Auto Penal Nº 739/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 1000/2019 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
VALENCIA
Procedimiento: Apelación Autos Instrucción [RAU]Nº 001000/2019-
Dimana del Diligencias Previas [DIP] núm. 000587/2018
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 7 DE DIRECCION000
AUTO Nº 739/2019
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
Dª BEGOÑA SOLAZ ROLDÁN
Magistrados/as
D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA
Dª MARTA ESPUNY SANCHIS
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En Valencia, a nueve de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados indicados
arriba, ha visto el recurso de apelación interpuesto de forma subsidiaria a reforma en escrito de fecha 7
de noviembre de 2018 por el querellante, Cesar , representado por Procurador de los Tribunales, en la
persona de D. Manuel Hernández Sanchís, y asistido de Letrado, en la persona de Dª María Isabel Martí
Arce, contra el auto de fecha 29 de octubre de 2018 dictado en la causa de Diligencias Previas 587/2018 del
Juzgado de Instrucción nº 7 de DIRECCION000 .
Ha sido parte recurrida el MINISTERIO FISCAL .
Es ponente de la presente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS LEONCIO ROJO OLALLA que
seguidamente expone el parecer de la sección reunida en deliberación señalada para el día 9 de julio de 2019.

Antecedentes

PRIMERO: En fecha 29 de octubre de 2018 se dictó auto de sobreseimiento provisional en la causa seguida bajo el número de Diligencias Previas 587/2018 en sede del Juzgado de Instrucción nº 7 de DIRECCION000 . A tal efecto señala que la causa se ha tramitado como consecuencia de un posible delito de estafa procesal basado en que la querellada habría presentado en sendos procesos judiciales vinculados a familia una serie de facturas que reclamaba al querellante y que serían falsas porque no habrían sido abonadas por la querellada ni han ido a su nombre. Y señala que en cuanto a los documentos en sí, se trataría de una falsedad ideológica destipificada cuando se realiza sobre documentos privados. Y no sería posible entrar a dilucidar una posible estafa procesal porque de los hechos expuestos por el querellante lo que resulta es una diferencia de interpretación sobre los documentos presentados por la querellada en los procesos civiles y sin que además se haya dictado resolución judicial en los procesos civiles al punto que no aparece así suficientemente justificada la perpetración del ilícito.



SEGUNDO: En escrito de 7 de noviembre de 2018 fue interpuesto recurso de reforma y subsidiario de apelación por la representación procesal del querellante. En el suplico solicitó la revocación del auto y la admisión de la querella y práctica de diligencias interesadas.

Al efecto señala que aún sin mediar resolución judicial, el intento de engaño al Juez determina una forma imperfecta en cuanto tentativa y sin que por ello sea óbice a la admisión de la querella la falta de pronunciamiento del Juez civil.

Pero por otra parte sí media resolución judicial cual es el auto de despacho de ejecución contra el querellante de fecha 25 de junio de 2018 por demanda de ejecución en que se incluyen los documentos mendaces y que da lugar a orden general de ejecución contra el querellante. Además, dice, cabe la tentativa.

Sobre la falsedad documental indica que tiene entidad penal cuando el documento entre particulares no se limita a faltar a la verdad en algún extremo sino que refleja un acto o realidad inexistentes y que encaja en el art. 390-2 del C. Penal .

Prosigue reprochando al Juez a quo que la resolución carece de motivación porque sí existe resolución judicial y porque el argumento de que no esté debidamente justificada la existencia de ilícito se decide sin práctica de prueba.

Y por último alega indefensión derivada de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al haberse acordado el archivo sin práctica de prueba, sin posibilidad de pleno ejercicio del derecho a la acción penal, sin la escucha de los implicados.



TERCERO: Admitido el recurso a trámite y conferido traslado, con impugnación del Mº Fiscal, se dictó auto de 24 de abril de 2019 que desestimó el recurso de reforma. En el cuerpo de fundamentación se vino a remitir al auto impugnado.



