Auto Penal Nº 744/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 62/2020 de 15 de Abril de 2020

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479

Fax: 914934482

GRUPO TRABAJO MLG

37051030

N.I.G.: 28.065.00.1-2019/0007657

Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 62/2020

Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de DIRECCION000

Diligencias urgentes Juicio rápido 512/2019

Apelante: Isabel

Procurador. MARGARITA LOPEZ JIMENEZ

Letrado RAFAEL RIVERO ORTIZ

Apelado:. Juan Pedro y MINISTERIO FISCAL

Procurador. ADRIAN DIAZ MUÑOZ

Letrado. JAIME GUTIERREZ MARTIN

A U T O Nº 744 /2020

ILTMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. Teresa Arconada Viguera (Presidente)

Don. Miguel Fernández de Marcos y Morales (Ponente)

Don. Eduardo Jiménez-Clavería Iglesias

En Madrid, a de 15 de abril de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de Isabel, se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el Auto de fecha de 29 de octubre de 2019 dictado en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Dña. María Inés Díez Álvarez en las Diligencias urgentes Juicio Rápido 512/2019 del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, y a otras partes personadas. El recurso de reforma se desestimó mediante auto de fecha 18 de noviembre de 2019.

SEGUNDO.-El recurso de apelación contra el auto de 29 de octubre de 20201918 se elevó a esta Audiencia Provincial de Madrid, y admitido a trámite, se señaló día para la deliberación y votación del citado recurso, acto que tuvo lugar el día de la fecha, designándose como Ponente al Ilustrísimo Sr. Magistrado Don Miguel Fernández de Marcos y Morales, que expresa el unánime parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por en representación de Isabel se interpone subsidiario recurso de apelación contra auto de 18.11.19 de la Juez del JVM 1 de DIRECCION000 (DU-JR 512/2019), que desestima el previo recurso de reforma contra auto de 29.10.19 de la referida Juez, que acuerda el sobreseimiento provisional. A modo de alegato afirma que se reitera en sus alegaciones en recurso de reforma. Afirma que existen indicios fundados de un delito de maltrato habitual, refiriendo la denunciante/ahora recurrente que ha sido agredida con frecuencia por su marido, insultada y amenazada, habiendo sufrido malos tratos psicológicos y morales. Que no hay versiones contradictorias. Que la ahora recurrente es un testigo privilegiado y no tiene el carácter de parte (sic, f 113). Que su declaración -afirma- es firme, seria y veraz. Que adjuntó imágenes de las agresiones. Interesa se continúe con la instrucción por si los hechos fueran constitutivos de violencia habitual.

El/La Fiscal se afirma y ratifica en su informe de 12.11.19, en el que interesa la confirmación del auto de 29.10.19, en el que recuerda las competencias del Juzgado Instructor en esta fase procesal, estando facultado para acordar el sobreseimiento. Que lo contrario supondría que bastaría una mera denuncia para que la persona denunciada se viera sometida a juicio oral. Cita los arts. 641 y 783.1 LECr. Interesa la desestimación del recurso.

Por en representación de Juan Pedro se reitera en previo escrito de 12.11.19, en el que refiere que los hechos denunciados sólo existen en la imaginación de la denunciante, no probando malos tratos físicos ni psicológicos; que las fotografías no prueban una agresión, ni su momento. Que hace suyos los argumentos del auto de sobreseimiento. Que no existen indicios de delito, ni partes médicos ni denuncias previas, ni pruebas sobre amenazas o coacciones. Que lo único probado son insultos recíprocos. Que no existen razones para dilatar el procedimiento. Que no existe un derecho a realizar fraude de derecho ni abuso del mismo, ni a practicar pruebas innecesarias por puro capricho, sin mínimo indicio de cualquier delito, tratando de criminalizar al denunciado cuando estamos ante un ilícito civil y no penal.

SEGUNDO.- La Juez a quo, en su auto de 29.10.19, transcribe su previo argumentario en auto de 23.10.19 denegando la solicitud de orden por la denunciante/ahora recurrente, señalando la inexistencia de indicios, que la propia recurrente refiere no haber acudido a un médico, que nadie ha podido ver otras lesiones, que los hechos no han sido nunca denunciados, que los únicos testigos son los hijos comunes, de 8 y 3 años. Que el pretendido informe psicosocial permite verificar secuelas pero por sí solo no acredita el pretendido maltrato habitual. Que fue oído el sobrino de la denunciante sobre un episodio que refiere acaecido unos tres o cuatro meses antes de la denuncia, siendo que la Juez aprecia y expone contradicciones entre los relatos de la denunciante y del referido menor. Señala asimismo que las imágenes aportadas lo son carentes de nitidez y carentes de data, con falta de semejanza con la denunciante, sin que reflejen posibles lesiones en zonas sobresalientes del rostro.

