Auto Penal Nº 734/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 486/2020 de 03 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN VIGÉSIMA

ROLLO Nº 486/20

CAUSA: Diligencias Previas 167/16

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 6 DE DIRECCION000

AUTO Nº 734/2020

TRIBUNAL

D. JOSÉ EMILIO PIRLA GOMEZ

Dª ELENA ITURMENDI ORTEGA

Dª Mª ISABEL CAMARA MARTINEZ

En Barcelona a 03 de septiembre de 2020

Antecedentes

ÚNICO.- En la causa anotada al margen, con fecha 4 de febreo de 2020 se dictó auto por el que se acordaba el sobreseimiento provisional de la causa.

Mediante escrito de 10 de Febrero de 2020 se interpuso por Dña Estefanía Recurso directo de apelación contra la citada resolución.

El recurso continuó sus trámites quedando para resolución, habiendo sido ponente Dª Mª ISABEL CAMARA MARTINEZquien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la recurrente contra Auto del Juzgado de Instrucción número 6 de DIRECCION000, por el que se acuerda el sobreseimiento de las actuaciones. Interesa la estimación del recurso por entender que los hechos denunciados pueden ser constitutivos de un delito de acoso, o en su caso de coacciones; maltrato en el ámbito familiar; usurpación de identidad y descubrimiento de revelación de secretos.

El Ministerio Fiscal, y la defensa impugnan el recurso de apelación mostrando su conformidad con la decisión judicial

Para una mejor resolución de la litis convienen poner de manifiesto los siguientes datos fácticos:

De la denuncia policial, de la declaración judicial de la denunciante, Dª Estefanía, de la denuncia ampliatoria y de la declaración judicial ampliatoria resultaron denunciados los siguientes hechos:

1.-En el mes de junio de 2016, D. Norberto, presuntamente accedió a la cuenta de correo electrónico de la denunciante, su esposa Dª Estefanía, a la cual tenía acceso consentido por ésta, e imprimió una serie de correos electrónicos cruzados entre su esposa y un compañero de trabajo, de modo que posteriormente puso en conocimiento de la esposa de ese compañero de trabajo de la denunciante que su marido tenía una aventura con su mujer, lo cual fué negado por la denunciante y por dicho compañero de trabajo.

Ante este hecho, la denunciante manifestó que en el mes de junio de 2016 cambió la contraseña del móvil, no obstante lo cual, la declarante afirma que el denunciado ha accedido con posterioridad, posiblemente en el mes de septiembre de 2016, al contenido de sus conversaciones realizadas a través de las aplicaciones de teléfono móvil, mediante escaneo del código QR de la aplicación de Whatsapp instalada en su teléfono móvil.

2.Según la denunciante, el denunciado se personó en fecha 3 de noviembre de 2016 en su lugar de trabajo exigiéndole que se fuera con ella para hablar, y una vez en el domicilio, le recriminó que tuviese una relación con un compañero de trabajo y, presuntamente la empujó y la agarró del brazo, la zarandeó y le quitó el teléfono móvil para que no llamara la Policía, ante lo cual la denunciante se fué a casa de una amiga, regresando después porque el denunciado le llamó diciendo que si no volvía llamaría a su madre, y le diría que se había ido a un hotel con otro hombre. A pesar de haber regresado al domicilio común, el denunciado llamó a la madre de la denunciante y le hizo las manifestaciones referidas.

3.-En fecha 4 de noviembre de 2016, presuntamente, D. Norberto agredió a la denunciante , mientras ésta se duchaba, agarrándola fuertemente de los brazos, mientras le decía ' confiesa, confiesa, estás con Primitivo ( Raimundo) ' la denunciante cogió su teléfono móvil y el denunciado la agarró del brazo derecho para quitarle el teléfono móvil y se lo retorció. La denunciante le dijo que tenían que separarse y el denunciado sacó su pistola reglamentaria y la puso sobre la mesa mientras le decía ' hay mucha gente mala por la calle y nunca se sabe cuando se va a tener que utilizar'

4.En fecha 8 de noviembre de 2016, la denunciante ha manifestado que se había tomado una pastilla de lorazepan para poder dormir y que esa noche olía fuertemente a alcohol en el dormitorio. Según la denunciante , el denunciado quería mantener relaciones sexuales con ella, a lo que se negó.