CUARTO: Por estar formulada apelación de manera subsidiaria, se dispuso su admisión en el mismo auto de 24 de abril y con traslado a las partes para alegaciones, haciéndolas el recurrente para señalar los particulares a remitir en el testimonio.



QUINTO: La causa fue repartida a esta Sala desde la Audiencia Provincial en fecha 28 de junio de 2019, y se dispuso la deliberación para el 9 de julio.

Fundamentos

ÚNICO: Dos son los argumentos del Juez a quo en el auto de 24 de abril de 2019 por remisión al inicial de 29 de octubre de 2018, y dos los extremos que combate el recurrente.

De una parte y sobre la falsedad documental, el Juez a quo señala que no la hay porque concurren meras diferencias de interpretación de las facturas entre partes según el tenor de la querella, y porque en todo caso sería una falsedad ideológica tal y como resulta de la querella.

Y de otra y sobre la estafa procesal, el Juez a quo viene a considerar carente de justificación el ilícito porque no ha mediado decisión judicial tomada sobre la base de los documentos alegados como falsos por el recurrente. De contrario se afirma que sí existe resolución judicial que sería el auto despachando ejecución, y que aún así caben las formas imperfectas de ejecución.

Sobre el primer extremo, la argumentación del recurrente en el escrito de querella consiste en que las facturas presentadas a ejecución de sentencia por la querellada no van a su nombre sino a nombre de los hijos mayores de edad y están abonadas por abuelos o terceros. Enmarca el pago de gastos extraordinarios afirmando que serían abonados a los hijos menores de edad y que debían ser gastos convenidos por el padre y la madre, todo según la sentencia de divorcio. Seguidamente pasa a examinar las facturas presentadas a ejecución por la querellada y lo hace en relación a cada uno de los hijos.

A. Del hijo mayor de edad llamado Cesar dice que se reclaman tres conceptos. Primero, facturas de Edem Escuela de Negocios. Viene a señalar que en efecto se ha generado el gasto que representan las facturas pero el pago lo realizó el abuelo materno con lo que la reclamación por la querellada es injusto y torticero. Segundo, factura de un ordenador portátil; no niega la compra pero dice que es una liberalidad de la madre y no entran en el concepto de reclamables. Y tercero, gasto de carné de conducir que tampoco, como la anterior, fue decisión conjunta, representando nueva mera liberalidad de la madre.

B. De la hija mayor de edad, de nombre Amalia , se reclama gastos de ortodoncia cuyo pago tenían convenido querellante y querellada que serían asumidos por la querellada a cambio de otros gastos que asumía el querellante. Y se reclama el gasto de un master al que el querellante se opuso de forma expresa..

C. Y de la hija menor de edad, de nombre Ángela , se reclaman facturas de inglés y dentista cuyo substrato no se niego pero sí que le sea exigible al querellante en función de lo convenido con la querellada.

También se reclama un gasto por campamento de 2017 del que no se niega que se generara pero que lo fue sin consentimiento del querellante.

A la vista del cuadro de facturas y presentación de las mismas en la querella, resulta manifiesta la inexistencia de falsedad pues todas, todas, se corresponde con servicios prestados a los hijos en común del querellante y de la querellada. En modo alguno se puede decir que los documentos que se integran por esas facturas representen un acto o servicio inexistente o que en su redacción contengan información que no se corresponda con la realidad. No hay mutuación alguna de la verdad ni por tanto posibilidad de apreciar elemento intencional alguno en tal sentido.

Median solo, diferencias del querellante en la legitimidad de la querellada para exigir el pago de esas facturas en función de previos acuerdos o en función de quién aparece como pagador de los importes.

