Auto Penal Nº 743/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 881/2020 de 01 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 3 / ME 3

37051030

N.I.G.: 28.079.00.1-2020/0020390

Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 881/2020

Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 03 de Madrid

Diligencias urgentes Juicio rápido 158/2020

Apelante: D./Dña. Edurne

Procurador D./Dña. MARIA LUISA MONTERO CORREAL

Letrado D./Dña. IGNACIO DE LOYOLA RUIZ BRAVO

Apelado: D./Dña. Víctor y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Letrado D./Dña. MOISES GALAN DE CACERES

AUTO Nº 743/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sras. De la Sección Vigésimo Séptima

MAGISTRADOS

Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta).

Dña. María Teresa Chacón Alonso (Ponente).

Doña Ana María Pérez Marugán.

En Madrid, a uno de junio de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de Doña Edurne se interpuso recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 03 de Madrid, de fecha 14/02/2020, en las Diligencias urgentes Juicio rápido 158/2020, de Violencia sobre la Mujer Nº 03 de Madrid, de fecha 14/02/2020, siendo impugnado por Don Víctor y por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-El día uno de junio de dos mil veinte se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Teresa Chacón Alonso.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Edurne se interpone recurso de apelación contra la resolución referida, que deniega otorgar la orden de protección solicitada, con las medidas de prohibición de acercamiento y comunicación que se pretendían, viniendo a alegar los siguientes motivos:

A - Vulneración del artículo 24 de la CE causante de indefensión y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y práctica de pruebas pertinentes, esgrimiendo que el juez de instancia hace una valoración incorrecta de los indicios existentes en el procedimiento, obviando la situación objetiva de riesgo existente para la víctima y la concurrencia de indicios delictivos, generando indefensión.

Expone el recurrente, que en la denuncia interpuesta se puso de manifiesto la actitud agresiva del denunciado hacia su mandante, la cual está inmersa en una situación de absoluto temor en todos los aspectos de la vida diaria, puesto que además de tener un hijo en común con el denunciado comparte el mismo trabajo, en el cual tiene que soportar una persecución y acoso continuo. Viéndose obligados a realizar las visitas en el domicilio de la señora Edurne, al ser el hijo menor común lactante aún.

B - Existencia de una situación objetiva de riesgo e indicios delictivos, incidiendo en que su mandante en el atestado policial relató, una serie de hechos y situaciones de las que se desprende como está viviendo un escenario latente y objetivo de riesgo y peligro para su persona, así como para el hijo en común.

C - Existencia de indicios de la perpetración por el denunciado de delito de coacciones, así como de otros supuestos delitos, esgrimiendo que la conducta de este último en el centro de salud, no dejando salir a su mandante, propinándole un empujón, como ha corroborado el padre de esta última, constituiría un delito de coacciones.

Indica además, que del atestado de la policía se extrae también como el denunciado dirige a su mandante frases como, 'la próxima vez que llames a la policía te voy a matar,...puta asquerosa, desgraciada'. Hechos que serían constitutivos de un delito de amenazas, así como contra la integridad moral y de vejaciones al concurrir los requisitos plasmados en el artículo 173 del Código Penal.

D - Pertinencia de la trasformación del procedimiento en diligencias previas, con el fin de realizar diligencias consistentes en la práctica de pruebas complementarias no practicadas en la vista de juicio rápido, como son la declaración de la prima de su mandante y el personal del centro de salud, testigos directos que llamaron a la policía

E - Falta de motivación de la resolución impugnada.

Apunta finalmente en cuanto a la problemática relativa a la disputa sobre la custodia y visitas del hijo común de su representada y del denunciado, que tal situación se encuentra cubierta a través de la demanda de divorcio interpuesta por dicha representación en el mes de diciembre de 2019. Así como la necesidad de continuar la instrucción en aras de garantizar la protección de su mandante y del hijo en común.

SEGUNDO.-Centrada así la cuestión, el artículo 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal introducido por Ley 14/1999 de 19 de junio y modificado su último párrafo por Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre, dispone que: 'En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal, el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma.

En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas. Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización.

En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el Juez o Tribunal, esté convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503, de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrá en cuenta la incidencia de incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar.' Recogiendo el artículo 544 ter apartado 1 de dicha Ley, introducido por Ley 27/2003 de 31 de Julio, modificado dicho apartado por Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre, literalmente que:

1. El Juez de Instrucción dictará orden de protección para las víctimas de violencia doméstica en los casos en que, existiendo indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal, resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este artículo.

