Auto Penal Nº 74/2007, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1716/2006 de 11 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a once de Enero de dos mil siete.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 16/2006 dimanante del Procedimiento Abreviado 75/2005 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Oviedo, se dictó sentencia, con fecha 2 de junio de 2006 , en la que se condenó a Juan Carlos como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los arts. 252, 249 y 74 CP , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de dos años de prisión.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Juan Carlos , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Dº. Alberto Pérez Ambite, articulado en cuatro motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Joaquín Giménez García.

Fundamentos

PRIMERO.- En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 852 LECrim ., se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el art. 24.2 CE .

A) Alega, que la actividad probatoria llevada a cabo en el acto del juicio oral es insuficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado. Tras esta afirmación argumenta, en defensa del motivo, que de la prueba practicada no puede concluirse que fuera el inculpado quien realizara las anulaciones de las facturas y se apropiara para sí del dinero correspondiente a las mismas, toda vez que pudo ser cualquiera de las dieciocho personas que trabajaban en la Cafetería la que realizara la conducta imputada al recurrente. Se queja asimismo de que con las mismas pruebas indiciarias, se condenara al recurrente y, en cambio, se absolviera al otro acusado. Tampoco consta, añaden, las cantidades concretas supuestamente apropiadas.

B) La doctrina de esta Sala -véanse sentencias de 09/05/2000 y 12/07/2005 - admite la habilidad de la prueba "indirecta" para desvirtuar la presunción de inocencia si se dan los siguientes requisitos:

a) Pluralidad de indicios, salvo que tratándose de uno sea de muy fuerte significación.

b) Correlación entre esos indicios y entre ellos y la conclusión.

c) Que los hechos base estén directamente acreditados.

d) Que la inferencia esté explicada en la sentencia y no se aprecie en aquélla infracción de pauta ínsita en la experiencia general, norma de la Lógica o principio o regla de otra ciencia.

Requisitos que han de ser objeto de control en sede casacional, en relación con la proscripción de la arbitrariedad que proclama el art. 9.3 y al derecho a la no indefensión que reconoce el art. 24 .

C) A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la Audiencia sí que contó con material probatorio de cargo suficiente, susceptible de valoración, que se enuncia y analiza con suficiente detalle y rigor en el fundamento de convicción de la sentencia.

En efecto, en la sentencia la Audiencia examina (fundamento de derecho segundo) sobre la motivación de los hechos la amplia prueba practicada, tras apuntar que se ha valorado conjuntamente la prueba practicada en el plenario, y que se ha tenido en cuenta para fijar los hechos probados, básicamente la amplia prueba documental obrante en las actuaciones, la testifical y la propia declaración del acusado.

La convicción sobre la autoría del recurrente la alcanza la Sala a través de múltiples y convergentes indicios, a falta de prueba directa sobre los hechos y el responsable de los mismos, acreditados por pruebas directas y que, como decíamos, se enuncian y analizan con rigor, permitiendo llegar a aquélla conclusión como la más lógica y conforme al recto discurrir.

Menciona el Tribunal de instancia como primer y fundamental indicio, que el acusado era la persona que materialmente llevaba las cuentas del negocio y quien a diario realizaba un arqueo y cierre de la caja de recaudación, por lo que era la persona que más facilidad tenía para apropiarse del dinero correspondiente a facturas abonadas por clientes del establecimiento tras anular las mismas. Este indicio se acredita por la testifical practicada y por la propia declaración del acusado que no niega este extremo.

Se refiere la Sala a continuación a otro sólido indicio, representado por la realidad de que la actividad negocial era similar e incluso superior a la realizada en periodos anteriores, y sin embargo el nivel de ingresos había disminuido sensiblemente y sin explicación aparente alguna, como se acredita a través de la testifical practicada y por la auditoría encargada a la entidad Técnicas Informáticas del Noroeste ante la sospecha, por el resto de socios de la limitada que explotaba la cafetería, de que se estuviera produciendo algún fraude. Esta pericial acreditó asimismo que existían numerosas anulaciones de facturas emitidas por importes excesivos para la actividad normal de un negocio de ese tipo, que no se reflejaban en los extractos de movimientos diarios esas anulaciones y que no se conservaban los correspondientes documentos de esas operaciones.