En relación a la estafa procesal, véase el tenor de las siguientes resoluciones: Sentencia nº 888/2016 del T. Supremo, Sala Penal, de 24 de noviembre, recurso de casación 461/2016 : 'En la interpretación del nuevo precepto, esta Sala ha destacado que la modificación normativa es de mayor alcance del que pudiera intuirse de una primera aproximación , materializándose en dos aspectos esenciales: de un lado, la renuncia a una de las exigencias propias de la estafa básica, cual es que exista un acto de disposición con efectivo desplazamiento patrimonial, posibilitándose con claridad que el delito pueda ser perpetrado por quien ostenta la posición de demandado en el proceso judicial en el que se debate el derecho, cuando evite torticeramente ser condenado; de otro lado, que las exigencias típicas solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de una resolución judicial nacida del engaño , lo que no solo excluye la agravación en la estafa procesal impropia, sino que conduce a la tentativa en todos aquellos supuestos en los que se despliegue un engaño bastante que no llegue a generar error en la autoridad judicial o en los que, pese a generarlo, la resolución judicial dictada no sea injusta ( SSTS 381/2013, de 10 de abril , 5/2015, de 26 de enero ; 232/2016, de 17 de marzo ).

En todo caso, la estafa procesal , como figura agravada de la estafa, no permite prescindir de los requisitos generales de este tipo delictivo, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante , por más que en este subtipo deba producirse en el seno de un procedimiento judicial ( STS 1980/2002 ; 656/2003, de 8 de mayo ; 366/12, 3 de mayo o 860/13, de 26 de noviembre ); lo que implica que el engaño deba tener la entidad o un grado de verosimilitud suficiente como para producir un error razonable en el Juez , superando su profesionalidad y las garantías del procedimiento ( STS 1441/05, de 5 de diciembre de 2005 ), si bien son necesarias dos precisiones al respecto : a) Que la cualificación profesional del Juez eleva el parámetro para valorar la idoneidad del engaño, por lo que la estafa procesal en la mayoría de los casos será la consecuencia de un comportamiento del sujeto que se presente con la entidad suficiente como para contrarrestar la función de control que compete al Juez ( STS 366/12, de 3 de mayo ) y b) Que si es el Juez quien se equivoca en la interpretación del derecho, el error solo será imputable a su propia acción interpretativa porque, como es sabido, el art. 1.7 del Código Civil establece el principio iura novit curia , conforme al cual compete al Juez averiguar el derecho aplicable, al margen de cual haya sido el comportamiento de las partes y las interpretaciones torticeras del derecho que pretendan introducir en el procedimiento.' Sentencia nº 126/2016 del T.S, Sala Penal, de 23 de febrero : '... La estafa procesal , como figura agravada de la estafa, no permite prescindir de los requisitos generales de este tipo delictivo, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante.

La diferencia consiste en que el engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero . El carácter bastante del engaño, deberá ser determinado en atención a las circunstancias específicas del subtipo agravado . El fundamento de este subtipo agravado se encuentra en que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez. Es un delito pluriofensivo, lo que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa, porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria ( STS 720/2014 de 22 de octubre ).

Ahora bien, como ya se hacía constar en la STS 853/2008, de 9 de diciembre la determinación del alcance típico de la estafa procesal no puede fijarse criminalizando toda ocultación al órgano jurisdiccional en cuanto '...

no tiene por objeto sancionar a todo aquel litigante que quebrante el deber de buena fe que impone, con carácter general, el art. 11 de la LOPJ . El legislador no ha querido incluir este delito entre los delitos contra la administración de justicia. Antes al contrario, le confiere un tratamiento sistemático agravado en el ámbito de la estafa ( art. 250.2 CP ). Sus límites han de ser fijados, además, partiendo de la idea clave de que, en un procedimiento civil, inspirado por el principio de rogación, no toda ocultación de un hecho que, de haber sido puesto en conocimiento del Juez, habría contribuido a la justicia de la resolución, puede considerarse típica . De ahí que una versión parcial -y como tal, interesada de los hechos-, una omisión de cuestiones fácticas o jurídicas de importancia para el tratamiento jurisdiccional del objeto del proceso o, simplemente, una selección del procedimiento afectada por el particular interés de quien lo promueve, no integran, sin más, la acción típica ...'.

