Auto Penal Nº 750/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 769/2017 de 13 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00750/2017
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229156, FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: AFM
Modelo: 662000
N.I.G.: 30030 43 2 2016 0021225
RT APELACION AUTOS 0000769 /2017
Delito/falta: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN
Recurrente: Abelardo
Procurador/a: D/Dª NOELIA BARCELO PEREZ
Abogado/a: D/Dª GUSTAVO HERREROS ANDREU
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Rº. Apelación RT 769/2017
Violencia C/ Mujer UNO Murcia
Previas 18/2017
AUTO
NÚM.750/17
ILMOS. SRS.
D. JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ
PRESIDENTE < /p>
D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA
Dª. CONCEPCIÓN ROIG ANGOSTO
MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a 13 de septiembre de 2017.
Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia el recurso de apelación interpuesto
por la representación procesal de Dª. Bernarda contra el auto de 17 de febrero de 2017 dictado por el juzgado
en las diligencias antes reseñadas.
Ha sido ponente el magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa el parecer del tribunal.

Antecedentes

ÚNICO .- Las actuaciones fueron remitidas por el juzgado a esta audiencia y, tras los trámites procesales oportunos, se recibieron en la UPAD de su Sección 3ª el 13 de los corrientes, procediéndose inmediatamente a su deliberación, votación y resolución.

Fundamentos

PRIME RO.- Se interpone recurso de apelación por la denunciante/denunciada Sra. Bernarda contra el auto que abre la fase intermedia del procedimiento contra la misma y contra el otro denunciante/denunciado, Sr. Eulalio , por una parte de los hechos investigados, a la vez que decreta el sobreseimiento provisional por el resto. Concretamente, prosigue la causa por los presuntos delitos de maltrato familiar e injurias por razón de las discusiones muy acaloradas en la que presuntamente se profirieron insultos mutuos, por parte del Sr. Eulalio tirones de pelo, empujones y maniobras de sujeción y bloqueo que pudieran haber ocasionado hematomas a la señora Bernarda , y por parte de esta golpecitos en el pecho y arañazos hacia el Sr. Eulalio .

Así mismo, decreta el sobreseimiento por los delitos de maltrato habitual, coacciones, amenazas y maltrato familiar por los hechos relativos al hematoma en el costado y muslo, la erosión en cuero cabelludo, y el resto de los episodios relatados por la Sra. Bernarda .

Esta última interpone recurso de apelación contra todos los pronunciamientos que le son perjudiciales, de ahí que combata la decisión en la parte que se sobresee la causa respecto del Sr. Eulalio y en la parte que se continúa contra ella.

SEGUN DO.- La concreción de los términos del debate, fundamentalmente probatorio, resulta tarea ardua por la complejidad fáctica y la profusión argumental de la resolución apelada y del propio recurso, y exige un importante esfuerzo de síntesis. Razona la primera: a) Los investigados, casados desde hace tres años y padres de un bebé, han tenido con frecuencia no determinada, pero no habitual, discusiones en las que ambos se han reclamado por relaciones anteriores con otras personas (celos recíprocos) y por la expareja del Sr. Eulalio y la hija que tuvo con aquella.

b) Acudieron a terapia de pareja, ambos refirieron a la psicóloga que podrían haber llegado a las manos y que se insultaban mutuamente. La cronología no está determinada ni las lesiones concretas ante las declaraciones contradictorias de las partes. Esta testigo llego a ver a Bernarda con un ojo morado y a Eulalio con arañazos.

Sobre estas discusiones, el Sr. Eulalio relata que ella le ha gritado, arañado, le ha dado golpes en el pecho y escupido, y que ante ello él ha podido reaccionar sujetándola. Por su parte, la Sra. Bernarda sostiene que él la habría empujado y tirado del pelo y en alguna ocasión golpeado. Ambos reconocen haberse dicho expresiones soeces y haberse reclamado por relaciones anteriores. Él le habría dicho: «calientapollas, follaviejos, puta, guarra»; y ella: «cabrón, mal nacido, estoy deseando ponerte los cuernos».

c) No consta acreditado ninguna imposición del Sr. Eulalio a la Sra. Bernarda sobre su forma de vestir y mucho menos un control económico, que haya causado daños en sus bienes, que se haya prevalido de su condición económica o de sus amistades para amedrentarla, haya limitado su vida laboral, sus relaciones con sus amigos o familia. En este extremo destaca la resolución las contradicciones en las que habría incurrido la Sra. Bernarda : i. no declaró toda la verdad en el tema de las relaciones familiares, porque consta que el Sr. Eulalio mantiene relación con miembros de la familia de la Sra. Bernarda con los que ella no tiene una relación cordial; ii. relataba en su denuncia que no le permitía acudir reuniones de trabajo o cenas de empresa y sin embargo en su declaración judicial reconoció acompañar con frecuencia a su marido a encuentros de trabajo y reuniones con total normalidad.

