Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIALDE BARCELONA
SECCIÓN QUINTA
Rollo nº 544/2021
Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona
Diligencias Previas nº 2430/15
AUTO
Magistrados:
D. Ignacio de Ramón Fors
D.ª María del Mar Méndez González
D. Pablo Huerta Climent
En Barcelona, a veintidós de septiembre de dos mil veintiuno.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 26 de junio de 2020, el Juzgado de Instrucción nº 23 de los de Barcelona, en las Diligencias Previas nº 2430/2015, decretó el Sobreseimiento Provisional del art. 641.1 de la L.E.Criminal. Notificada que fue dicha resolución a las partes personadas, en tiempo y forma, por la representación procesal de D. Íñigo Y DE LA MERCANTIL, Groa seis,S.L.se interpuso, en tiempo y forma, recurso de reforma y subsidiario de apelación. La reforma fue desestimada por Auto de fecha 1 de septiembre de 2020 y, tramitado el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto, correspondiendo a esta Sección Quinta para la sustanciación y resolución del recurso, por Auto de fecha 11 de mayo de 2021 acordamos la nulidad del Auto apelado, de fecha 1 de septiembre de 2020.
SEGUNDO.-En cumplimiento de lo acordado por esta Sección, en fecha 21 de mayo de 2021 se dictó Auto por el Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona. En dicha resolución se desestimó nuevamente el recurso de reforma interpuesto contra el Auto de fecha 26 de junio de 2020 que había decretado el Sobreseimiento Provisional del art. 641.1 de la L.E.Criminal y, se admitió el escrito de apelación subsidiariamente interpuesto por la representación procesal de D. Íñigo Y DE LA MERCANTIL, Groa seis,S.L., que por escrito de fecha 4 de junio de 2021 formuló alegaciones, interesando que, con estimación del recurso, se proceda a revocar el Auto apelado y se dicte en su lugar otro más ajustado a derecho en el sentido de continuar con la siguiente fase del Procedimiento por existir indicios suficientes para ello.
TERCERO.-El Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 11 de junio de 2021 y la representación Procesal del investigado, D. Lázaro,por escrito de fecha 17 de junio de 2021, se opusieron al recurso de apelación efectuando las alegaciones que tuvieron por conveniente, interesando la desestimación del recurso y la confirmación del Auto apelado. Designados que fueron los correspondientes testimonios de particulares se elevaron a esta Sección Quinta para la subsiguiente fase de sustanciación y resolución del recurso.
TERCERO.-Actúa como Magistrada ponente Dª María del Mar Méndez González, que expresa el parecer unánime de la Sala, previa deliberación y votación.
Fundamentos
PRIMERO.-En la función de revisión que compete al Tribunal de alzada respecto de la decisión tomada por la Juez a quo,tres son los extremos que se se aducen en el Auto apelado para estimar oportuno el sobreseimiento provisional de las actuaciones: a)la falta de pruebas sobre el engaño sufrido por el querellante, atendida la formación y experiencia del mismo y la mínima diligencia empleada por su condición de inversionista, siendo una persona experimentada en el ámbito económico y negocial y dado que la operación que iba a emprender, de mucho capital, merecía un mayor control de su viabilidad y garantías de realidad; b) no se ha acreditado el destino de los 150.000 € ya que no se ha portado extracto de movimientos bancarios en la cuenta destinataria que es presuntamente la Groa seis, SL,por lo que no puede hablarse de apropiación indebida; c) el delito de falsedad documental se excluyó ya del auto en el que se acordó la continuación del procedimiento, de fecha 17 de junio de 2019, dado que en el mismo no se hace ninguna referencia en la descripción de los hechos que se imputaban a los querellados en relación a este delito y además no se ha practicado diligencia alguna para acreditar la mendacidad de las firmas de los pagarés presuntamente firmados y entregados por el querellado al querellante para la recompra de las participaciones de Promoteléfono,SL ( Inver parking EuropaSL).