Sentencia nº 30/2017 de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5ª, de 20 de abril, rollo de sala 5572/2016 : 'Respecto del delito de estafa procesal , previsto y penado en el artículo 250.7º del Código Penal , que imputa la acusación particular a la acusada, dicho delito exige para su integración que el sujeto activo del mismo sirviéndose de un artificio o mendacidad, iniciara un procedimiento, con plena conciencia de su falta de razón y con el uso de esa maniobra engañosa, con propósito defraudatorio , lograr engañar al Juez para obtener una resolución del mismo que suponga crear un perjuicio patrimonial injusto a la parte demandada por medio de dicho engaño, todo ello con ánimo de lucro, propósito defraudatorio y perjuicio de la víctima y al respecto habrá que tener en cuenta que la jurisprudencia declara que no existe este delito cuando la finalidad última sea legítima, aunque hubiera habido engaño en alguno de los elementos afirmados en la demanda (Sta. del Tribunal Supremo 45772002).' Sobre la base de estas resoluciones no se está ante una mera simulación de pleito como en la antigua redacción del art. 250-1-2º del C. Penal sino que ahora y a los efectos del presente supuesto - Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero- la estafa procesal se configuraría por el acopio de material probatorio manipulado al efecto de llevar al juez a poder dictar una resolución en perjuicio de tercero, resolución que no ha de ser la de mero trámite sino aquella en que haya de valorar prueba que sirva para disponer sobre el fondo, sobre la pretensión final del sujeto activo, y además con alguna expectativa de éxito tras la oportuna contradicción. Y ello presidido por el ardid de la manipulación de la prueba u otro fraude procesal análogo.

Desde el momento en que la prueba que alega el querellante no ha sido objeto de manipulación intrínseca sino de diferencias de interpretación para la imposición de su contenido al querellante, en modo alguno se está en la figura de la estafa procesal según se apunta en la segunda y tercera de las resoluciones indicadas o, cuanto menos, no hay indicios de intención de manipulación de la prueba para engaño al Juez con su contenido. Y a efectos de estafa procesal no es manipulación de prueba disentir con el contrario acerca de la interpretación que cabe dar al documento auténtico que responde a la realidad ni apearse de acuerdos verbales de compensación.

En relación a los dos argumentos complementarios del recurrente acerca de la inviabilidad del sobreseimiento sin práctica de prueba y sobre limitación al ejercicio de la acción penal por no permitir lo que en definitiva sería la acreditación de su relato, véase, como referencia posible, el tenor de las siguientes resoluciones: Auto nº 333/2017 de la Ilma. Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2ª, de 10 de octubre, recurso de apelación 480/2017 , y que dice: 'Y es que, como recuerda en la STC núm. 163/2001, de 11 julio , con profusión de citas de sentencias que omitiremos, respecto del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24.1 CE , el Tribunal Constitucional 'tiene establecido que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena substanciación del proceso , sino sólo a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de su irrelevancia penal y la denegación de la tramitación del proceso , o su terminación anticipada según las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (...), expresando, en su caso, las razones por las que inadmite la tramitación (...), por lo que tampoco se garantiza el éxito de la pretensión punitiva de quien la ejercita, ni obliga al Estado, titular del 'ius puniendi', a imponer sanciones penales en todo caso, con independencia de que concurra o no alguna causa de extinción de la responsabilidad penal (...); en tal sentido, como hemos declarado recientemente, no forma parte de los derechos fundamentales sustantivos el derecho de acción penal (...). O sea, que no puede confundirse el derecho a la jurisdicción penal para instar la aplicación del 'ius puniendi', que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, con el derecho material a penar, de exclusiva naturaleza pública y cuya titularidad corresponde al Estado (...).

Dicho con otras palabras: 'El particular no tiene un derecho fundamental constitucionalmente protegido a la condena penal de otra persona (...); sino que a la víctima del delito le asiste el 'ius ut procedatur', es decir, el derecho a poner en marcha un proceso, substanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (...).