El día 9 de noviembre de 2016, por la mañana, el denunciado insistió mucho en que se tomara un zumo de naranja, a lo que accedió la denunciante sin llegar a terminarlo, tirando el resto al denunciado. Según la denunciante , después de tomar el zumo se encontraba muy cansada y no podía pronunciar la letra'R'

Este mismo día por la noche, la denunciante , apreció de nuevo el fuerte olor a alcohol y notó como el denunciado intentaba pasar la mano por detrás de su cabeza, preguntándole la denunciante que hacía y que si quería coger su móvil que lo dejara donde estaba.

5.-En fecha 10 de noviembre de 2016, por la noche, la denunciante volvió a notar el fuerte olor a alcohol y se despertó notando la mano del denunciado sobre su boca, sosteniendo unas gasas empapadas en lo que parecía alcohol, ante lo cual le increpó preguntándole si quería drogarle y que eso era un delito. Según la denunciante, el denunciado guardaba en un cajón de la mesita un frasco con un liquido.

Se significa, sin embargo que la denunciante, en su declaración judicial, hizo constar que este hecho ocurrió la misma noche del día 9 de noviembre de 2016.

6.-En fecha 11 de noviembre de 2016 el denunciado presuntamente se llevó todos los ordenadores del domicilio común y el día 12 de noviembre de 2016 le dijo a la denunciante que se separaba de ella, marchándose del domicilio pero regresando a dormir al día siguiente, 13 de noviembre de 2016, fecha en la que la denunciante se marchó a casa de su madre, con los dos hijos comunes.

Se hace constar que la denunciante en su declaración judicial manifestó que fué el denunciado el que se marchó del domicilio común de las partes en fecha 13 de noviembre de 2016.

7. En fecha 14 de noviembre de 2016 ambas partes, a través de sus respectivos letrados, se enviaron propuestas de convenio regulador de su divorcio, proponiendo el denunciado un régimen de guarda y custodia compartida que fué rechazado por la denunciante, y esta propuso un régimen de guarda y custodia exclusiva a su favor, que fué rechazado por el denunciado.

8.En fecha 29 de noviembre de 2016 a las 1:38 horas , la denunciante, presuntamente vio suplantada su identidad por el investigado para acceder a su correo electrónico así como para acceder a sus redes y servidores, pudiendo incluso haber aperturado dos cuentas en dos redes sociales-Twoo y Badoo , pudiendo en su caso, haber accedió también a los contenidos comunicados y archivos.

En definitiva se denunciaba la posible existencia de un plan sofisticado de acoso que excluía el control de las comunicaciones telefónicas, telemáticas y redes sociales, de los contactos personales y de movimientos físicos de la Sra. Estefanía marcado por una suerte de finalidad , descubrir si mantenía relaciones sexuales con terceras personas.

SEGUNDO.-El recurso no debe ser estimado. Conforme dispone el art. 299 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la finalidad de toda instrucción judicial es realizar el conjunto de actuaciones investigatorías necesarias para preparar -en su caso- el juicio oral, aportando los elementos esenciales para hacer constar la perpetración del/los delito/s imputado/s, sus presuntos autores, y todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, o bien -en su caso- acreditar su inexistencia. Una vez concluida dicha fase, corresponde al juez de instrucción resolver de forma objetiva e imparcial acerca de si considera que los hechos indiciariamente acreditados hasta entonces revisten indicios racionales de criminalidad o no, y en el primer supuesto, si existen o no pruebas suficientes para abrir la fase de enjuiciamiento contra persona/s determinada/s, ejerciendo con ello un control de legalidad sobre las pretensiones (legítimas pero obviamente interesadas) de las partes. Y, específicamente en el ámbito de las Diligencias Previas, el art. 777 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dispone que el Juez Instructor ordene a la Policía Judicial o practique por sí las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento. Una vez practicadas las diligencias pertinentes, el art. 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que el Juez Instructor resuelva sobre el archivo de las actuaciones si estima que los hechos no son constitutivos de infracción penal, no aparece suficientemente justificada su perpetración o no hubiere autor conocido, en cuyo caso el sobreseimiento será provisional, o bien sobre la continuación del procedimiento mediante los trámites del procedimiento abreviado (o transformación en juicio de faltas o remisión a otra jurisdicción).

La instructora decreta el sobreseimiento sobre la base de no estimar indiciariamente acreditados los hechos denunciados. A fin de acreditar los hechos denunciados se acordó la practica de diversas diligencias que han sido ampliadas a lo largo de toda la tramitación procedimental. En este sentido se contó con la declaración del denunciante, investigado, los testigos aportados por las partes, volcado de conversaciones de las partes, y pericial consistente en el contenido del frasco aportado por la denunciante ( con el fin de determinar si era cloroformo) y finalmente la pericial informática tendente a determinar con rigor técnico si hubo algún tipo de software espía instalado en los dispositivos móviles y ordenadores utilizados por la Sra. Estefanía en el periodo de referencia o la determinación de la existencia de acceso de terceros a los contenidos almacenados o archivos guardados en las respectivas unidades de almacenamiento, todo ello con intervención de las partes ex arts 462, 474 y 476 de la Lecrim ,con los peritos designados a los fines de identificar de forma precisa el objeto pericial ,y los mecanismos o instrumentos de los que debían disponer para su práctica que debían ser facilitados, en su caso, por alguna persona. La testifical de la Sra. Reyes ( esposa de Raimundo , compañero de trabajo de la denunciante) y la Sra. Salvadora (amiga de la denunciante) , así como la pericial caligráfica con relación a la menciones autógrafas obrantes a los folios 48,51,52,53,57 y 60 para determinar en su caso si fueron realizadas por el investigado habiéndose encomendado su práctica al equipo correspondiente de la policía científica del Coss de Mossos dŽEsquadra , tal y cono se acordó por esta Sala, la declaración de la denunciante una vez admitida la ampliación de la denuncia a hechos nuevos que podrían también constituir un delito de usurpación de identidad, así como el hecho relativo a la presunta colocación por el investigado en el coche de la denunciante de un dispositivo GPS . Se contó también con la ampliación de la declaración del investigado sobre los hechos nuevos que fueron denunciados.

Sobre la base de los citados elementos la Sala no puede alcanzar otra conclusión que la que llevó a la instructora al decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones, en la medida en que el curso de la investigación no ha aportado datos de corroboración de entidad de las afirmaciones del denunciante. En el recurso se insiste en que se acordó la orden de protección porque se vieron indicios de entidad suficiente desde el inicial momento en que se acordó la orden de protección a favor de la denunciante. Es reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que salvo supuestos excepcionales el ámbito de las medidas cautelares no resulta el momento procesal idóneo para que pueda cuestionarse el relato efectuado por la victima como si de un plenario se tratase siendo suficiente a los efectos de los indicios de delito requeridos en la medida cautelar que dicho relato cumpla ab initio los parámetros de valoración que a tal fin establece la Jurisprudencia.

Debe recordase en este sentido que los llamados o denominados 'requisitos jurisprudenciales' esto es, la ausencia de incredulidad subjetiva, la verosimilitud del testimonio y la persistencia en la incriminación son simples pautas o presupuestos de valoración del especial testimonio de la victima desde la óptica del órgano instructor o del órgano de enjuiciamiento pero no constituyen auténticos 'requisitos' desde el punto de vista técnico jurídico.

Ese momento procesal es un momento prematuro e inicial del proceso, y por tanto distinto al que ahora nos encontramos , una vez finalizada la instrucción practicada en la causa, en la que bien puede concluirse que no existe diligencia de instrucción que ponga de manifiesto algún elemento de corroboración periférica de suficiente entidad que avale que el relato efectuado por la Sra Estefanía, y que permita concluir que existen indicios de relevancia penal .

La Sala comparte en suma las acertadas argumentaciones de la resolución impugnada, que describe con precisión el resultado de las diligencias probatorias practicadas, evidenciando la ausencia de indicios objetivos de delito, que permitan mantener abierta una causa penal contra el denunciado .En este sentido, la resolución impugnada refleja las versiones contradictorias de denunciante y denunciado, la carencia de elementos objetivos de entidad suficiente que avalen indiciariamente el relato incriminatorio y el marco en el que se interpone la denuncia en trámites de separación de la pareja , con un conflicto derivado de la ruptura de la relación sentimental con discrepancias económicas y especialmente en relación con la guarda y custodia de los hijos menores comunes .