Así mismo, no consta que la controle a diario, entra y sale con frecuencia sin problema destacable.

Antes al contrario, obran mensajes documentados de ella a su marido pidiendo explicaciones de dónde está, y otros muy significativos como ¿no habrás llamado a la puta esa de Graciosa ? , reprochándole estar de copas con otro tío en un sitio donde dice que conoce a putas; en ellos también se refiere a su ex mujer como hija de puta, y consigna otros reproches parecidos a los que el Sr. Eulalio contesta educadamente y bajando el tono o la tensión.

También reconocen que desde novios comparten sus claves personales sin imposición sino basado en su relación de confianza.

d) La Sra. Bernarda habría presentado un hematoma en el costado en el curso de su embarazo que fue apreciado por la testigo Sra. Milagros y por su tío (diciembre 2014), pero no consta parte médico ni acreditados los hechos que pudieron dar lugar al mismo. En el mismo sentido, en agosto de 2016, se le vio un hematoma en el muslo, hasta la rodilla, y otros propios de sujeción en los brazos, que ella justificó ante su tío como causados de forma accidental, sin aclarar su origen.

e) No constan otras lesiones externas ni partes médicos, ni de estas supuestas agresiones ni de otras, ni establecida claramente la relación de causalidad con el comportamiento del Sr. Eulalio , a salvo empujones o tirones de pelo o forcejeos en el curso de discusiones mutuas en los que la Sra. Bernarda también le ha arañado o gritado, reclamado e insultado, presentando ambos un fuerte carácter y celos.

f) El Sr. Eulalio se ha quejado a los terapeutas y ha contado a la Sra. Natalia que su mujer le ha dicho muchas veces «cabrón, hijo de puta, que vienes de follarte a tu mujercita (refiriéndose a su ex mujer)», que lo ha zarandeado y arañado (la Sra. Natalia también ha visto los arañazos y declaró que sabía que cuando firmara la liquidación patrimonial le iba a organizar una).

g) Media entre ambos una reclamación económica que sorprendentemente coincide con la denuncia penal. Esta se plantea de forma inmediata a que el Sr. Eulalio hubiera dado de baja a la Sra. Bernarda en el porcentaje que ostentaba de sus empresas, sustrato económico que subyace en toda la causa. Tan relevante es el tema que la madre de la Sra. Bernarda y ella consideran al Sr. Eulalio responsable de pagar la hipoteca de la vivienda privativa de la Sra. Bernarda (que asciende a unos 3000 € al mes), e interpretan como una amenaza que este, en una situación evidente de crisis matrimonial, haya podido decirles que si se separaran dejará de abonar la hipoteca de tal vivienda privativa de la Sra. Bernarda y su familia, de la que él es avalista.

h) Esto lleva a la instructora a dudar de la veracidad de los hechos que refleja el parte médico de 27 de diciembre de 2016, no solo por la coincidencia con la controversia económica, sino también por la tardanza del parte y la consideración de que la Sra. Bernarda quiso alterar el motivo de discusión, queriendo afirmar una estupenda relación con la hija menor pese a que estaba quebrada. Destaca, que según el testimonio de la Sra. Bernarda , tras acudir a urgencias (su bebé enfermó) y regresar a casa, el Sr. Eulalio quería ver una película en el salón, y como ella tardaba por estar atendiendo al niño, empezaron a discutir, él la agarró del pelo, le dobló el cuerpo y le gritó; sin embargo, no fue al médico de forma inmediata, sino tras firmar una desvinculación patrimonial con las empresas de él, al día siguiente, y el parte expedido consigna «erosión en cuero cabelludo».

Además, resalta la instructora que esa versión del incidente viene contradicha por el Sr. Eulalio y la de este es más creíble. Mantiene él que sí hubo una discusión pero porque Bernarda no había comprado a su hija Celia los regalos de Navidad que él le había pedido, lo que encaja, de una parte, con los mensajes de teléfono que acreditan cómo tuvo que encargarlos aprisa y corriendo tras esta discusión a la abuela paterna; y de otro, la mala relación que mantenía con la menor (así lo confirmó la testigo Sra. Natalia , que refería a ella como «hija de puta» o «apestosa» y «a esa hija de puta no me la traes a casa, la dejas con la perra de su madre que se está llevando todo el dinero que es mío», «como la traigas te la vas a cargar, te vas a enterar» i) No obstante lo anterior, a tenor de la declaración de las terapeutas y de las partes, la instructora llega al convencimiento de que la pareja sí ha podido tener discusiones muy acaloradas, de las que no consta fecha concreta pero no estarían prescritas, en las que se han podido referir los insultos mutuos que ya se han expuesto, y por parte del Sr. Eulalio tirones de pelo, empujones y maniobras de sujeción y bloqueo que pudieran haber ocasionado hematomas a la señora Bernarda y por parte de esta golpecitos en el pecho y arañazos hacia el Sr. Eulalio .

