Auto Penal Nº 740/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10252/2019 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 740/2019

Fecha del auto: 04/07/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10252/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID. SALA DE LO CIVIL Y PENAL

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: CMZA/COT

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10252/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 740/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 4 de julio de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 9 de octubre de 2018 , en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 1266/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 265/2018, en la que se condenaba a Jose Enrique como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a una multa de 13.700 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de cinco días; así como al pago de las costas procesales.

A su vez, se acuerda la ejecución de la mitad de la pena de prisión impuesta al mismo y la sustitución del resto de la pena por expulsión del territorio nacional, acordándose, en todo caso, la sustitución de la pena por la expulsión cuando acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional, con prohibición de entrada por tiempo de ocho años.

Además, la sentencia acuerda el comiso de la droga y del dinero intervenidos.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Jose Enrique , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha 30 de enero de 2019, dictó sentencia , por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Victorio Venturini Medina, actuando en nombre y representación de Jose Enrique , con base en dos motivos:

1) 'Por vulneración de los artículos 24 y 14 en lo que respecta al derecho de defensa, indefensión material y trasgresión del principio de igualdad ante la ley y error en la valoración de la prueba a los efectos de la duración de la pena impuesta'.

2) Por infracción de ley, por error en la aplicación del artículo 89.1 del Código Penal .

CUARTO.- Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Fundamentos

PRIMERO.- El motivo primero del recurso se formula 'Por vulneración de los artículos 24 y 14 en lo que respecta al derecho de defensa, indefensión material y trasgresión del principio de igualdad ante la ley y error en la valoración de la prueba a los efectos de la duración de la pena impuesta'.

A) Considera el recurrente que debió apreciarse alguna de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que se interesaron, tales como la eximente de estado de necesidad del art. 20.5 del Código Penal o de miedo insuperable del art. 21.3 (sic) del Código Penal . La condición de extranjero le habría perjudicado a lo largo de todo el proceso, dada la imposibilidad de acreditar las circunstancias expuestas a tal fin, pero que bien podrían haberse tenido en cuenta al efecto de rebajar la pena en dos años de prisión y beneficiarse de la expulsión inmediata a su país de origen.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM ,sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones queprima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el supuesto de autos, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que sobre las 9:00 horas del día 4 de febrero de 2018, el acusado Jose Enrique , sin residencia legal en España, llegó al aeropuerto de Barajas, en el término municipal de Madrid, en un vuelo procedente de Addis Abeba, portando en el interior de su organismo 35 envoltorios en forma de cápsulas conteniendo heroína, con un peso total de 425,61 gramos y una riqueza del 41,2%, lo que suponía 175,166 gramos de heroína pura, que el acusado iba a destinar al ilícito tráfico.

La sustancia intervenida habría alcanzado en el mercado al por mayor un precio de 13.629,25 euros y al por menor de 35.637,29 euros.

Al acusado le fueron intervenidos 850 euros procedentes del ilícito tráfico de dicha sustancia.

En realidad, pese a que se interpone el motivo por vulneración de los derechos constitucionales aludidos, lo que sostiene el recurrente es una posible infracción de ley del art. 849.1 LECrim , que fundamenta en la indebida inaplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal aludidas.

La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, avalando la decisión adoptada por el Tribunal de instancia, deniega la pretensión de que se apliquen las eximentes reclamadas al no haberse acreditado las circunstancias justificativas de las mismas.

Éste adujo en el juicio que accedió a realizar el viaje porque necesitaba con urgencia dinero del que no disponía para poder atender la factura hospitalaria generada como consecuencia del ingreso y posterior intervención quirúrgica de su esposa embarazada, pero ni la realidad de esta justificación ni su insuficiencia de recursos resultaron acreditadas (portando 850 euros al tiempo de su detención). A tal fin, se dice, únicamente aportó al inicio de las sesiones de juicio sendos documentos, cuya autenticidad se desconoce, que no justificarían lo aducido, y sin que se propusiese medio probatorio alguno durante meses, siquiera al efecto de contrastar la autenticidad formal de los mismos, por más que la lejanía de los medios de prueba pudiera entrañar alguna dificultad inicial.

