Auto Penal Nº 737/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 67/2020 de 22 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 737/2020

Fecha del auto: 22/10/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 67/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Procedencia: SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: FSP/MJCP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 67/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 737/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 22 de octubre de 2020.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO:Por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón se dictó sentencia, con fecha veintitrés de abril de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado número 39/2018, tramitados por el Juzgado de Instrucción número uno de Castellón, como autos de Procedimiento Abreviado número 1102/2017, en la que se condenaba a Celestino y a Edurne, como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, del artículo 368, párrafo primero, del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas de prisión de tres años con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de ochocientos setenta euros con una responsabilidad personal subsidiaria por impago de la misma de un día por cada cien euros o fracción que en su caso resulten impagados. Asimismo, la sentencia les condena al pago de las costas procesales y acuerda el decomiso de la droga intervenida.

SEGUNDO:Contra dicha sentencia se presentaron sendos recursos de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que, con fecha veintidós de noviembre de 2019, dictó sentencia, por la que se desestimaron los recursos de apelación interpuestos, con expresa imposición de las costas procesales.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Yolanda Jiménez Alonso, actuando en nombre y representación de Celestino, con base en dos motivos:

1) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal.

2) Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1º de la Constitución.

También, contra la referida sentencia, se interpone recurso de casación por Edurne, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Álvaro Francisco Arana Moro, con base en dos motivos:

1) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal.

2) Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de ambos recursos.

QUINTO:Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Vicente Magro Servet.

Fundamentos

RECURSO DE Celestino

PRIMERO.-Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los dos motivos formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar, al amparo de los artículos 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1º de la Constitución, con el mismo argumento de que la sentencia de instancia erró en la valoración de las pruebas para no estimar aplicable el artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal.

A) Según el recurso se justifica la aplicación del tipo atenuado de menor entidad puesto que el destino de la sustancia era satisfacer sus necesidades de consumo. Además, alega que no se han valorado las pruebas por el Tribunal sentenciador de una forma racional y denuncia la falta de motivación de la pena de tres años de prisión impuesta. Sostiene que deberá ser rebajada en un grado para que no resulte desproporcionada.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

El derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

El artículo 72 del Código Penal recoge la necesidad de motivación de las penas, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS 1099/2004 de 7 de octubre, 'de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'.

C) En el supuesto de autos, se declara probado que, encontrándose el acusado Celestino interno en el Centro Penitenciario 'CASTELLÓN II', sito en la localidad de Albocácer, el día veintiocho de junio de 2017 tuvo una comunicación vis a vis con su madre, la también acusada Edurne. Ante la sospecha de que el mencionado interno pudiera utilizar este tipo de visitas para la introducción en el Centro Penitenciario de sustancias prohibidas, se le requirió, al término de la visita, para que se sometiera a una prueba de rayos X, negándose eI interno a ello. Ante lo que se solicitó autorización judicial para la realización de dicha prueba; la cual fue concedida por auto de veintiocho de junio de 2017 del Juzgado de Instrucción número seis de Castellón de Ia Plana. La prueba se practicó, bajo Ia supervisión de la médico del Centro Penitenciario, en la sala de radiología del módulo de enfermería del Centro, por la técnico de rayos X. Con la prueba practicada se constató que el acusado portaba gran cantidad de objetos extraños en el recto; que resultaron ser nueve globos con el contenido siguiente: Uno contenía nueve envoltorios de una sustancia que resultó ser heroína con una pureza del 25%, mezclada con cafeína y paracetamol, con un peso total de 6,58 gramos; otro contenía una sustancia que resultó ser heroína con una pureza del 25%, mezclada con cafeína y paracetamol, con un peso de 1,31 gramos; seis globos contenían seis bellotas de hachís con un peso total de 74 gramos y una riqueza de THC del 13%; y otro globo contenía una sustancia que resultó ser hachís, con un peso total de 9,2 gramos y una riqueza de THC del 2,5%. Dichas sustancias habían sido entregadas al acusado por su madre, durante Ia comunicación vis a vis, introduciéndoselas este en su cuerpo, con la finalidad de distribuirlas ulteriormente a terceros en el Establecimiento Penitenciario. El hachís intervenido tiene un valor en el mercado ilícito de unos 487,55 euros; y la heroína intervenida de 370,95 euros.

El Tribunal Superior de Justicia entendió que la actuación del acusado no fue de escasa entidad, sino que la variedad de droga incautada, una de ellas hachís, y la otra heroína, divididas ya para su venta y distribución, evidenciaba que su destino era su distribución entre los internos del Centro Penitenciario.

Cabe indicar, que la STS 33/2016, de dos de febrero, establece que no pueden considerarse de escasa entidad aquellos supuestos en los que el acusado detenta una variedad de sustancias estupefacientes.

También, el Tribunal de apelación valora que el Jefe de Servicio del Centro Penitenciario declaró que el acusado en otras ocasiones ya había portado droga.

Conviene recordar, en este sentido, que la STS 200/2017, de 27 de marzo, descarta la escasa entidad del hecho cuando no se trate de ventas esporádicas y ocasionales de dosis mínimas, sino que nos encontremos ante traficantes de sustancias estupefacientes con habitualidad.

Con estos datos, la relevancia penal de la conducta es indiscutible y la subsunción efectuada es correcta conforme a la jurisprudencia expuesta, habiéndose tenido en cuenta que no se ha tratado de un acto aislado, a la hora de no estimar aplicable el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal. Su exclusión es lógica y racional si valoramos las circunstancias en las que al recurrente se le ocuparon las drogas y la variedad de las mismas.