5. La orden de protección confiere a la víctima de los hechos mencionados en el apartado 1 un estatuto integral de protección que comprenderá las medidas cautelares de orden civil y penal contempladas en este artículo y aquellas otras medidas de asistencia y protección social establecidas en el ordenamiento jurídico. La orden de protección podrá hacerse valer ante cualquier autoridad y Administración pública.

Con las precisiones legales referidas, y considerando que entre las medidas de protección que pueden acordarse al amparo de lo dispuesto en el artículo 544 ter; se encuentra la medida de alejamiento del artículo 544 bis de la referida Ley; nos encontramos, que para la adopción y por tanto el mantenimiento de dicha medida; es necesario, que se esté investigando un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal, o existan indicios fundados de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal, así como que exista un peligro para la víctima; y que sea estrictamente necesaria a fin de protección de la misma.

A los efectos de determinación del peligro, debe evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida con objeto de evitar nuevos actos de agresión. La adopción pues, de estas medidas, requiere la concurrencia de dos presupuestos: 1) Existencia de indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, la integridad física o moral, la libertad sexual, la libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el art. 173.2 CP por la persona respecto a la que se solicita la protección. 2) Situación objetiva de riesgo para la victima creada por el proceder de la persona de la que se pretende ser protegida.

Por otro lado, también hemos de poner de manifiesto el valor que en estos supuestos tiene el denominado principio de inmediación por parte del Juzgador de instancia, que es quien realmente ha practicado a lo largo de la instrucción de la causa las diligencias de investigación, y ha podido observar de primera mano aquellas circunstancias que concurren a la hora de acordar la medida cautelar.

TERCERO.-En el presente supuesto, carece ya de eficacia procesal el presente recurso, al haberse acordado el sobreseimiento provisional de las actuaciones, confirmado por esta Sala en resolución aparte, siendo sabido que para la adopción y mantenimiento de medidas cautelares como las impugnadas, es necesario que el procedimiento se encuentre abierto, en fase de trámite.

En todo caso, el recurso no podía prosperar, compartiendo esta Sala las argumentaciones de la resolución impugnada, que describe con precisión el resultado de las diligencias probatorias practicadas, reflejando la ausencia de indicios delictivos de los que pudiera extraerse una situación objetiva de riesgo, apuntando a la problemática civil existente entre las partes sobre la custodia y régimen de visitas del hijo menor común, motivando por tanto adecuadamente las razones de la denegación efectuada, pudiendo frente a las mismas, las partes, alegar instar e interponer los recursos que entiendan pertinentes, sin haber generado indefensión alguna.

De esta forma, el origen del procedimiento, lo constituye la denuncia interpuesta con fecha 13/02/2020, por Edurne contra Víctor, con el que refería había mantenido una relación sentimental durante 3 años, fruto de la cual tienen un hijo en común de 11 meses de edad, cesada en el mes de junio de 2019, cuando aquel señalaba, abandono el domicilio, enviándole un mensaje wasapt, informándole que su letrado se pondría en contacto con ella.

En dicha denuncia, relató, que el denunciado en los últimos meses de relación había empezado a comportarse de manera agresiva, llegando a empujarla en varias ocasiones profiriéndole expresiones como 'zorra, puta,...asquerosa,...únicamente me sirves de incubadora,...no sirves para nada,...desgraciada,...hija de puta'.

Así mismo, venia en esencia a describir a los siguientes hechos:

A - Que a finales del mes de agosto, en una de las visitas al menor, el denunciado se presentó acompañado de una prima y de su tía con la intención de sustraer al menor, teniendo que intervenir la policía, diciéndole aquel cuando los agentes abandonaron el domicilio 'la próxima vez que llames a la policía te voy a matar'.

B - Que el día 28/01/2020, cuando se encontraba en el HOSPITAL000 en compañía de su padre para recoger los resultados médicos del menor, el denunciado al no ver a este le habría dicho 'donde está mi hijo, eres una asquerosa,...maleducados,...de aquí no te mueves o no pienso separarme de ti en ningún momento para saber dónde vas'.

C - Que el denunciado, la acosaba en la empresa en la que ambos trabajan, pasando varias veces al día por su mesa de trabajo cantando y tirando papeles en su papelera, diciendo a los demás trabajadores que la declarante le impedía ver a su hijo y que se portaba mal con él.