La apelante combate los argumentos de la Juez a quo, con alusión a las resoluciones de esta Sala de fechas 5 de septiembre de 2010 y 20 de enero de 2020, alegando -además- en respaldo de la indefensión causada por el auto de sobreseimiento:
- en relación con la prueba del desplazamiento patrimonial de 150.000€ por la parte querellante para la compra de la mitad de las participaciones de la sociedadPromoteléfono,SL, que consta en la escritura de adquisición de dicha sociedad (fol. 57-64 Nacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar) que el dinero ya había sido entregado en ese momento al Sr Lázaro,y que la venta se hizo a través de la sociedad Wablex TradersSL, mercantil que también está siendo investigada en esta causa y de la que era socio único y administrador único el sr Lázaro(fol. 56 Nacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar), luego consta perfectamente acreditado que el dinero fue entregado por el señor Íñigo a la mercantil Wablex TradersSL, , tal y como acredita también la contabilidad de Groa seis,SL (fol. 65 Nacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar)
- en relación a la falsedad documental, la parte apelante considera que la falsedad de la firma si que ha quedado acreditada, al menos indiciariamente, sin perjuicio de la prueba solicitada para el acto del JUICIO oral. Y señala que las diligencias que acreditan la falsedad son: a) la propia testifical del Sr Íñigo que declaró como el Sr Lázarohabía rellenado el pagaré delante suyo, a continuación se lo había dado al camarero para que lo fotocopiara al mismo tiempo que le pedía que no lo cobraría hasta más adelante pero, cómo D. Íñigo desconfiaba, lo llevó de inmediato al banco dónde inadmitieron el pagaré porque dijeron que la firma no coincidía ni se parecía en nada a la que figuraba en la cartulina de firmas. b) el Acta notarial de notificación y requerimiento al Banco de Sabadell de 3 de diciembre de 2015, del notario de Barcelona D.EUGENIO CORELL SANCHO (fol. 132 ss Nacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar), dónde el director del banco D. Severiano manifiesta que el pagaré no se puede pagar por ventanilla, Y que la firma de los pagarés no corresponde con la que en el banco aparece registrada (fol. 136) c) la copia de los DNI del Sr Lázaro y de su esposa Dª Luisa (fol.489 T-2), dónde puede comprobarse que el Sr Lázarointentó imitar la firma de su ex esposa porque estaba utilizando pagarés librados contra una cuenta de ella. Y nuevamente la firma de doña Luisa en el acta de la declaración ante un juzgado (fol.490 T-2), también en la cartulina de firmas de la cuenta de la Sra Luisa en Banesto (fol. 491 T-2, página 4 de 8). A mayor abundamiento de pruebas, los pagarés falsos librados por el Sr Lázaro contra la cuenta de Dª Luisa, constituyeron una nueva prolongación del engaño porque la cuenta contra la que se habían librado carecía del solvencia, y elSR Lázarotenía perfecto conocimiento de ello. Tal y como aparece a los (fol. 642 a 644 del T-II), Según la información proporcionada por el Banco de Sabadell sobre la cuenta NUM000 carecía de fondos, se trataba de la cuenta anexa a una hipoteca en la que simplemente se ingresaba la cantidad de 1443,62 euros un día antes del vencimiento de la correspondiente mensualidad.
-Finalmente, la parte apelante, en relación al ' engaño bastante'cuestionado por la instructora, en parte por considerar que el querellante poseía formación y experiencia en negocios del tipo delos propuestos por el querellado, alega que el Sr Íñigo no tiene ninguna experiencia en negocios de parkings pues la Sociedad Groa seis, SLse dedicaba a la inversión inmobiliaria, a través de la compra de créditos, que nada tiene que ver con el negocio de parkings, asegurando que la confianza en el negocio se basaba en la supuesta relación de amistad y la existencia de otros negocios entre ellos. En definitiva, respecto a la concurrencia del elemento subjetivo del engaño bastante, la apelante alega que se trata de una estafa en toda regla, en la que el Sr Lázarosimuló la existencia de un negocio de parking, engañando a su amigo para lo cual aprovechó la relación de confianza existente entre ellos, que era muy grande porque tenían varios otros negocios entre manos y, para dar mayor credibilidad al engaño, simula haber enviado el proyecto a un gran fondo de inversión, el de Domingo (RIVA y GARCÍA), para lo cual muestra al Sr Íñigo el proyecto que indica le ha enviado el Sr Domingo con quien además provoca un encuentro para que el Sr Íñigo quede convencido de que realmente están en negociaciones. Y considera la apelante que no pueden aplicarse a la relación entre Íñigo y Lázaro los mismos criterios que a una relación entre desconocidos; la lealtad quebrantada se corresponde con la especial relación y vínculos comerciales existentes entre Íñigo y Lázaro, confianza lógica de la que el investigado abusó, aprovechándose también de que Teodosio era su socio y resultaba increíble pensar que el Sr Lázaropudiera estafar al hermano de su socio. En definitiva, la apelante señala que el engaño consistió en que Lázarosimuló tener la concesión de los parking de San Juan de Dios cuando no la tenía. Simuló que RIBA y GARCÍA le había solicitado un proyecto para invertir en INVERPARKING y que la había enviado la documentación cuando la realidad era que Riva y García no había solicitado nada y ni siquiera estudiaron los proyectos enviados por Lázaro porque no eran proyectos sino meras ideas.
La defensa del investigado Sr Lázarovino a impugnar el recurso de apelación suscribiendo los argumentos desarrollados por la Instructora en los Autos de fechas 1 de septiembre de 2020 y 21 de mayo de 2020, alegando que no existen indicios de criminalidad al considerar que, de las diligencias practicadas durante la instrucción, no se desprende la existencia del engaño bastanteque exige el delito de estafa, teniendo en cuenta la formación y experiencia profesional del Sr Íñigo -experimentado en el ámbito económico y negocial- y la ausencia de las mínimas diligencias de protección por parte de éste que no comprobó la viabilidad de la inversión que realizó. Añade el investigado que no se ha practicado ninguna diligencia de investigación tendente averiguar el destino de los 150.000€, no resultando acreditada la comisión del delito de apropiación indebida; y tampoco se ha practicado diligencia de investigación alguna encaminada a determinar la autenticidad de la firma obrante en los dos pagarés, por lo que no resulta acreditada la existencia el delito de falsedad documental. Sobre esta base la defensa delSr Lázaroconcluye que no existen indicios de criminalidad, haciendo suyas las manifestaciones tanto de la instructora en los autos recurridos cómo del Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 23 de abril de 2020, solicitando la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto.
El Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación sobre la base de los argumentos expuestos en el informe de fecha 2 de mayo de 2021, que fueron tomados en cuenta en el Auto recurrido, que coinciden en lo esencial con los argumentos de la resolución apelada y damos por reproducidos .
SEGUNDO.-Contextualizado el objeto de recurso, nos parece oportuno recordar que la característica de la fase instructora del procedimiento penal no es otra que la investigación de hechos en apariencia delictivos, en cuanto si ni siquiera presentan tal carácter debe procederse al archivo sin más ( arts. 269 y 313LECrim), por lo que salvado este control inicial, la instrucción estará encaminada, a tenor de los arts. 299 y 777.1LECrim, al esclarecimiento de los hechos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la identidad de las personas que en los mismos pudiesen haber participado. Si tras dicha indagación se advirtiesen indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa razonablemente deducir un juicio provisorio de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificado el llamado juicio de acusación que se desarrolla durante la fase intermedia , en que alguien distinto del Instructor, sea el Fiscal o la acusación particular, deberá sostener la apertura del juicio oral para que se pueda someter al mismo al investigado. Ahora bien, si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de instrucción, las diligencias practicadas de oficio, o a instancia de parte no aportan esos indicios, estará justificado el sobreseimiento provisional, debiendo ser libre si dicha investigación descarta la existencia del delito, lo cual no ha ocurrido.
En el caso presente se cuestiona en el recurso si los razonamientos de la instructora para acordar el sobreseimiento provisional y archivo de las diligencias en virtud de lo establecido en los arts. 779.1.1 º y 641.1 LECrim, por no aparecer suficientemente justificada la perpetración de los delitos imputados, son consideraciones más propias de la tarea valorativa del material probatorio que corresponde al órgano encargado del enjuiciamiento, que del instructor.