En su posterior auto de 18.11.19 considera la Juez a quo algunas de las expresiones (que concreta), contenidas en el escrito de recurso de reforma como 'de escaso gusto y consideración' (f 105), si bien, es dable deducir, no llega a considerarlas incardinables en el art. 553.1º LOPJ. Señala su previa valoración, recordando el art. 433 LECr. Que la declaración de los cuñados de la denunciante deviene en innecesaria, estimando sus testimonios como de referencia.

TERCERO.- A propósito del sobreseimiento provisional objeto de recurso procede recordar, con p.e. ATS 2ª 26.07.10, que '...es al Instructor a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines indicados. A él corresponde decidir el momento en que se han conseguido los fines de la instrucción, y adoptar la resolución oportuna de entre las previstas en el actual art. 779 de la LECr, EDL 1882/1, sobreseyendo el proceso, o continuándolo por sus trámites, es decir según los arts. 780 y siguientes. La decisión de sobreseer o de abrir el juicio oral de un proceso entraña un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, siquiera sea con carácter provisional y sobre bases indiciarias, que el Legislador atribuye al Instructor... Compatibilizar ese fin, implícito en el régimen jurídico de la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, con el hecho de que el Auto decisor del Instructor, ordenando la continuación de la causa por los trámites de los arts. 780 y siguientes, o sobreseyendo -como aquí sucede ahora- sea recurrible en apelación ante el Tribunal del enjuiciamiento exige referir la decisión de la alzada a la pura fiscalización o control de la legalidad de la decisión recurrida, porque sería contradictorio provocar por la vía del recurso lo que se pretende evitar atribuyendo al Instructor, y no al Tribunal, la competencia para decidir el sobreseimiento o la apertura del juicio oral. Control de legalidad que, de una parte incluye la comprobación de que la decisión procesal se acomoda a sus normas reguladoras, y de otra excluye que el Tribunal haya de realizar un nuevo juicio valorativo a partir directamente del resultado de las diligencias sumariales para confirmar el del Instructor, de coincidir con el de Sala, o para sustituirlo por el de ésta en caso contrario.

En esta alzada nos compete comprobar si el criterio en que se apoya lo decidido, y que es el suyo, el del/de la Instructor/a, supone la infracción de alguna norma o adolecen los Fundamentos de su aplicación, expresados en la motivación de la resolución recurrida, de un razonamiento ilógico o arbitrario'.

Asimismo, pacífica por reiterada jurisprudencia nos recuerda (con p.e. AAP1ª Córdoba 29.04.03), la no tenencia de un derecho absoluto a la incoación de toda instrucción penal ni, desde luego, tiene un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral ni a la obtención de una sentencia favorable a sus pretensiones ( STC 08.02.1993).

Con carácter general, la doctrina del Tribunal Constitucional a propósito del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, art. 24 C.E. (en su modalidad de acceso a la jurisdicción), ha proclamado que 'quien ejercita la acción penal no tiene en el marco de art. 24.1 C.E. un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino sólo un pronunciamiento motivado del juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de su irrelevancia penal y la denegación de la tramitación del proceso o su terminación anticipada. La inadmisión de querellas o denuncias (y la terminación anticipada de cualquier procedimiento), sólo requiere, desde el punto de vista constitucional, que las resoluciones judiciales que las declaren contengan una motivación razonada y razonable de las causas que han llevado a tal inadmisión' ( ATC de 11 de septiembre de 1995 EDJ 1995/4491y SSTC núm. 148/87 EDJ 1987/148 y 23/88, entre otras muchas). Pacífica por reiterada jurisprudencia nos recuerda (con p.e. AAP1ª Córdoba 29.04.03), la no tenencia de un derecho absoluto a la incoación de toda instrucción penal ni, desde luego, tiene un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral ni a la obtención de una sentencia favorable a sus pretensiones ( S.T.C. 08.02.1993).

Igualmente en modo pacífico por reiterado la jurisprudencia (así STS 27.12.1999), ha establecido la doctrina sobre los requisitos de la declaración de la víctima como prueba de cargo única, apta y bastante para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24 C.E.), estableciendo que 'esta Sala viene recogiendo una reiterada doctrina sobre la eficacia probatoria de la declaración de víctima cuando constituye la única prueba de cargo. Así, entre otras muchas, en las sentencias de 20 de octubre de 1999, 9 de octubre de 1999, 1 de octubre de 1999, 22 de abril de 1999 y 13 de febrero de 1999, se expresa que aunque, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2. Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que constituye una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el proceso ( arts. 109 y 110 LECr).

3. Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad (SSRS 28 de septiembre de 1988, 26 de mayo y 5 de junio de 1992, 8 de noviembre de 1994, 27 de abril y 11 de octubre de 1995, 3 y 15 de abril de l996).

Mas también que la tal declaración y y los tales requisitos proceden ser interpretados a la luz de, entre otras, la STS 2ª de 21.05.10, nº 3536/2010, que, entre otros extremos, señala: '...existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de verosimilitud, ausencia de incredibilidad subjetiva y persistencia en la incriminación, de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo.

Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el autocontradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otro razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible.

En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos...

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998), es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente...'.

CUARTO.- Recordado lo anterior, el examen de las actuaciones remitidas permite considerar que no obstante la negativa a declarar por el investigado, tanto en dependencias policiales (f 35), como en fase de instrucción (f 54), siendo sabido que la negativa a declarar, cual silencio, que a los efectos que nos ocupan tanto daría, es susceptible de ser valorada en el contexto del acervo probatorio ( STS 2ª 04.10.16), sin que en modo alguno una sola y mera silente actitud suponga el cumplimiento del deber que incumbe a las partes (incumbit probatio qui dicit), siendo que también sobre el acusado pesa el deber de probar los hechos negativos e/o impeditivos ( ATS 13.06.03), es igualmente claro que las tales silentes actitudes, aun con lo que de interesado pudieran conllevar, en modo alguno resultan equiparables a una aceptación de los hechos.

Lo actuado ha sido objeto de razonada valoración por la Juez a quo en los autos dictados. La propia ahora recurrente, quien principió refiriéndose a la situación que vive a diario (f 5), desde hace 7 u 8 años (f 51), ya al tiempo de solicitar la orden vino a señalar la inexistencia de testigos (f 28), constando informada la inexistencia de previos registros, careciendo el denunciado de antecedentes policiales desfavorables, no figurando denuncias entre ambos (f 11), manifestando la ahora recurrente que nunca ha denunciado estos hechos ni ha acudido a un centro médico (f 6), no conservando las llamadas , no conservando más fotos (f 52). Refiriendo quie en una última agresión el denunciado le arrojó una jarra de agua (f 52), siendo testigo su sobrino Silvio, de 14 años, tras la exploración de éste, la Juez a quo pone de manifiesto las contradicciones apreciadas entre ambos relatos.

No obstante lo prolongado en el tiempo no se aporta informe facultativo ni psicológico que pudiera guardar relación con el pretendido informe psicosocial, pareciendo se hace procedente recordar, a propósito de los testimonios de referencia (como lo serían las testificales que se pretenden), que el Tribunal Constitucional ya en p.e. STC 209/2001, de 22 de octubre señaló que se pueden tomar en consideración en orden a fundar la condena, si bien -continúa- hemos negado que por sí sola y en cualquier caso pueda erigirse en prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia ( STC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 4; en sentido similar SSTC 79/1994 de 14 de marzo FJ 4; 35/1995, de 6 de febrero, FJ 3; 131/1997, de 15 de julio, FJ 2; 7/1999, de 8 de febrero, FJ 2, y 97/1999, de 31 de mayo, FJ6). Como ya hemos dicho, los recelos o reservas a su aceptación como medio apto para desvirtuarla presunción de inocencia se fundamentan, de un lado, en que 'en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos' ( STC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 4), y, de otro, en la limitación de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba que su utilización comporta (por todas STC 97/1999, de 31 de mayo, FJ 6; SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta; de 19 de febrero de 1991, caso Isgró; y de 21 de abril de 1991, caso Ach). En efecto, de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad (STVC 97/1999, de 31 de mayo, FJ 6; en sentido similar, SSTCV 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 5; 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4; 35/1995, de 6 de febrero, FJ , y 7/1999, de 8 de febrero, FJ 2). De otro supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del artículo 24.2 CE (específicamente STC 131/1997,. De 15 de julio, FJ 4; en sentido similar SSTC 7/1999, de 8 de febrero, FJ 2, y 97/1999, de 31 de mayo, FJ 6), y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante CEDH), como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta).

Así las cosas, las alegaciones de la recurrente no desvirtúan los argumentos contenidos en las resoluciones objeto de recurso, siendo sabida la improcedencia de investigaciones meramente prospectivas ( STS 2ª 29.04.15), así como la inexistencia de un derecho incondicional a la prueba ( SS. 6-11-90 y 10-7-2001).

En última instancia, en relación a la existencia de testimonios contradictorios, es sabido ( STS 2ª 26.10.01), que si bien necesariamente no suponen ni conllevan su neutralización, es lo cierto que habrán de ser valorados por el órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido.

Por en base a lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1º, 641.1º LECr y concordantes el sobreseimiento provisional, que no libre, deberá estarse a lo que se acordará.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en la presente alzada, vistos los arts. 240 de la LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el subsidiario recurso de apelación interpuesto por en representación de Isabel contra auto de 18.11.19 de la Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer 1 de DIRECCION000 (DU-JR 512/2019), que desestima el previo recurso de reforma contra auto de 29.10.19 de la referida Juez, declarando de oficio las costas devengadas.

Remítase testimonio de este auto al Juzgado Instructor para su conocimiento y efectos pertinentes.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, con las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Contra el presente no cabe recurso.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos