Auto Penal Nº 74/2008, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 34/2008 de 11 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

AUTO: 00074/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

Sección nº 001

Rollo : 0000034/2008

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SORIA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000118/2007

AUTO PENAL NUM. 74/08 (dil. Previas)

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO

MAGISTRADOS

Dª. MARIA BELÉN PÉREZ FLECHA DIAZ

D. RAFAEL FERNÁNDEZ MARTINEZ (SUPLENTE)

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En Soria, a 11 de Junio de 2008.

La Ilma. Audiencia Provincial de Soria, compuesta por los Magistrados reseñados al margen, ha visto en segunda instancia el recurso de apelación núm. 34/08, interpuesto contra el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Soria en las Diligencias Previas núm. 118/07.

Han sido partes:

Apelante: COLEGIO PROFESIONAL DE FISIOTERAPEUTAS DE CASTILLA Y LEON, representado por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz y defendido por el Letrado Sr. Vicente Mellado.

Apelados: Ernesto , representado por el Procurador Sr. Escribano Ayllón y defendido por el Letrado Sr. Gozálvez Escobar.

MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA BELÉN PÉREZ FLECHA DIAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Soria se dictó Auto con fecha 5 de Marzo de 2008 que contiene la siguiente Parte Dispositiva: "Se acuerda el sobreseimiento provisional y el archivo de las presente actuaciones.

Contra dicho auto se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Colegio Profesional de Fisioterapeutas de Castilla y León, dándose traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria.

SEGUNDO.- Una vez recibidos los autos en esta Audiencia Provincial, se formó el Rollo Penal núm. 34/08, pasando los autos a La Sala para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz, en nombre y representación del Colegio de Fisioterapeutas de Castilla Y León, se ha interpuesto recurso de apelación contra el auto dictado en fecha 5 de marzo de 2008, por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Soria, por el que se acordó decretar el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, por considerar que de las diligencias practicadas no aparece debidamente justificada la perpetración del hecho denunciado. El Ministerio Fiscal se opuso al recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Las presentes diligencias previas se incoaron en virtud de querella de la citada parte apelante, por un supuesto delito de intrusismo, contra D. Ernesto , denunciando que éste venia publicitando y realizando en su consulta servicios de quiromasaje, masaje deportivo y naturopatía, sin poseer la titulación habilitante legalmente prevista.

Con carácter previo debemos recordar que dispone el artículo 779.1.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la redacción vigente, que si el hecho no es constitutivo de infracción penal, el Juez de Instrucción acordará el sobreseimiento que corresponda. Es decir, no solamente es posible acordar que no continúe la instrucción por no constituir los hechos infracción penal o no aparecer suficientemente justificada su perpetración, sino que es una obligación impedir la apertura del juicio oral cuando se dan dichos supuestos.

Además, hay que señalar que la legitimación de la intervención del Derecho Penal ha de estar basada en la presencia de comportamientos que denoten o lleven implícitos un plus de gravedad, pues el citado derecho no puede convertirse en un instrumento sancionador de conductas, cuyos remedios, prevén las leyes procesales bien en la vía civil, bien en la administrativa, pues en caso contrario se menoscabaría el principio de intervención mínima de dicho sector del ordenamiento jurídico.

En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sendos Autos de 9 de febrero y 23 de abril de 1998 : "En todo caso hay que partir del principio esencial jurídico-penal denominado de intervención mínima, que, en el fondo, está directamente ligado al de protección exclusiva de bienes jurídicos. Se fundamenta en la tesis de que el Derecho Penal, no sólo no puede emplearse en defender intereses minoritarios y no necesarios para el funcionamiento del Estado de Derecho, pues entonces no merecen ser protegidos con tan grandes medidas coactivas sin perjuicio de que sean o no respetables, sino que ni tan siquiera es adecuado recurrir al Derecho Penal y sus gravísimas sanciones si existe la posibilidad de garantizar una tutela suficiente con otros instrumentos jurídicos no penales."

TERCERO.- Teniendo en cuenta lo anterior y tras una revisión de lo actuado, la Sala ha de compartir plenamente la conclusión de archivo de las actuaciones a la que llega el Juzgador "a quo".

Es importante señalar que esta Sala ya se pronunció respecto de este asunto en el Auto de fecha 8 de noviembre de 2007 , donde hacíamos un análisis del tipo penal objeto de denuncia, que damos aquí por reproducido para evitar reiteraciones innecesarias. En dicha resolución, por la que revocábamos la decisión de archivo, establecíamos que "Para determinar si el querellado ha realizado o no actos propios de la condición de fisioterapeuta, es preciso insistir sobre un elemento cardinal. Así establecer si las actividades que desarrolla el querellado tienen una finalidad terapéutica o no, dado que conforme reiterada doctrina no cualquier actividad que se desarrolle con las manos sobre un cuerpo son propias de un fisioterapeuta, solo el reservado para actos profesionales es el masaje terapéutico en el sentido de curación de enfermedad (con previo diagnóstico médico y que sea trazado dentro de un tratamiento global), pero no el masaje que se da como medicina alternativa, para la relajación, alivio del dolor. Este masaje que no tiene como base un tratamiento impuesto, no implicaría intromisión profesional alguna en quien lo da, aunque cuando no tenga título de fisioterapeuta".

Por ese motivo en esta resolución acordamos la práctica de la diligencia de prueba interesada en aquel momento por la querellante, y así se hizo por el Juzgado de Instrucción. Pues bien, del resultado de dicha prueba, comprobamos que el Sr. Ernesto realiza masajes no como tratamiento o medio curativo, sino tal y como aparece en las facturas obrantes a los folios previos al auto apelado, se trata de masajes de tipo relajante. En el recurso se alega que ese calificativo no se ajusta a la realidad, pero lo cierto es que en una causa penal como es esta y ante la ausencia de otro tipo de diligencias que desvirtúen las practicadas, no cabe presumir en contra del acusado que un masaje relajante, no es tal, por lo que siendo consecuentes con el anterior auto de esta Sala y la doctrina que en él se recoge, también mencionada por el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición a la apelación, no cabe sino ratificar la resolución recurrida, por no resultar acreditado que la conducta del querellado pueda ser constitutiva del delito de intrusismo por el que se abrió la causa.

CUARTO.- Procede por todo ello la desestimación de la apelación formulada y la confirmación de la resolución recurrida, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, al no apreciarse mala fe o temeridad en el recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

La Sala ACUERDA:

Desestimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz, en nombre y representación del Colegio de Fisioterapeutas de Castilla y León, contra el auto dictado en fecha 5 de marzo de 2008, por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Soria, en las Diligencias Previas nº 118/07 confirmando íntegramente la expresada resolución con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. de la Sala, doy fe.-