TERCE RO.- Por su parte, el recurso expresa los siguientes alegatos: a) No es cierto que la causa se incoará por denuncias recíprocas, sino que fue a instancias de la apelante, mientras que la de él fue en sede judicial, una vez detenido, variando su inicial declaración y aprovechando las vagas manifestaciones de la testigo Sra. Gregoria (que en una ocasión vio un ojo morado en la Sra. Bernarda y unos arañazos en el Sr. Eulalio ), todo ello tras haber podido examinar la causa con detenimiento y preparar la adecuada estrategia. Ello abunda en la falta de persistencia en la versión del apelado.

b) Muchas de las manifestaciones del Sr. Eulalio no vienen respaldadas por testifical o documental alguna que las corroboren, y otras, contienen contradicciones con las versiones de los testigos. Alguno de estos tienen con el denunciado intereses personales (la Sra. Manuela , madre de su hija común) y económicos (Sra. Natalia , amiga, socia de sus empresas y dependiente de este), ello unido a que es un poderoso empresario multimillonario con más de 4000 empleados a su cargo.

Como contradicciones más relevantes en el testimonio del Sr. Eulalio destaca: i) él dijo que la supuesta mala relación se viene dando desde que nació el hijo común de ambos, hace 18 meses, mientras que la madre de la menor, Sra. Natalia , lo sitúa hace 9 meses, cuando pidió explicaciones sobre por qué la menor no quería ir a casa de su padre; ii) se aportaron en escrito de 17 de enero de 2017 (documentos nº 8, 9, 12 y 13), largas conversaciones de whatsapp y cartas o tarjetas de felicitación que, de forma mucho más reciente (mayo de 2016) en las que la menor califica a la Sra. Bernarda como «la mejor medio mamá del mundo» o «te quiero muchísimo», por lo que es falso el cambio radical de conducta de la menor; iii) no hay ningún indicio de que la apelante insultase a aquella con las expresiones «hija de puta», o «apestosa», máxime a la vista de los whatsapp enviados por la primera, del mes de noviembre, que acreditan la preocupación de la Sra. Bernarda por la menor hablando con la dueña de la tienda Imaginarium sobre el regalo de navidad de esta (que le compró ella, no su padre); iv) no es motivo para ponderar cierta la mala relación el hecho de que no se aportan whatsapp más recientes por la denunciante porque ello se debió a que no se han podido localizar, especialmente cuando la testigo Dª. Rosa , madrina del hijo común de las partes y con la que el Sr. Eulalio reconoce llevarse bien, declaró que la relación entre Dª. Bernarda y la menor Celia es «muy buena», que «al principio era muy retraída y Bernarda se ha preocupado desde el principio de que la niña sufriera cuanto menos».

c) Las manifestaciones de la psicóloga Sra. Gregoria fue muy escueta e imprecisa al haberse amparado en su secreto profesional.

d) Los moratones ocasionados por la apelante y los insultos se debieron a su acción defensiva frente a las agresiones de él, poniendo las manos para evitar que le pegase, no existiendo proporcionalidad comparable alguna entre la agresión y violencia de él y su respuesta defensiva, desproporción que queda acreditada por las fotografías aportadas y las testificales de Dª. Rosa , el Sr. Miguel o la psicóloga Dª. Fidela , que vieron la gravedad de los moratones.

e) Es falso que ambos reconozcan haberse dicho expresiones soeces o que la apelante le hubiese dicho «mal nacido, estoy deseando ponerte los cuernos». Se trata de una manifestación unilateral de él, negada por la Sra. Bernarda .

f) Sí ha habido dominación económica porque: i) ella tuvo que dejar de trabajar por imposición del Sr. Eulalio , tal como ella y los testigos sostuvieron; ii) el dinero del trabajo de la Sra. Bernarda era controlado y dispuesto por el denunciado a través de sus empresas: las facturas se las emitían a nombre de la empresa del denunciado y se ingresaban en una cuenta de la misma, sin que hubiese devolución por su parte; iii) el uso de las tarjetas de crédito era precisamente la forma de controlarla, cuando discutían le cortaba el saldo y los cargos tenía que autorizarlos previamente él; iv) continuas presiones para quitarle sus participaciones sociales en las empresa que tenía con él mediante ampliaciones de capital (testigo Sra. Natalia ).