A todo ello, se le une que el acusado no ha acreditado que concurran en el mismo unas circunstancias personales que le hubiesen hecho merecedor de dicho tipo atenuado.

Además, el recurrente considera que se ha acreditado su condición de toxicómano y que la droga que portaba en su cuerpo era para su autoconsumo.

El Tribunal Superior de Justicia confirmó el pronunciamiento de la Sala sentenciadora que descartó que nos halláramos ante el indicado supuesto atípico.

Como recuerda la STS 33/2016, de dos de febrero, la situación de autoconsumo, debe aplicarse con extrema prudencia y en supuestos claros y concretos en los que concurran todas las circunstancias que la consolidada doctrina del Tribunal Supremo vienen exigiendo, y que se resumen entre otras muchas en las sentencias de 7-6-2001, 25-11-2002 y 27-2-2003, en las que se establece que el artículo 368 del Código Penal declara típica y punible toda acción consistente en facilitar y favorecer el consumo ilícito de las sustancias que cita el precepto, en tanto que esas acciones vulneran el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud pública.

En este contexto, la misma jurisprudencia ha alertado insistentemente advirtiendo que la citada atipicidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger y, a tales efectos, la atipicidad del autoconsumo o de la posesión de las drogas con esa finalidad, se encuentra sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos que han sido reiteradamente exigidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (25-6-2017, 24-6-2011 y 19-7-2011).

En el supuesto de autos, en la fundamentación jurídica de la sentencia de apelación, para concluir que nos encontramos ante un supuesto de tráfico de drogas, se destaca la inexistencia de prueba respecto a su condición de toxicómano y cómo las reglas de la experiencia permiten sostener que el transporte de droga en el interior del cuerpo no se realiza durante un largo período de tiempo sino por el mínimo imprescindible, por lo que no resulta lógico pensar ni existe elemento que corrobore que almacenó las sustancias durante días para satisfacer periódicamente sus necesidades de consumo.

También, la resolución recurrida valoró que fue tras el encuentro con su madre cuando se produce la detección e incautación de la droga, por lo que considera obvio que fue la coacusada la que le facilitó las sustancias, confirmándose el acierto de la sentencia de instancia y de la respuesta por parte del Tribunal Superior de Justicia sobre la inferencia de que la droga intervenida estaba destinada a su venta a terceras personas dentro del Centro Penitenciario.

A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la apelación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte de la resolución del Tribunal Superior de Justicia una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

En cuanto a la supuesta escasa motivación de la sentencia de primera instancia, que se alega reproduciendo los mismos argumentos expuestos anteriormente, cabe indicar que la sentencia de la Audiencia Provincial, en su fundamento jurídico segundo, valoró la suficiencia de la prueba de forma racional, completa y no arbitraria, siendo confirmada por el Tribunal Superior de Justicia, por lo que no se aprecia el defecto formal denunciado.

En relación a la supuesta vulneración del principio de proporcionalidad de la pena, ningún argumento se sostiene en el recurso destinado a contradecir los argumentos expuestos por la Audiencia Provincial, que de forma razonada destaca la gravedad de los hechos y por otra parte, conviene recordar que se ha aplicado la pena mínima prevista en el párrafo primero del artículo 368 del Código Penal.

Procede la inadmisión de los dos motivos, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

RECURSO DE Edurne

SEGUNDO.-Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los dos motivos formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar, al amparo de los artículos 849.1º y 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1º de la Constitución, con el mismo argumento de que la sentencia de instancia erró en la valoración de las pruebas para no estimar aplicable el artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal.

Se sostiene que la testifical y documental practicada en la instancia no ha acreditado que entregase la droga a su hijo para que la distribuyese en el interior del Centro Penitenciario. Según el recurso se justifica la aplicación del tipo atenuado de menor entidad por la cantidad de droga incautada. Asimismo, se alega que no se han valorado las pruebas por el Tribunal sentenciador de una forma racional y lógica.

B)Damos por reproducidos y nos remitimos, a los argumentos contenidos en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, respecto al contenido distinto del régimen de casación introducido por la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015.

Debe recordarse que, para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala que concurran los siguientes presupuestos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; b) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (en este sentido cabe citar como sentencias recientes las SSTS nº 68/2.005, de 20 de enero; 360/2.005, de 23 de marzo; 521/2.005, de 25 de abril; 573/2.005, de 4 de mayo; ó 597/2.005, de 9 de mayo, entre otras).

C)Damos por reproducidos y nos remitimos a los argumentos expuestos en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, dada la identidad plena de las alegaciones, respecto a las pruebas valoradas por el Tribunal sentenciador y a la respuesta dada a la apelación por el Tribunal Superior de Justicia.

En cuanto al error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos, cabe indicar, por un lado, que no concurre el presupuesto de la literosuficiencia en los 'documentos' señalados por la recurrente, que valora el contenido de la testifical y documental de la forma que estima pertinente, para pretender obtener una conclusión probatoria distinta a la obtenida por el Tribunal de instancia, sobre el hecho de que la acusada facilitó la droga a su hijo en el Centro Penitenciario para su distribución entre los internos.

De conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, el error ha de derivar de forma evidente del documento, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; lo que, según lo dicho, no es el caso de autos.

En conclusión, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba obrante en autos, ponderación que ya efectuaron el Tribunal de instancia y el de apelación, para concluir que la recurrente era autora de los hechos por los que fue condenada.

Procede, pues, inadmitir los dos motivos interpuestos, de conformidad con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNde los recursos de casación formalizados por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Se imponen a las partes recurrentes las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.