La finalidad de la investigación en el proceso penal debe estar dirigida a la averiguación indiciaria que pueda constituir base suficiente para posibilitar la acusación, de ahí que existiendo indicios suficiente de la comisión de un hecho que reviste caracteres de delito y de la participación en él de determinada persona, deben transformarse las diligencias previas en procedimiento abreviado o sumario, a fin de facilitar, en su caso, a las partes acusadoras deducir pretensión penal, a través de sus escritos de acusación.
Una vez resulte patente que han sido practicadas las diligencias necesarias podrá adoptarse alguna de aquellas resoluciones previstas en el art. 779.1LECrim, respecto de las cuales la 1ª. ' si estimase que el hecho no es constitutivo de infracción penal o no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordando el sobreseimiento que corresponda...',requiriendo doble condicionamiento :
a) La objetiva apreciación de inexistencia del hecho, o en otro caso, que el mismo se encuentre totalmente esclarecido y sin asomo de duda en todos sus aspectos objetivos y subjetivos.
b) En caso de existir y estar esclarecido el hecho, la inopinable conclusión jurídica de que el derecho aplicable conduce a entender como no constitutivo de delito. Esa evaluación a verificar por el Juez de instrucción una vez practicadas las diligencias necesarias, no puede siempre producirse previa una nítida diferenciación entre hecho y derecho, de modo que cualquier duda no decididamente despejable en el resultado de conjunto, impide acordar el archivo de las actuaciones. Es criterio Jurisprudencial sobradamente conocido que, solo cuando de manera patente, clara, inobjetable e incontrovertible estamos en presencia de un hecho irrefutablemente producido y conformado por una conducta activa o omisiva totalmente esclarecida en sus aspectos objetivo y subjetivo, que para nada encaje jurídicamente en una figura penal determinada, o se halla exenta de responsabilidad penal, habrá de proceder la inmediata declaración de sobreseimiento que corresponda y congruente archivo de las actuaciones precisamente porque el análisis del hecho aparece indubitado, perfectamente comprobable y acabado en todos sus aspectos, y en cambio no soporta la aplicación estrictamente jurídica de tipo penal alguno, o la responsabilidad criminal esta indiscutiblemente excluida por alguna circunstancia. En otro caso, la más mínima duda acerca del hecho y/o derecho, no puede en esta fase del procedimiento dar lugar a la finalización y archivo sin más tramite, aunque se estimen insuficientes los indicios, tal evaluación debe abstenerse de pronunciarle el juez de instrucción en ese momento y abrir decididamente la fase intermedia en espera de una eventual acusación sobre la que pronunciarse, ya sin reserva sobre la suficiencia o no de los indicios.
Por ello, aunque ciertamente debe utilizarse con moderación la facultad de sobreseer las actuaciones, cuando ante hechos en apariencia constitutivos de infracción penal, los indicios de su comisión dependen de un juicio valorativo sobre diligencias de instrucción de marcado carácter personal, como son las declaraciones de denunciante y denunciado y testigos, y que por tanto son más propias de la apreciación que debería hacer otro tribunal en el ámbito del juicio oral, con sujeción a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, debe matizarse esta premisa en aras de evitar la llamada pena de banquillo, cuando la base probatoria de contenido incriminatoria resulte objetivamente endeble, pues de lo contrario bastaría la mera afirmación inculpatoria del denunciante, para que el imputado se vea abocado a un juicio oral que podría quedar instrumentalizado sobre la base de falsas y/o temerarias imputaciones.
Es por ello, que debe posibilitarse que el Instructor pueda hacer valoraciones respecto de este tipo de diligencia, máxime cuando, pese a su papel rector de la investigación, sigue actuando con imparcialidad y objetividad, con sometimiento al imperio de la Ley, dado que su función ni es acusar, ni es posibilitar el juicio de acusación, sino descubrir la verdad a lo acontecido, tanto favorezca como perjudique al imputado, y de ahí que sea el fiscal -o la acusación particular- al que por Ley le corresponde ejercer la acusación, quien se constituirá en las actuaciones conjuntamente con el Juez instructor, instando la práctica de aquellas diligencias encaminadas a reunir el material inculpatorio (art. 773), de la misma manera que el imputado tendrá derecho a intervenir activamente en esa misma investigación, instando, por su parte, todas aquellas actuaciones que redunden en su derecho (art. 118).