D - Que en el día anterior 12/02/2020, cuando acudió al centro de salud a vacunar a su hijo, el denunciado en presencia de su padre había empezado a increparle, impidiéndole la entrada en la consulta, zarandeándola y aprovechando cuando se encontraba dentro y no estaba el enfermero para intentar arrancarle al menor de los brazos, siguiéndola pidiéndole las citas médicas del menor, no dejando que se marchara, teniendo ella que llamar a la policía.

Con el atestado se adjuntaba parte de intervención de la Policía Municipal, de fecha 12/02/2020, en el que se recogía como 'alertados por la emisora, de que la requirente manifestaba se encontraba en un centro de salud y está siendo acosada por su ex pareja, se personaron en el centro en donde Edurne, les manifestó que su ex -pareja, que había acudido al centro acompañado por una prima, desde que se percató de la presencia del menor, no había dejado de acercarse a ella e intentar coger al niño del carrito, siguiéndola por la consulta. También informe policial del riesgo, que no lo apreciaba.

Ya en su declaración en el juzgado, la denunciante tras indicar que se encuentra en trámites de separación con el denunciado, con el que tiene un hijo en común de 11 meses, así como que ella le facilita a su ex -pareja ver al menor dos veces por semana, atribuyó al denunciado haberle propinado empujones 'la última vez fue antes de ayer al abandonar el centro de salud, ahí hubo un empujón,...él la acosaba sin dejarla mover, intentando coger al niño,...que estaba nervioso por haberle puesto la vacuna y ella intentaba relajar al niño,...él quería coger al niño y ella no se lo dio,...que el empujón es cuando ella intentaba abandonar el centro,...él quería conseguir las siguientes visitas al médico,...él la empuja para dentro y la dice que aquí no se mueve nadie hasta que no tenga las citas,...los dos se gritaban,...ella no se cree la dueña del niño,...cuando dice lo de sustraer al bebé, realmente es que él se quería llevar al niño,...tiene protocolo de acoso en la empresa ya que trabajan en la misma empresa,...no tiene ni mensajes ni wasaps,...que el intente denigrarla delante de compañeros de empresa,...les dice que ella no le deja ver al niño,...él va contando que ella no le deja ver al niño,...estos hechos se han producido en otras ocasiones,...la anterior visita médica que era para recoger unos resultados, ella no llevo al bebé y el entró en cólera diciendo que donde estaba el niño, que era una mal educada,...él dijo que no se iba a separar de ella y la perseguía, las visitas son en la casa de ella y él está de acuerdo'.

Así mismo, se refirió al protocolo de acoso abierto en la empresa en la que trabajan los dos 'no hubo sanción,...no sabe si el expediente está cerrado'.

Finalmente, a preguntas de la defensa manifestó 'que el padre fue al centro médico por las vacunas,...ella le informa de las visitas del niño con el médico,...iban el padre de la declarante y la prima de él,...según llego la dijeron que ya había que entrar en la consulta,...él estaba allí,...en ese momento él estaba casi impidiéndola entrar,...no sabe si él quería dar un beso al bebé,... Víctor lo que estaba es yendo hacia ella y no hacia él bebe,...cree que la quería provocar,...no es cierto que su padre diera tres empujones a Víctor,...han estado de negociación para las medidas de alimentos desde junio hasta la demanda,... no sabía que él había puesto una demanda civil...no llegaron a un acuerdo ya que el padre pedía muchas horas domicilio'.

Por su parte, el denunciado, en su declaración como investigado tras manifestar que tienen un problema con la custodia del menor y señalar que son inciertos los hechos denunciados, relato que 'él fue al centro de salud para estar con su hijo,...no le dejaron coger a su bebe ni las citas,...no le dejan estar a solas con su hijo,...no gritaron,...ella empezó a gritar cuando su padre le empujó,...ella decía papa para,...él fue acompañado por miedo a que le denuncie,...para evitar estas situaciones siempre va acompañado'.

Finalmente, ha prestado declaración testifical Celso, padre de la denunciante, quien tras señalar que tenía interés en declarar 'en que se dicte la orden de protección', y en que 'el proceso civil sea conforme a lo que pide su hija', manifestó en relación con los hechos que se sitúan el día 13/02/2020, que 'él iba con su hija al centro de salud y apareció el padre con una prima y tía suya,...el padre quiso ir a por el niño,...la intención de Víctor no sabe cuál era,...que a él no le parece que este legitimado el padre para obtener la custodia del bebe,...que el día del centro de Salud Víctor quería a toda costa no sabe a qué,...si a cogerlo o a que,...la madre lo apartó,...hizo esto permanentemente,...que Víctor es posible que quisiera coger a su hijo,...cuando le pusieron las vacunas Víctor estuvo presente,...el niño lloraba y su hija no le dejaba ni que le tocara ya que lloraba y su hija quería calmarlo... que su hija no dejaba que Víctor tocara al niño,...a Víctor no le impidieron esperar a las citas médicas,...el padre no estaba en la ventanilla,...estaba en la puerta impidiendo que su hija saliera ya que quería obtener las siguientes citas médicas,...que Víctor no llegó a tener a su hijo en brazos,...cuando su hija se quiso ir Víctor la empujó,... Víctor empujó a su hija para que no saliera del centro,...que vio que Víctor zarandeo a su hija antes de la consulta'.