Se razona pormenorizadamente esa falta de relevancia penal , y así en cuanto al delito de acoso, se argumenta que no se ha acreditado que la conducta del denunciado desde junio de 2016 hasta la fecha de la denuncia, 16 .11.2016 revista los caracteres de delito, habida cuenta que las partes convivieron en el domicilio familiar durante todo ese tiempo, y no se ha acreditado que la presencia del denunciado en el lugar del trabajo de la denunciante tuviera por objeto molestarla o perturbar el normal desarrollo de su trabajo. Así mismo de las conversaciones mantenidas entre las partes por vía telefónica, aportadas a la causa, lo único que resulta acreditado es que las partes se encontraban inmersas en una crisis de pareja que derivó en una separación de hecho , siendo el principal problema determinar el régimen de guarda y custodia de los hijos menores comunes.

Frente a ello la recurrente se limita a argüir que no habiéndose practicado más diligencias, debía mantenerse el criterio sentado en anteriores resoluciones donde se vislumbraron indicios de criminalidad. Este argumento resulta insostenible por cuanto avanza la instrucción el criterio es susceptible de modificación .

Se debe resaltar además que quien marchó del domicilio fué el propio Norberto , y debe tenerse en cuenta que no es suficiente con que la conducta haya de ser 'insistente y reiterada' sino que debe existir una estrategia sistemática de persecución, integrada por diferentes acciones dirigidas al logro de una determinada finalidad que las vincule entre ellas, lo que no se infiere de las actuaciones.

En cuanto a delito de descubrimiento y revelación de secretos, en el Auto se razona que no se ha acreditado tampoco que el denunciado haya accedió de forma ilícita a las redes sociales, correo electrónico y contenido del teléfono móvil de la denunciante, ya que la propia denunciante ha manifestado en su declaración judicial , que el investigado, tenía pleno acceso a dichas redes sociales, correo electrónico y terminal telefónico porque ella le había dado las contraseñas necesarias para ello, cambiándolas a raíz del incidente ocurrido en junio de 2016, en que el investigado comunicó a la esposa del compañero de trabajo ( Raimundo) de la denunciante que ésta mantenía relaciones extra matrimoniales con su marido. Sin embargo la denunciante no ha corroborado que hubiese cambiado de contraseña ni en su correo electrónico, ni teléfono móvil ni redes sociales, por lo que no puede acreditarse que el acceso del denunciado a dichos elementos fuera ilícito e inconsentido.

Se razona asimismo que las fotografías de pantallazos aportadas por la denunciante ( folios 57 a 59) tampoco acreditan nada al respecto, ya que no son fotografías del teléfono de la denunciante, según ella misma ha manifestado, ni tampoco del teléfono del denunciado, y su contenido muestra únicamente que los contactos ' Estefanía' y ' Primitivo' figuran conectados a la aplicación de whasapp en la misma hora, pero ni siquiera consta la fecha de dichos pantallazos y no puede saber si tales conexiones a la aplicación eran simultáneas.

La recurrente razona que el auto olvida que tales indicios si fueron apreciados en resoluciones anteriores, y testificales de Raimundo, Reyes, esposa de Raimundo, y por la documental consistente en las notas manuscritas de las que se infiere que accedió a dicha información de forma subrepticia, de suerte que en esas fechas ya había cambiado las claves de acceso, por lo que no contaba con su permiso. Se vuelve apoyar la recurrente en argumentaciones vagas y subjetivas con la finalidad de que se valore de forma favorable a sus intereses . Además el testimonio de los tres testigos permiten cuestionar su credibilidad al haber sido aportados por ella misma.

Además en el ámbito de las relaciones personales hay que ser extremadamente prudente a la hora de valorar las expresiones, conductas y proceder de las partes so pena de criminalizar comportamientos desafortunados o desacertados socialmente pero ajenos al derecho penal y de otra parte para desligar lo que en el marco de relaciones personales deterioradas no dejan de ser reacciones o expresiones sin un propósito o finalidad que pueda reputarse de una mínima seriedad o con visos de realidad ni mucho menos con propósito que afecte propiamente al ámbito penal.

En cuanto a los delitos de maltrato en el ámbito familiar, consistentes en empujones y agarrones de los brazos, es lo cierto que no se ha acreditado ni la fecha ni la efectiva producción de los mismos, ni que se hayan producido lesiones, careciendo de cualquier dato objetivo, como un parte médico de lesiones. Además no puede obviarse, que las agresiones denunciadas denotan de escasa gravedad, propias del rifi-rafe de discusiones de una convivencia sumamente deteriorada.