No sería lógico negar al instructor esta decisión del art. 779.1.1 cuando se le permite en la fase intermedia -pese a que la acusación haya solicitado la apertura del juicio oral- cuando no existieren indicios racionales de criminalidad contra el acusado ( art. 783.1LECrim), de aceptarse lo contrario sería posible que alguien fuera sometido a un proceso penal por delito, pena de banquillo, sin que antes se permitiera al Juez valorar si en las diligencias practicadas realmente existen o no tales indicios racionales de criminalidad.
TERCERO.-A la luz de los anteriores fundamentos doctrinales y jurisprudenciales, cabe comenzar por señalar que los hechos objeto de este Procedimiento aparecen sucintamente relatados en el Auto de fecha 17 de junio de 2019 por el que el Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona -ahora sobreseyente-, dictó el Auto de adecuación del mismo a los trámites del procedimiento Abreviado con el siguiente tenor: ' Lázaro, administrador único de Wablex Taders, SL, hizo creera Íñigo, durante el año 2010, que iba a realizar ciertas promociones inmobiliarias en Barcelona, a cuyo fin le facilitó la documentación acreditativa y obtuvo de éste75000 € el día 16 de junio de 2010 30000 € el día 25 de junio de 2010 y 45000 € el día 2 de julio de 2010, siendo así que en realidad ninguno de los proyectos se han llevado a efectoy le entregó 1900 € en efecctivo y dos pagarés importe de 2500 € cada uno, que no han sido satisfechos'.
Dicho Auto fue confirmado por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona por resolución de fecha 20 de enero de 2020. En dicha resolución se manifestaba que:...' En lo que es esencial los hechos que se consignan en el apartado primero del Auto de fecha 17 de junio de 2019 , por imperativo de lo dispuesto en el artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no son discutidos por la parte apelante en su recurso, con excepción de aquellas afirmaciones relativas a la falta de buena fe del investigado.
En lo que pone especial énfasis el recurrente es en cuestionar el elemento del engaño bastante que exige el delito de estafa, y que de forma expresa menciona el tipo penal del artículo 248.1 del Código Penal, en sus diversos aspectos, entre ellos, el que la víctima haya adoptado las usuales medidas de protección antes de efectuar el acto de disposición patrimonial que sería consecuencia del engaño sufrido por la conducta del autor del hechos, y ello en función de las circunstancias personales de la víctima.
Es cierto que nos hallamos ante un querellante, que sería el presunto ofendido por el delito de la estafa, con una especial preparación en el sector financiero, siendo en el pasado, durante un tiempo, Director de la Sucursal en París del Banco de Santander, y en la actualidad dedicándose a lo que se denomina 'caza de talentos'.
También es cierto que el querellante recibió de su hermano Teodosio malas referencias sobre Lázaro.
No obstante, también debe tenerse en cuenta, como manifestó el querellante en su declaración ante el Instructor judicial, que cuando ocurrieron los hecho, atravesaba problemas personales y económicos a raíz de su separación de su anterior esposa y que incluso tuvo que hipotecar su vivienda, llegando a afirmar en más de una ocasión que estaba 'desesperado'.
Y que las referencias que le había dado su hermano Teodosio no las pudo valorar suficientemente, ya que por un lado el negocio que le ofrecía, no se basaba tanto en encontrar comprador para la concesión de los aparcamientos pertenecientes a la Orden de San Juan de Dios, a la que optaba Lázaro, sino precisamente en obtener esa concesión por parte de la referida orden religiosa. Y en esa cuestión el querellante era sabedor por sus relaciones de amistad con el propio investigado, y de la amistad de su hermano con él, que durante mucho tiempo, como director de Banca Jover, había tenido muchos contactos con miembros de la curia y con ordenes religiosas -contactos que precisamente admitió el querellado en su declaración-.
Además, en su declaración ante el Instructor judicial también hizo mención a que su hermano, durante un largo periodo de tiempo, se había enriquecido gracias a los negocios que le ofrecía en su día, Lázaro,aunque los mismos no resultaran beneficiosos para la entidad bancaria en la que trabajaba aquél, por lo que finalmente lo despidieron.