Los antecedentes referidos, reflejan la ausencia en la declaración de la denunciante ni indiciariamente, de los parámetros que la jurisprudencia, viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del denunciado y en esta fase procesal sostener unas medidas cautelares como las que se pretenden, que indudablemente afectarían a derechos Fundamentales del denunciado, sin que dichas consideraciones pudiera afectar las testificales que refiere, en relación con lo supuestamente acaecido en el centro de salud el día 12/02/2020, respecto al que ya se elaboró minuta policial el mismo día, en el que partiendo de la propia descripción de la denunciante no se refirió a empujón, zarandeo o acto con relevancia penal alguno, reflejando únicamente la pretensión legitima del padre de ver y estar con su hijo y de estar presente cuando le pusieran las vacunas ,sin que pueda obviarse como viene a apuntar el auto impugnado y recoge el Ministerio Fiscal en su informe, que en el ámbito de la patria potestad del menor que ambos comparten, ninguno de los dos progenitores puede excluir al contrario de todo lo concerniente al menor.

De esta forma, respecto a los supuestos insultos, amenazas y empujones que la denunciante señaló se produjeron durante la relación y en las ocasiones que refería con anterioridad al día 12/02/2020, (episodios a los que ni siquiera aludió en su declaración en el Juzgado). se carece de elemento periférico alguno que lo avale, sin que pueda obviarse el marco en el que se interpone la denuncia, cuando existen discrepancias sobre las medidas paterno filiales y el régimen de visitas, (en la solicitud de orden de protección efectuada por la denunciante, esta última indicó que no quería que se estableciera ningún régimen de visitas del padre con el menor de 11 meses), viniendo a ceñir el supuesto acoso a supuestas manifestaciones del denunciado ante compañeros de trabajo sobre que ella no le deja ver al niño, sin concretar acto violento o intimidatorio alguno.

Y en relación con el supuesto episodio del día 12/02/2020, la declaración de la denunciante ha sido cambiante, atribuyendo en su declaración en instrucción un supuesto empujón al que no se refirió en su denuncia, ni ante los agentes policiales cuya intervención fue requerida por ella porque se sentía 'acosada ,incluso agobiada y cohibida', reflejando en todo caso su persistente negativa a que el denunciado se acercara o estuviera con el hijo menor común, carente en todo caso de elementos objetivos que la avalen, sin que pueda considerarse como tal la declaración del padre de aquella, cuyas manifestaciones se recogieron también en la minuta inicial policial, sin que allí describiera zarandeo o empujón alguno, aludiendo en todo caso en el Juzgado de forma genérica a 'un empujón,...o zarandeo', en un marco en el que el denunciado pretende acercarse y coger a su hijo y ellos se niegan, quien además ha reflejado un interés claro en que se acojan las pretensiones de su hija en relación con el menor, afirmando como hemos visto 'que a él no le parece que este legitimado el padre para obtener la custodia del bebe,...que el día del centro de Salud Víctor quería a toda costa no sabe a qué,...si a cogerlo o a que,...la madre lo apartó,...hizo esto permanentemente,...que Víctor es posible que quisiera coger a su hijo,...cuando le pusieron las vacunas Víctor estuvo presente,...el niño lloraba y su hija no le dejaba ni que le tocara ya que lloraba y su hija quería calmarlo,...que su hija no dejaba que Víctor tocara al niño'.

Se desestima pues, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Edurne contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 03 de Madrid, de fecha 14/02/2020, en las Diligencias urgentes Juicio rápido 158/2020.

CUARTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación Procesal de Doña Edurne, contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 03 de Madrid, de fecha 14/02/2020, en las Diligencias urgentes Juicio rápido 158/2020, CONFIRMANDO la expresada resolución y declarando las costas de esta alzada de oficio.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas. Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de su procedencia para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASIlo acordamos y firman las llmos. Sras. Integrantes de la Sala. Doy fe.

Diligencia. Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fé