En cuanto al presunto intento de envenenamiento, tampoco ha resultado acreditado porque se valora que existen incoherencias y contradicciones en la versión de los hechos dada por la denunciante en sede policial y judicial, como por ejemplo situando un mismo hecho en distintas fechas. Existen además versiones contradictorias sobre que el investigado le impregnase las gasas con cloroformo en la nariz, y en todo caso no acudió al médico la denunciante a fin de acreditar la presencia de cloroformo en su organismo.

La propia denunciante manifestó que en fecha 8 de noviembre de 2016 había tomado la sustancia lorazepan para conciliar el sueño, de modo que no puede descartarse que los síntomas que sufrió al día siguiente pudiesen ser consecuencia del consumo de dicha sustancia psicotrópica. Además lo lógico hubiera sido denunciar de inmediato estos hechos tan graves que denuncia.

En cuanto al delito de usurpación de identidad, descubrimiento y revelación de secretos como consecuencia de la ampliación de la denuncia, los alegaciones de recurso en orden a la indefensión generada porque la pericial fue extemporánea ya que los datos de las direcciones IP solo se guardan durante un año., son inconsistentes antes una realidad que se impone . La denuncia consistía en la colación de un software espia en el teléfono de la denunciante, pero han sido analizados los teléfonos móviles aportados al procedimiento, concretamente un teléfono móvil marca SONY modelo LT22 con número de IMEI NUM000 y un teléfono móvil marca SAMSUNG modelo SM-G900F con número de IMEI NUM001, y en el informe pericial realizado por los Mossos dŽesquadra e 20.12.2019 se concluye que no se ha localizado ningún programa malicioso en los terminales analizados, que no se ha localizado ninguna evidencia de que las aplicaciones instaladas en los terminales contuvieran programas espía y que no se ha detectado ninguna acción del teléfono SONY LT22 en el periodo comprendido entre el día 1 de septiembre de 2013 y el día 1 de enero de 2017 relacionado con la cuenta de correo DIRECCION001habiendo encontrado el teléfono SAMSUNG SM-G900F la aplicación ACR que permite registrar las llamas pero que en el momento de realizar el análisis del terminal la funcionalidad de la aplicación no se encontraba activada.

Tampoco se ha acreditado que haya creado el investigado el perfil de su exmujer en las redes sociales Badoo y Twoo, ni que tampoco que el investigado hubiera puesto en el coche de la denunciante un dispositivo GPS

Si a ello se añade que el denunciado negó sin ambages los hechos objeto de denuncia frente al relato de la denunciante/ahora recurrente, quien incurrió en ciertas contradicciones en su denuncia en dependencia policiales frente al relato que realizó en fase de instrucción ,las alegaciones de la recurrente, en el contexto del acervo probatorio, no permiten ni justifican distinto pronunciamiento, siendo dable señalar que aún para en el supuesto de considerarse la existencia de testimonios contradictorios ( STS 2ª 26.10.01), los mismos no necesariamente suponen ni conllevan su neutralización, sino que habrán de ser valorados por el órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido, en el presente caso.

Habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1º, 641.1º LECr y concordantes, tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, procede ser mantenido.

Compartimos en suma que , los hechos denunciados por la denunciante no son constitutivos de ilícito penal alguno, por más que la misma considere que esta inmersa en situación de permanente control y persecución por parte de su ex marido, habida cuenta de que los hechos relatados por la misma en su denuncia y ratificados en sede judicial, si bien pueden ser demostrativos de la mala relación existente entre las partes, no constituyen delito alguno, por lo que no cabe sino la confirmación de la decisión de sobreseimiento adoptada por la instructora.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Estefaníacontra el Auto de fecha 4 de febrero de 2020 dictado por el Iltmo.Sr Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 6 de DIRECCION000. EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER; y, en consecuencia CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE DICHA RESOLUCIÓN.

Notifíquese oportunamente a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno, y dedúzcase testimonio que se remitirá al Juzgado de procedencia, para su conocimiento y efectos que procedan.

Así lo resuelven y firman los Iltmos. Sres. de la Sala, de lo que doy fe.

DILIGENCIA.-Seguidamente se cumple lo acordado en la anterior resolución, doy fe.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.