En definitiva, a nuestro entender, nos hallamos ante la testifical de un ofendido que tiene diversas corroboraciones documentales, que por otro lado, no son discutidas en lo esencial ni por el investigado, ni en el recurso de apelación.
En cualquier caso, deberá finalmente valorarse si nos hallamos ante un 'engaño bastante'. Esa valoración debe realizarse en otro momento procesal, ya sea cuando deba decidirse sobre si abrir o no el juicio oral, ya sea, en el primer caso, en el propio acto del juicio oral'.
Pues bien, no hay base alguna para que modifiquemos tales argumentos, constatándose que, desde el dictado de nuestra resolución, la única diligencia de instrucción practicada fue la declaración testifical de D Domingo, Administrador de ' Riva y García'el día 2 de marzo de 2020 pues, aunque la instructora menciona superficialmente la misma, interpretándola en el auto de sobreseimiento a favor del querellado en el sentido de que el Sr Domingo había manifestado que no había hablado con el Sr Lázaro, dicha testifical, tal y como señala el apelante, no dejó lugar a dudas de que el Sr Lázarohabía faltado a la verdad y nunca existió ni siquiera el interés en unos papeles que no eran ningún proyecto, ratificándonos en los argumentos de nuestra resolución de fecha 11 de mayo de 2021, en el sentido de que '... Así las cosas, no es dable, de antemano descartar que hubiese un desplazamiento patrimonial basado en una idea engañosa cuál sería la existencia de un supuesto negocio de parkings que jamás existió y el nexo entre ese desplazamiento patrimonial y el engaño previo cual corroboró el perjudicado, Sr. Íñigo ,urdiendo una apariencia negocial para captar la voluntad del ofendido ,siendo que su versión fue corroborada por el testigo, Domingo, a la sazón Consejero Delegado de la sociedad RIVA Y GARCÍA que ratificó lo afirmado por la víctima manifestando que su sociedad nunca estudió ningún proyecto enviado supuestamente por el Sr. Lázaro y que jamás estuvieron interesados en invertir en el proyecto de IVERPARKING EUROPA,SL. ni tampoco en la adquisición de la empresa y fue rotundo en su aserto, jamás el Sr. Lázaro le presentó ningún proyecto de inversión serio.
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CUARTO.-En este contexto, estimamos oportuna una breve recapitulación hasta el citado Auto de adecuación procedimental, dictado en fecha 17 de junio de 2019, cuyo relato de hechos hemos transcrito, con indicación en negrita de los elementos del tipo que ahora se cuestionan. Dicha resolución fue confirmada por esta Sección en el sentido que también hemos expuesto, al considerar la Sala que cumplía con lo establecido en el artículo 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es decir: la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputaban, contando, además, con la suficiente motivación, que posibilitaba a cualquier observador saber cuáles eran las razones que servían de apoyo a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se había actuado con arbitrariedad. Y cabe recordar que dicha resolución, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, acordaba el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el artículo 780 y ss., bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo dispone.
Por otra parte, como ya ha señalado esta Sala en otras ocasiones, al objeto de evitar la trascendencia social de un juicio público frente a acusaciones sin un mínimo de consistencia y por motivaciones ajenas al derecho al ejercicio de la acción penal, no necesariamente debe realizarse el juicio de trascendencia o control jurisdiccional en el momento procesal en el que nos encontramos, esto, es, en el momento de finalización de la instrucción y la aplicación de una de las resoluciones del artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que este control jurisdiccional tiene mejor y más adecuado acomodo procesal a lo largo de toda la fase instructora (en la que puede solicitarse el sobreseimiento libre o provisional de lo actuado) y en el trámite previsto en el artículo 783 del mismo texto legal, trámite este último que posibilita al Juez de Instrucción, una vez ha tenido conocimiento de los escritos de acusación, valorar la consistencia de las acusaciones, con la posibilidad entonces de decretar el sobreseimiento y archivo de las actuaciones.