Finalmente tanto la declaración como el comportamiento del acusado revelan que fue él quien se apropiaba de parte del dinero facturado después de anular las facturas correspondientes a operaciones realmente realizadas. Tras detectarse las irregularidades el inculpado se dio de baja y abandonó el negocio del que era socio, sin solicitar ninguna compensación a cambio. Pese a ser la persona que se hallaba al frente de la cafetería y encargado de hacer caja, no supo dar explicación del importante desfase observado, señalando como explicación de que no conservara los documentos que justificaran las anulaciones y operaciones fallidas, que una vez cuadrada la caja destruía esos documentos, lo que resulta inverosímil y carente de lógica para la buena marcha del negocio.

La cantidad que efectivamente hizo suya el inculpado no ha quedado fijada en concreto, por las dificultades de su determinación, pero en todo caso rebasa con creces la cantidad mínima para consumar el delito. En los hechos probados se refiere que el importe mínimo de anulaciones directamente efectuadas por el recurrente en el período a que se contrae la investigación asciende a 11.645,45 euros. Sin perjuicio de ello, los perjudicados hicieron expresa reserva de las acciones civiles, por lo que será ante la Jurisdicción civil donde tendrán que concretar la cantidad exacta defraudada.

Carece de fundamento, por lo demás, la denunciada diferencia de trato entre el recurrente y el otro acusado finalmente absuelto. La Sala de instancia razona esa decisión señalando que no controlaba la caja, a diferencia de lo que sí ocurría con el recurrente, y que su jornada laboral era de mañana, por lo que difícilmente podía realizar las anulaciones al cerrar caja, lo que obviamente ocurría al finalizar la jornada. Que algunas de las anulaciones figuraran como realizadas efectivamente por el, no es indicio suficiente, porque el sistema informático permitía realizar las operaciones tanto de venta como de anulación a nombre de cualquier persona, y de hecho muchas de ellas constaban a nombre de otras personas.

En definitiva, teniendo en cuenta aquéllos elementos o datos externos, el juicio de inferencia alcanzado por el juzgador de instancia, razonadamente expuesto, de que el acusado fue el autor de los hechos imputados, se nos antoja plenamente ajustado y acorde con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, pues la interpretación conjunta de todos ellos permite concluir, como conclusión más lógica y racional, la autoría que se atribuye a Juan Carlos .

Cuando lo que se baraja en casación es una prueba indiciaria, basta con que la convicción judicial de la instancia se haya alcanzado a base de una razonable inferencia por parte del Tribunal sentenciador. Las alternativas más favorables solamente pueden tener virtualidad en sede casacional cuando aparecen como concluyentes o, al menos, más sólidas en su construcción intelectual que la inferencia que tuvo en consideración la Sala sentenciadora de instancia, lo que no sucede en el caso que se analiza, pues la hipótesis que ofrece el recurrente es más endeble que la obtenida por el Tribunal de instancia y no se apoya en las pruebas practicadas.

El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.1º LECrim .

SEGUNDO.- En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.2º LECrim ., se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba.

A) Señala que del informe emitido por la empresa de informática "TIN" (folios 45, 149 y 151) se desprende que en la cafetería "el Tacho", de la que era socio y gerente el acusado, cualquier persona podía "tickar" y anular consumiciones en nombre de otra, tal y como estaba configurado el sistema informático y al no disponer de clave personal para cada uno de los empleados, y que el porcentaje de anulaciones no se incrementó considerablemente en el período en que el acusado se convirtió en socio de la mercantil que explotaba el negocio de hostelería, por lo que no se puede concluir qué persona o personas realizaban las anulaciones y, por tanto, atribuir la autoría de las mismas y la apropiación de las cantidades correspondientes a esas anulaciones ficticias al recurrente.

B) Como hemos dicho, por ejemplo, en la Sentencia de 18.01.2006 (Sentencia nº 10/2006 ), los requisitos exigidos por la muy reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otro elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen la eficacia de aquellos documentos.

C) Y tales presupuestos no concurren en el presente caso, pues los documentos citados no son literosuficientes para evidenciar por sí mismos el error que se dice padecido.

La Sala de instancia, como antes apuntábamos, asienta el relato de hechos probados sobre la base de múltiples pruebas, testificales unas y documentales otras, entre ellas los documentos reseñados por el recurrente, que acreditan la participación del acusado en los hechos imputados. Los documentos que se citan no contradicen directamente los hechos consignados por la Audiencia, pues en éstos no se expresa que únicamente pudiera ser el acusado quien pudiera efectuar las anulaciones y apropiarse de las cantidades correspondientes, sino que a través de todo el acervo probatorio se llega a la convicción, racionalmente expuesta con detalle en el fundamento de derecho segundo, de que el recurrente llevó a cabo la referida actuación fraudulenta, valorando una serie de pruebas indiciarias que así permiten concluirlo.