g) No es cierta la afirmación del auto de que la Sra. Bernarda se contradice al relatar en la denuncia que no le permitía acudir a reuniones de trabajo o cenas de empresa, mientras que en su declaración judicial dijo lo contrario. Lo que aquella dijo, literalmente, en su declaración policial fue que «por motivos de trabajo de su marido, han viajado muy asiduamente, llegando en varias ocasiones a golpearle éste en la habitación del hotel».

h) La testifical de la Sra. Mónica acredita el control del Sr. Eulalio sobre su forma de vestir cuando declara que «le decía que él tenía que aprobar la ropa de ella elegía para que a él le gustase. Pero no especificaba si era como exhibición de su cuerpo, pero lo que ella decía que era que él no quería sentirse avergonzado, que tenía que ir bien vestida, pero no provocativa».

i) La testigo Dª. Rosa evidencia que él sí limitaba sus relaciones personales. Afirmó aquella que «la denunciante le encargó que avisase a muchas personas, sobre todo hombres, de que no se pusieran en contacto con ella y que no le felicitaran por Navidad. Que a algunas personas le mandó whatsapp y a otras por privado en Facebook», según resulta de las transcripciones aportadas, que acreditan su prohibición de mantener libremente sus relaciones personales hasta en cuatro ocasiones diferentes.

j) Sobre la relación cordial con la familia y el control que sobre este ámbito de relaciones ejercía, D.

Jesús Manuel , tío de la denunciante, manifestó «que no podían verla, que al ir al notario se podía escapar un poco», y la madre de la denunciante explicó cómo con el único miembro de la familia que no se lleva puntualmente bien Bernarda era con su hermana, pero precisamente a raíz de un incidente aislado en una marisquería de Madrid en relación con el denunciado.

k) Sobre el interés económico subyacente en la apelante, no son ciertos ningunos de los hechos que afirma el auto. Así, -- sobre la obligación de pagar la hipoteca, no es que ella y su madre pensasen que el Sr. Eulalio tenía obligación de asumirla, sino que esa era la amenaza que profería cada vez que se enfadaba («vas a tener que prostituirte para pagar la hipoteca»), según declara la citada madre; -- sobre el hecho de poner la denuncia penal tras que haberla dado de baja el Sr. Eulalio en el porcentaje que ostentaba de sus empresas, destaca que no tiene sentido puesto que nadie puede dar de baja a nadie en una empresa de la que es partícipe social contra su voluntad; antes al contrario, fue la Sra.

Bernarda quien voluntariamente cesó en su cargo de administrador y renunció a sus participaciones sociales para desvincularse económicamente del denunciado; si la denuncia hubiese tenido un sustrato económico, hubiese realizado el acto diametralmente opuesto, es decir, conservar todos los bienes que poseía; -- sobre los posibles beneficios, en nada mejoraba su situación con la denuncia; -- no es cierto que la denuncia se interpusiese tras el pago de los muebles y reformas por parte del Sr.

Eulalio y que la vivienda quedase libre de deudas; esto último es falso (ahí está la hipoteca), y lo primero no se ha acreditado.

l) Entiende el recurso que hay indicios de las lesiones que ella sufrió consistentes en moratón en la espalda, erosiones en cuero cabelludo y muñecas por su entidad, acreditación testifical y expreso reconocimiento de contrario. Destaca la testifical de la psicóloga Dª Fidela y sus anotaciones manuscritas de las sesiones practicadas (que el recurso transcribe), y que, a su entender, acreditarían al menos tres delitos de lesiones por dos tirones del pelo en días distintos, y otro por tirarla violentamente contra la cama, causándole un importante moratón que causó alarma en la testigo, así como al menos dos delitos de injurias por los insultos de «puta» y «calientaviejos», sin que se efectúe mención alguna al respecto en el auto recurrido. Ante la misma testigo ambos reconocieron, primero, que la forma de defenderse de la Sra. Bernarda era poner los brazos, por lo que le pudo causar los arañazos denunciados e insultar, pero siempre como mecanismo de defensa y entre llantos y mientras le tiraba contra la pared o contra la cama; segundo, que ella se lleva bien con la menor Celia ; tercero, que nunca le manifestó el Sr. Eulalio que los problemas de las discusiones fueran económicos o que pretendiera divorciarse; y cuarto que el Sr. Eulalio controlaba la forma de vestir de la denunciante.

En el mismo sentido, los partes médicos (lesiones reiteradas en cuero cabelludo) y un informe (documentos n° 1 y n° 2) acreditarían, al menos, dos asistencias a centros públicos de salud, una con fecha 16 de enero de 2017 y otra el 28 de noviembre de 2016, donde se le interroga hasta que reconoce que se tratan de ataques de ansiedad derivados de maltrato recién sufrido.

m) Termina el recurso solicitando como prueba necesaria para completar la instrucción la exploración de la menor Celia , cuyas malas relaciones han sido ponderadas en el auto como elemento relevante, contribuyendo su testimonio a aclarar tan esencial extremo.

CUART O.- La pretensión no puede prosperar. En primer término debe aclararse que las divergencias entre los relatos de las partes no es nunca motivo para abrir la fase intermedia y acudir al plenario, sino todo lo contrario. El criterio determinante para acceder a esa fase procesal es la concurrencia de indicios de criminalidad que, además, han de ser de suficiente entidad. Así se infiere claramente del art. 779.1.1ª LECrim cuando exige para decretar el sobreseimiento del delito que ha dado lugar a la formación de la causa que no aparezca suficientemente justificada su perpetración, lo q ue , interpretado sensu contrario , significa que la continuación de la causa, esto es, la conversión de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado, solo es posible si la comisión del ilícito está justificada de forma suficiente.

Sobre el alcance de la expresión justificación suficiente o, lo que es lo mismo, el nivel probatorio exigible, se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones. Así en su auto de 31 de julio de 2013 (Pte. del Moral García) establece que «la cota indiciaria exigible es equiparable a los indicios racionales de criminalidad mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad... consiste... en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta... (.../...); se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento...» .

Los expuestos requisitos no se cumplen en el caso de autos en la parte de ilícitos de los que se decreta el sobreseimiento. La realidad es que, tal y como expone la instructora, concurren versiones contradictorias y no se dan datos que permitan superarlas, siendo el pronóstico de éxito de la acción penal, caso de que se accediese a abrir la fase intermedia del procedimiento por los delitos cuestionados, ciertamente negativo.

Se han resumido las valoraciones probatorias del auto impugnado y del recurso para evidenciar que en el fondo los alegatos de este último no son más que simples discrepancias, debiendo prevalecer la opinión de la instructora, que además de cabal, exhaustiva y pormenorizada, ha disfrutado de inmediación.

Además, la recurrente hace una lectura parcial e interesada del material probatoria, frente a la global, imparcial y desinteresada de la instructora. Aquella, por ejemplo, ignora datos tan relevantes como mensajes de whatsapp documentados de ella a su marido pidiendo explicaciones de dónde está, y otros muy significativos como ¿no habrás llamado a la puta esa de Graciosa ? , reprochándole estar de copas con otro tío en un sitio donde dice que conoce a putas; en ellos también se refiere a su ex mujer como «hija de puta», y otros reproches parecidos a los que el Sr. Eulalio contesta cortés y pacientemente. Los mismos evidencian que la relación se desenvolvía en un plano de igualdad, ajena a la violencia de género y, por ende, incompatibles con el sometimiento en el que tanto se insiste, mensajes objetivos que, en definitiva, privan de credibilidad al testimonio de la Sra. Bernarda . Si a ello se une la coincidencia temporal entre la denuncia y la liquidación económica, la conclusión indiciaria que es cabal deducir es que la misma utiliza el procedimiento penal y la protección que el ordenamiento dispensa a la mujer maltratada con fines espurios, de resentimiento y venganza.

A mayor abundamiento, como explica el auto que resuelve el previo recurso de reforma, la mayor parte de las fotografías -otra prueba objetiva- no acredita que las lesiones que se visualizan pertenezcan a la denunciante; y las -pocas- en las que se ve su cara, no se acredita su causalidad.

Finalmente, esta sala, en coincidencia con la instructora, estima impertinente por inútil la prueba de exploración de la menor en la medida en que, contrariamente a lo que se alega, no tiene mayor interés. Aquí lo esencial son los actos de maltrato físico y psíquico a la denunciante, y no consta que aquella haya presenciado nada. El curso de las relaciones personales entre ambas, aunque hay sido introducido en el debate, no posee importancia suficiente como para someter a un menor a la victimización que conlleva su exploración judicial, ello unido a que no puede descartarse que la intención última de la solicitud sea la de castigar a su padre, visto lo poco que puede aportar al esclarecimiento de los hechos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Deses timar el recurso de apelación ut supra referenciado y confirmar la resolución recurrida, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

No tifíquese la presente resolución a las partes.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.