Así las cosas, en el Auto de fecha 17 de junio de 2019, la Juez de Instrucción relata los hechos que se imputan al investigado y se refiere a que, de lo actuado se desprenden, al menos de modo indiciario, los hechos que se han transcrito con anterioridad. Dicho Auto, como ya hemos dicho, fue confirmado por esta Sala en fecha 20 de enero de 2020. Por lo tanto, el contenido de las resoluciones a las que nos hemos referido, ha permitido conocer perfectamente cuales han sido las consideraciones que han dado lugar a lo acordado y del propio contenido de los escritos de oposición a los recursos contra el Auto de sobreseimiento, se desprende claramente que también el investigado conoce las razones que llevaron a la Juez de Instrucción a dictar el auto que acordó la continuación del procedimiento por los trámites de procedimiento abreviado por los hechos expuestos que permiten afirmar la existencia de indicios sobre la comisión por parte del investigado de un delito de estafay/o apropiación indebida y de un delito de falsedad documental, sin perjuicio de lo que pueda resultar en el acto de juicio. En consecuencia, el recurso debe ser estimado pues, con la existencia de unos indicios mínimos sobre la comisión de un posible delito, la cuestión debe ser sometida en plenitud de contradicción a la fase de plenario puesto que, en esta fase del proceso en la que nos encontramos, no es necesario que -de lo actuado- se deduzca, con la certeza que se exige para dictar una sentencia condenatoria, la realidad del delito y su participación en él del investiga, sino que ello corresponde a la fase de juicio oral, bastando ahora con la existencia de indicios racionales al respecto.
En aplicación de lo expuesto, nos remitimos, a efectos de considerar los indicios resultantes de la prueba practicada, una vez revisadas las actuaciones, a lo expuesto en nuestra resolución de fecha 11 de mayo de 2021 en el sentido de que: '' se ofrecen suficientes elementos indiciarios, expuestos por el recurrente, para que pudiera decretarse la prosecución del proceso penal como procedimiento abreviado, pues en la resolución discutida, no se da cabal respuesta, al hecho de que el dinero fue entregado al Sr. Lázaro y que la venta se hizo a través de la sociedad Wablex Traders, SL, mercantil de la que era único socio y administrador único el Sr. Lázaro y así lo advera también la contabilidad de GROA SEIS,S.L. y queda en principio acreditado que el recurrente hizo una aportación de 150.000 euros que quedaron a disposición de la empresa siendo que el numerario fue utilizado exclusivamente por el Sr. Lázaro quien en su declaración así lo reconoció'.
En sentido contrario, en el auto apelado, la Juez a quoseñala que no hay prueba indiciaria sobre el engaño bastanteque se sostiene por la acusación. Pues bien y frente a ello, el argumento de la acusación particular no es huérfano, y consta así en el resumen que hemos transcrito de su escrito de recurso, con cita de los folios a los que obran las diligencias cuyo resultado alega. A ello se añade que la experiencia del querellante, no se asocia estrictamente con relaciones negociales como la de autos, referida a concesiones de parquings pues debemos recordar que ya en nuestra resolución de fecha 20 de noviembre de 2020 poníamos de manifiesto que el Sr Íñigo había sido ' Director de la Sucursal en París del Banco de Santander, y en la actualidad dedicándose a lo que se denomina 'caza de talentos'.Por eso, no cabe descartar en este momento procesal el 'engaño bastante' y, por otro lado, aunque solo conste en autos el informe de parte acerca de la falsedad de los pagarés, si bien reforzado por prueba documental y testifical en el sentido expuesto, tal prueba deberá ser objeto de análisis en el acto del Juicio Oral.