Asimismo, el Tribunal Superior subrayaba que, aun admitiéndose la realidad del ingreso de su mujer embarazada que se pretendía probar, tampoco la misma serviría para apreciar el estado de necesidad invocado, dada su apreciación restrictiva por la jurisprudencia de esta Sala y la constatación de que portaba 850 euros al tiempo de su detención, según adujo, para comprar objetos en Europa que después revendería en su país, por lo que mal cabía estimar que padeciera una situación de penuria económica inhabilitante para atender las facturas hospitalarias de su esposa, más aún sin acreditar el haber tratado previamente sin éxito resolver por medios lícitos el pretendido conflicto de bienes jurídicos que se le representaba.

Por último, apuntaba a la ausencia de toda acreditación de la posibilidad de represalias posteriores contra su familia por no haber llegado la droga a su destino final -determinante del miedo insuperable invocado- o del pretendido estado emocional limitativo de la culpabilidad del acusado capaz de justificar el arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante del también citado art. 21.3 CP .

La respuesta del Tribunal Superior de Justicia resulta acertada. La apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal exige, en todo caso, la acreditación del supuesto fáctico, sobre el que se asiente (vid. STS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre ) y, en el presente supuesto, no existía ninguna prueba sobre las pretendidas represalias contra su familia, posteriores, en todo caso, al hecho, ni de que su conducta viniese motivada por una dificultad de contención de impulsos ligada a su personalidad ( STS 1642/2003, de 2-12 ) o que fuera una reacción producida por un estímulo que, conforme a valores predominantes en la sociedad, produjese sobre él una ofuscación tal que disminuyese sus facultades de control, esto es, una alteración pasajera que ocluye la capacidad de control del sujeto ( STS 582/1996, de 24-9 ).

No había, sobre estos particulares, otra prueba que las propias manifestaciones del recurrente, huérfanas de toda corroboración.

El mismo razonamiento conduce a estimar la improcedencia de la apreciación de la eximente de estado de necesidad que se reclamaba, procediendo recordar que existe abundantísima y reiterada jurisprudencia de esta Sala que se ha decantado por rechazar la apreciación de la circunstancia de estado de necesidad, como eximente o atenuante, en los delitos contra la salud pública cometidos con la finalidad de conseguir numerario suficiente, como contraprestación al viaje desde ultramar con motivo de transportar droga, para atenuar situaciones personales de dificultad, como los apuros económicos o enfermedades de hijos o familiares cercanos, ya que este tipo de exención de la responsabilidad criminal requiere que el mal que se trata de evitar sea real, grave, actual e inminente y exige también la comprobación del agotamiento de todas las posibilidades lícitas para soslayar ese mal que se quiere evitar antes de acudir a la vía delictiva ( SSTS 416/2012, de 30-5 ; 450/2013, de 29-5 ; 636/2016, de 14-7 ; y 238/2018, de 22-5 ).

En definitiva, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo cual, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- Como segundo motivo, el recurrente alega infracción de ley, por error en la aplicación del artículo 89.1 del Código Penal .

A) Argumenta que sus especiales circunstancias personales le hacen merecedor de la medida consistente en la sustitución íntegra de la pena de prisión por la expulsión de territorio nacional.

B) Como recuerda la STS 927/2016, de 14 de diciembre , tras la reforma operada en el artículo 89 CP por la LO 1/2015, se prevé la sustitución por expulsión de todas las penas superiores a un año de prisión impuestas a extranjeros, aunque su estancia en España no sea ilegal. Admite el precepto modular la medida y compatibilizarla con un cumplimiento parcial de la pena, que no podrá ser superior a los dos tercios de la misma cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, e impone en todo caso la sustitución del resto de la pena cuando se haya accedido al tercer grado o se le haya concedido la libertad condicional.