El motivo por tanto se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.6º LECrim .

TERCERO.- En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 252 y 249 CP .

A) Alega que del relato fáctico de la sentencia no se deduce la comisión de un delito continuado de apropiación indebida por el que condena el Tribunal sentenciador, pues en los hechos probados no se cuantifica qué cantidad o cantidades y en qué fechas fueron supuestamente sustraídas por el acusado de la recaudación del local.

B) Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia de 24 de junio de 2004 , que el artículo 252 del Código Penal sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En relación al denominado tipo clásico de apropiación indebida, pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarles o devolverles dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico- penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron.

La sentencia condenatoria por delito de apropiación indebida debe examinar el título en cuya virtud el acusado poseía el bien del que ilegítimamente dispone, para poder constatar que efectivamente se trata de un título de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa. La ley relaciona varios de tales títulos, depósito, comisión o administración y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble pasa a poder de quien antes no la tenía, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino, o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, lo que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó.

C) El motivo aparece enfrentado al relato fáctico de la sentencia de instancia. En el supuesto que examinamos en el presente recurso, se dice en los hechos que se declaran probados, que deben ser rigurosamente respetados, dado el cauce procesal esgrimido, que "en fechas comprendidas entre el 4 de marzo y el 29 de febrero de 2004 se produjeron anulaciones en la facturación de artículos, en su mayoría ficticias..., figurando como realizadas por Alexandro las efectuadas por importe de 11.645 ,45 euros... Juan Carlos , en su condición de socio industrial y responsable encargado del negocio era la persona que controlaba las facturas, la tesorería y los movimientos de caja efectuando diariamente su arqueo, momento en que aprovechaba para apoderarse del importe correspondiente a las facturas ficticiamente anuladas, deshaciéndose del documento expedido como comprobante al efectuarse la anulación".

Aplicando la doctrina que antes se ha dejado expresada a los hechos que se declaran probados, se infiere, sin duda, que concurren cuantos elementos caracterizan el delito de apropiación indebida, incluido el ánimo de apropiación, en cuanto otra cosa no puede pensarse cuando el acusado se ha aprovechado de la posibilidad de anular facturas emitidas e incorporar a su propio patrimonio el importe cobrado a través de esas facturas, fictíciamente anuladas. La cuantía exacta de lo defraudado efectivamente no se cuantifica, y se difiere su concreción, dada la reserva de acciones civiles, al procedimiento civil en que se promueva la oportuna reclamación, pero sin embargo sí se especifica que, de 23.545 euros correspondientes a anulaciones, 14.151,89 correspondían a anulaciones ficticias y que, a su vez, de esta última cantidad 11.645,45 euros correspondían a anulaciones realizadas por el acusado en el período comprendido entre marzo de 2003 a febrero de 2004. La inconcrección que se denuncia no es tal, y el relato es suficiente para calificar la conducta que se describe como constitutiva de un delito continuado de apropiación indebida.

El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .

CUARTO.- En el motivo cuarto, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 66 CP .

A) Considera que la pena impuesta de dos años, que dice es la máxima prevista para el delito cometido, es excesiva y desproporcionada, teniendo en cuenta que el inculpado carece de antecedentes penales, y que no concurre circunstancia modificativa alguna, solicitando que se le imponga la mínima de seis meses.

B) En cuanto a la pena impuesta, no es cierto que la pena máxima para el tipo básico del delito de apropiación indebida (art. 249 CP ) sea la de dos años sino que se sitúa en tres años de prisión. En el caso se trata de un delito continuado, lo que implica moverse en el tramo de la mitad superior de la pena, y la impuesta de dos años de prisión, no infringe las reglas penológicas ni supera el límite legal, teniendo en cuenta que para este tipo de delitos el propio art. 249 CP señala específicamente que para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción, motivando la Sala adecuadamente la aplicada en consideración a la importante cuantía defraudada, el vínculo que le unía con las víctimas y la forma de llevar a cabo la defraudación, por lo que la pena de dos años resulta proporcional y justificada.

El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .

En consecuencia, procede dictarse la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.