Y aún a costa de reiterar, no es baladí insistir en que, el discurrir del presente procedimiento penal, en el que con fecha 17 de junio de 2019, el propio Juzgado de Instrucción 'a quo' resolvió dictar Auto de transformación del procedimiento en abreviado por considerar que se ofrecían indicios razonables de que los hechos denunciados podrían ser constitutivos de delito, en cuanto a que el investigado, Lázaro,a la sazón administrador único de Wablex Traders,S.L., hizo creer al aquí recurrente, Íñigo ,durante el año 2010 que iba a realizar ciertas promociones inmobiliarias en Barcelona, a cuyo fin le facilitó documentación acreditativa y obtuvo de éste 75.000 euros, el día 16 de junio de 2010, 30.000 euros el día 25 de junio de 2010 y 45.000 euros el día 2 de julio de 2010, siendo que en realidad ninguno de los proyectos se llevaron a efecto, y le entregó 1900 euros en efectivo y dos pagarés por importes de 2500 euros cada uno que no han sido satisfechos. Además, como señalamos en el Auto que estimó el recurso de reforma contra la decisión de sobreseimiento, resulta forzosamente necesario para la resolución del recurso que nos concierne recordar que esta misma Sección Quinta por medio de Auto de fecha 20 de enero de 2020, recaído en el Rollo de apelación nº 857/19,dictó resolución desestimatoria del recurso de apelación interpuesto por el SR. Lázaro, confirmando el Auto de fecha 17 de junio de 2019, dictado por el supradicho Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona por el que se transformaron las iniciales Diligencias Previas en procedimiento abreviado, y, como se razonaba en esa resolución, se aludía a que ' nos hallamos ante la testifical de un ofendido que cuenta con diversas corroboraciones documentales que, por otro lado, no resultan discutidas en lo esencial, ni por el investigado ni en el recurso de apelación y añadíamos, en cualquier caso, deberá finalmente valorarse si nos hallamos ante un engaño bastante, esto es, penalmente típico y esa valoración debe efectuarse en otro momento procesal ,ya sea cuando deba decidirse acerca de si se apertura o no el juicio oral ,ya fuere en el propio acto del plenario', a su inicio y por ello se desestimaba el recurso que perseguía la clausura del proceso penal con el pretendido sobreseimiento.
A la luz de todo ello, es indudable, y ,así lo aprecia este Tribunal de Apelación que el Auto que de nuevo desestima el recurso de reforma contra la decisión de sobreseimiento y que ahora es atacado en apelación causa efectiva y material indefensión a la parte apelante, al vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24 de la C.E., pues se trata de una resolución infundada ,en cuanto que lo es de mera apariencia motivacional, sin que el Juzgado responda a los alegatos vertidos por la parte recurrente, no siendo admisible que este Tribunal en alzada tenga que suplir ese déficit motivacional erigiéndose, al unísono, en primera y segunda instancia, con ruptura del principio de la doble instancia penal.
Y estimamos por ello procedente la continuación de la causa en relación al Sr Lázaro, para ser en el juicio oral (en el caso de que se llegue a formular acusación contra el mismo) donde, a la vista de la prueba practicada con sometimiento a los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, deba valorarse, la postura exculpatoria basada en los argumentos recogidos en el auto apelado contradictorios con el anterior que disponía la adecuación a los trámites del Procedimiento Abreviado y en el informe del Ministerio Fiscal, de fecha 2 de mayo de 2021, así como en los escritos de la defensa respaldando el sobreseimiento acordado que debe ser revocado. Y, en este sentido, respaldamos las alegaciones del apelante, en el sentido anteriormente expuesto, estimando el recurso de apelación.
En definitiva, y aplicando la perspectiva que ofrecen las resoluciones que arriba se han reproducido, como quiera que existen indicios objetivos de existencia de hechos delictivos procede atender el requerimiento del apelante y dejar sin efecto el sobreseimiento decretado.
Consecuentemente, el recurso debe ser estimado.
QUINTO.-La estimación del recurso conlleva la declaración de oficio de las costas procesales devengadas en esta alzada. ( art. 239 y art. 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación la Sala acuerda,
Fallo
ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por representación procesal de D. Íñigo y de la mercantil, GROA SEIS,S.L.contra el Auto de fecha 1 de septiembre de 2020 ,dictado por el Juzgado de Instrucción nº 23 de los de Barcelona, en las reseñadas Diligencias Previas por el que se resuelve desestimar el recurso de reforma entablado contra el Auto de fecha 26 de junio de 2020, dictado por dicho Juzgado, por el que se acuerda decretar el Sobreseimiento Provisional de las actuaciones, y, en consecuencia, SE REVOCA DICHA RESOLUCION y ,se deja sin efecto el sobreseimiento provisional,debiendo el Juzgado de instancia continuar la tramitación de las actuaciones, instándose la presentación de sus escritos de conclusiones provisionales a las parte acusadoras y, en caso de formularse acusación, decretándose la apertura del Juicio Oral, todo ello con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en esta segunda instancia.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.
Así por este Auto lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
DILIGENCIA.-Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.
