,50 dosis, que alcanzarían en el mercado ilícito un valor de 28 euros.

5º- El registro domiciliario del acusado. Señala el Tribunal que en el mismo se encontraron:

- Efectos destinados al pesaje de droga y preparación de dosis, tales como una balanza de precisión -con restos de sustancia que dieron positivo en heroína al 'narcotest' y recortes de bolsas de plástico empleados en la confección de papelinas.

- Dos cartas manuscritas y una copia del auto dictado por el Juzgado de Instrucción n° 8 de Vigo el día 9 de Enero de 2015, en el marco de las diligencias previas 150/2015, por el que se decreta la libertad provisional de Luciano (folios 344 a 347).

El Tribunal considera que el contenido de las cartas, y la utilización de un lenguaje indirecto e intrincado, apunta a la actividad de narcotráfico que vendría desarrollando Julián .

Señala el Tribunal que en la hoja manuscrita obrante al folio 347, dirigida al acusado, el remitente le dice lo siguiente:

'Hola Nota : Te cuento, no podemos hablar por teléfono porque casi seguro que está pinchado, llevan varios días siguiéndome como perros de caza. El Sábado volvieron a pararme en la Plaza Elíptica cuando iba a ver a una persona me estaban esperando menos mal que me dio tiempo a tirar 35 por la ventanilla del coche, que después no encontré. Me dijeron que iban a por mí, o sea, que corto todo por ahora no podemos vernos ni hablar por tlf. Te doy el dinero que tengo y me deben 20 Bucanero , 15 mi cuñado y algo mi prima tengo que juntarlo para poder dártelo pero por ahora no puedo ni acercarme a ellos. Hasta el día 20 que tengo que ir al Juzgado voy a desaparecer e irme. A ver cómo puedo hacer para juntarte el resto el dinero. En cuanto lo junte lo meteré en un sobre y te lo dejaré aquí en el mismo sitio. (...) Pero tenemos que tener mucho cuidado los tengo encima desde hace varios días y es mejor que no me vean con nadie. Vale, entonces por ahora no me llames ni nada, (_). Ten mucho cuidado. Un saludo. Rompe este papel en cuanto lo leas. Rómpelo no andes con esto encima. Algún cabrón se ha chivado de mí y la cosa está muy muy mal, pero por el dinero no te preocupes que en cuanto lo junte te lo dejo aquí en un sobre vale'.

Asimismo el Tribunal señala que en el segundo manuscrito consta lo siguiente:

'Ese Julián , como vai todo? Meu amigo, mira voy a irte lo más claro para poder arreglar lo que voy a proponer, compi ti antes de quedar con miña muller, o que tiñas que facer e falar conmigo, una carta e xa estaba, eu falaba con ela. Pero ela non ten porque andar con xa sexa bedo o beda, osea na merda, eh nin lle apetece nada esa vida. Así que ela faí isto e fora. Outra o castillo non pinta nada, Julián manteno o margen ¿eu gastaba cartos en papelas? ¡Anda que non estiraba os cartos nin nada. Castillo n000. Mira eu mándoche 300 ou 500, e coméntaslle a miña señora, como me vas safas tando de bedo (terra) mais beda (neve) e bolas de villar. ¿Qué me vas mandar?'.

6º- El contenido de las conversaciones telefónicas, entre las que destaca el Tribunal las siguientes:

1º- el día 10 de marzo de 2015 a las 19:31 horas; el acusado recibió una llamada en la que el interlocutor, identificado como Calixto , 'le pregunta a Pelosblancos ( Julián ) a qué hora era. Pelosblancos le dice a qué hora quiere. Él dice que mejor ahora, que está al lado de su casa, en tres minutos o cinco. Pelosblancos le dice que se viste. El hombre le dice que en diez minutos está ahí'.

2º-El 11 de marzo de 2015, a las 21:12 horas; el acusado recibe una llamada de María Virtudes , 'a Pelosblancos le faltan seiscientos euros que tenía en la cazadora, Pelosblancos que lo tenía en la cazadora cuando llegó con Matías , con Cachas , tenía mil trescientos euros, de lo que cobró esta tarde, una cosa que le dio Chato '.

3º- el día 19 de marzo de 2015, a las 13:38 horas; conversación telefónica entre el acusado y un individuo identificado como Vidal : ' Vidal le dice que un 'Bien Ladera', que si sabe lo que es. Pelosblancos que sí, que 500. El otro que bien. Pelosblancos que ahora sube y se lo dice a éstos. Vidal le dice que sí se acuerda del colega que le preguntó. Pelosblancos que sí. Vidal que para su colega el del 1,46. Pelosblancos que si está loco, que ellos más de 35 no dan. Vidal que si quiere va sachado todo. Que para lo que hay hoy hay esto. Pelosblancos habla con Doroteo que está en el bar con él y le dice que a 50 el gramo. Doroteo no quiere'.

Considera el Tribunal que la utilización de un lenguaje encriptado en las conversaciones telefónicas intervenidas y el contenido de las mismas pone de manifiesto una voluntad de ocultamiento de las verdaderas intenciones del acusado y sus interlocutores, y su implicación en la actividad de narcotráfico en la que se halla implicado, como vendedor a mediana escala.

Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar el juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a que el recurrente vende droga a terceros.

Este juicio de inferencia se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-Se alega como segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la valoración de la prueba.

A) Sostiene el recurrente el error en la valoración de la prueba documental y señala los siguientes documentos:

1º- auto de 27 de enero de 2015 en el que se acuerda la intervención de sus comunicaciones.

2º- auto de 8 de abril de 2015 que se acuerda la entrada y registro en su domicilio y sus locales de hostelería

Afirma el recurrente que se ha valorado erróneamente la prueba al ser nulos las anteriores medidas.

B) Respecto del motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, (Cfr. SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 ), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.' ( STS 310/2017, de 3 de mayo ).

C) El motivo incurre en causa de inadmisión. El recurrente no señala ni designa documento alguno a efectos casacionales que acredite que el Tribunal de instancia ha incurrido en un error de hecho, trascendente y palmario, no teniendo tal consideración de acuerdo con una jurisprudencia reiterada de esta Sala los señalados.

En realidad, la exposición del presente motivo evidencia en primer lugar una reiteración de su denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia fundada en la irracional valoración de la prueba documental expuesta, ofreciendo a tal efecto una nueva valoración de signo exculpatorio, que no puede prosperar al ser contraria a la valoración dada a la totalidad de la prueba por el Tribunal a quo, cuya suficiencia ya ha sido validada en esta instancia al dar respuesta al motivo primero.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.