Los patrones normativos de la defensa del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma infringida, aglutinan aspectos que ya habían sido puestos de relieve por esta Sala.

Dijeron las SSTS 132/2014 de 20 de febrero y 479/2014 de 3 de junio , que los objetivos perseguidos por las políticas de extranjería e inmigración no pueden orillar los fines del proceso penal, y deben compatibilizar con las exigencias preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social). Y así se ha exigido una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos del afectado, sino también desde una perspectiva de justicia material y de respeto al principio de igualdad que quebrarían cuando la infracción delictiva cometida pudiera aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero, que para el que tiene nacionalidad española ( SSTS 166/2007 o 165/2009 de 19 de febrero ).

En línea con ello se han apuntado como criterios a tomar en consideración a estos efectos, el de la gravedad y entidad del delito, su forma de ejecución o los motivos del acusado y los objetivos que pretendía con la conducta delictiva. Todo ello con el fin de evitar que la expulsión, por su lenidad, pueda frustrar los fines de prevención general y especial de la pena prevista por el legislador para cada caso, que de esta manera dejaría de cumplir sus funciones en un grado no permisible por el ordenamiento jurídico.

C) El Tribunal Superior de Justicia justificó en sentencia la correcta aplicación del artículo 89 del Código Penal , cuya infracción es denunciada por el recurrente, por parte del Tribunal de instancia y, por ello, declaró conforme la decisión dada al efecto por la Audiencia Provincial.

En este sentido, el Tribunal Superior destacaba, en línea con lo apuntado en la sentencia recurrida, que el acusado fue condenado por un delito grave contra la salud pública al haber pretendido entrar en territorio nacional portando heroína, sin que le constase arraigo alguno en España, por lo que la función de prevención general en el caso exigía la amenaza de cumplimiento efectivo de la pena impuesta, al menos en parte, y que su mera expulsión a su país de origen no constituía sanción suficiente para prevenir que otras personas de nacionalidad extranjera puedan observar conductas afines a las que llevó a cabo el acusado.

De conformidad con lo expuesto, debe afirmarse que la contestación del Tribunal Superior de Justicia a la cuestión formulada por el recurrente merece refrendo en esta instancia.

Como recuerda la STS 164/2018, de 6 de abril , la mera expulsión del territorio nacional diluye en gran medida la función coercitiva y disuasoria de la norma penal frente a acciones delictivas de grave entidad.

En definitiva, la reacción automática del sistema penal con la expulsión del territorio nacional de autores de delitos de especial gravedad, como en el presente caso, diluiría en gran medida la función coercitiva y disuasoria de la norma penal frente a acciones delictivas de grave entidad, ya que debilitaría el fin preventivo disuasorio de la pena establecida en la norma penal, y generaría en el ciudadano cumplidor de la ley pérdida de confianza en la intervención estatal frente al desarrollo de conductas delictivas socialmente graves.

Por lo tanto, tras la lectura de la sentencia, de acuerdo con la regulación vigente y la doctrina expuesta, consta que ha existido una valoración racional e individualizada de las circunstancias concurrentes, por lo que se supera el automatismo que reiteradamente ha rechazado esta Sala, y se ha justificado la no expulsión del acusado, de conformidad con lo establecido en la ley, hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta, si antes no se alcanza el tercer grado penitenciario o la libertad condicional.

Ello no supone una aplicación indebida del art. 89 del CP , sino que ante las opciones que éste concede al órgano judicial que impone la pena, éste opta por el cumplimiento de la pena en territorio español durante cierto tiempo y una vez alcanzados esos límites temporales, se proceda a la expulsión, tal y como autoriza la ley.

En conclusión, descartamos cualquier error en la sentencia de primera instancia, ya que la expulsión del condenado estuvo concretada dentro de los márgenes legales y fue fijada de forma razonada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la gravedad de los hechos, por lo que no existe la infracción denunciada.

Por lo demás, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

El motivo, por tanto, incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.