En este mismo sentido, la STC núm. 94/2001, de 2 abril (F.J.2): 'Es doctrina reiterada de este Tribunal que la primera nota esencial del derecho a la tutela judicial que han de cumplir los Tribunales es la de posibilitar el libre acceso de las partes al proceso. El art. 24.1 CE reconoce a todas las personas el derecho a obtener la tutela judicial efectiva; el primer contenido de este derecho es el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a promover la actividad jurisdiccional (...). En nuestro proceso penal dicho libre acceso, y en lo que a la constitución de las partes acusadoras se refiere, se garantiza mediante la consagración de la acción penal popular ( art. 125 CE ) y, por ende, de la acusación particular y privada, cuya protección se encuentra garantizada por el derecho a la tutela del art. 24 CE , pues es un interés digno de protección el que el ofendido tiene en orden a solicitar la actuación del 'ius puniendi' del Estad o a fin de obtener la plena vigencia del principio sustantivo de legalidad ( STC 37/1993, de 8 de febrero ). Es cierto que este 'ius ut procedatur' que ostenta el ofendido no contiene, ni un derecho absoluto a la incoación de toda instrucción penal , ni un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una Sentencia favorable a la pretensión penal (...). No se tiene, en definitiva, un derecho absoluto a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino tan sólo el derecho a una decisión judicial razonada sobre las pretensiones deducidas, que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o, incluso, la inadmisión de la querella presentada (...).' Auto nº 287/2017 de la Ilma. Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1ª, de 14 de julio, rollo de apelación 242/2017 : 'FUNDAMENTOS JURÍDICOS.- Primero.- Como línea de principio debe señalarse que la característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos , en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts. 269 y 313 de la LECRI), por lo que salvado este control inicial , la instrucción estará encaminada , a tenor de los arts. 299 y 777.1 de la LECRIM , al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudieren haber participado .

Si tras dicha indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad , esto es, datos objetivos derivados de la investigación penalde los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia , en que alguien distinto del instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al imputado. Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción , las diligencias practicadas de oficio o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional , debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito . Igualmente, si efectuado ese juicio de razonabilidad se advierten indicios de infracción penal que no alcanzan la naturaleza de delito sino de falta, estará justificada la transformación del procedimiento en juicio de faltas.

Dicho lo anterior, debe asimismo precisarse el exacto alcance de las resoluciones que se dicten durante la instrucción de las causas penales, teniendo en cuenta la dualidad procedimental existente en nuestra LECRIM. En primer lugar nos encontramos con los ya reseñados autos de archivo dictados al amparo de los arts. 269 y 313 , que han de equipararse a los de sobreseimiento provisionalal no utilizarse legalmente el concepto de sobreseimiento libre, y no admitirse esta fórmula respecto de resoluciones que se limitan a efectuar un control formal sobre los hechos conocidos por la autoridad que no revistan caracteres de delito , sin que en consecuencia se haya iniciado ningún tipo de investigación , y que no tienen más finalidad que evitar someter a una persona a un procedimiento penal sobre la base de denuncias o querellas temerarias , y/o en base a hechos que manifiestamente no sean constitutivos de infracción penal .' De las mismas se desprende que el derecho que asiste al denunciante es el de obtener una respuesta justificada de los tribunales, no el derecho irremisible a la prosecución de los autos en todo caso. Y de otra, para la instrucción de un procedimiento penal es preciso que el hecho denunciado ofrezca apariencia delictiva, y es manifiesto que en el presente caso y por el propio relato del querellante no se observa entidad delictiva alguna en lo narrado, siendo ociosa su comprobación mediante práctica de prueba en Instrucción.

En atención a lo expuesto;

Fallo

La Sala decide: Debemos acordar y acordamos la DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto de forma subsidiaria a reforma en escrito de fecha 7 de noviembre de 2018 por el querellante, Cesar , contra el auto de fecha 29 de octubre de 2018 dictado en la causa de Diligencias Previas 587/2018 del Juzgado de Instrucción nº 7 de DIRECCION000 , y la consiguiente CONFIRMACIÓN en todos sus términos del auto objeto de impugnación , manteniendo, en consecuencia, la NO admisión a trámite de la querella presentada por el recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que es firme sin que contra la misma quepa recurso ordinario alguno.

Así lo acuerda este Tribunal, firmando los Srs. Magistrados arriba expresados.

E/