Auto Penal Nº 750/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 677/2018 de 05 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena Penal
Rollo Recurso de apelación 677/2018
Ejecutoria 65/2016
A U T O
Ilmos. Sres.
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
D. JOSE MARIA TORRAS COLL
Dª PILAR PEREZ DE RUEDA
Barcelona, a 5.11.2018

Antecedentes

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCION NOVENA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo núm. 677/2018, dimanante de la Ejecutoria 65/2016 Penal 4 DIRECCION000 ejecutando sentencia por la que se condenaba al apelante Epifanio en Sentencia firme el 17.2.2016 dictada en conformidad, como autor de dos delitos contra la seguridad vial , uno de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas con la atenuante del 21.2 en relación con el art 20.2 CP , y otro en su modalidad de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia a la pena de cuatro meses de multa por el primero de ellos y privación del derecho a conducir por ocho meses y dos días y cuatro meses de prisión por el segundo ,accesorias y costas y en el Fallo se acordó la suspensión de la pena por el plazo de dos años desde esa fecha y en la que se ha dictado el Auto recurrido de 6.2.2018 que desestima el recurso de reforma interpuesto contra el previo auto de 12.9.2017 por el que , se confirmaba la revocación de la suspensión otorgada previamente por la comisión en el plazo de suspensión de un nuevo delito de la misma naturaleza..

Antecedentes Procesales
PRIMERO.- Se condenó al apelante Epifanio en Sentencia firme el 17.2.2016 dictada en conformidad, como autor de dos delitos contra la seguridad vial , uno de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas con la atenuante del 21.2 en relación con el art 20.2 CP , y otro en su modalidad de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia a la pena de cuatro meses de multa por el primero de ellos y privación del derecho a conducir por ocho meses y dos días y cuatro meses de prisión por el segundo ,accesorias y costas y en el Fallo se acordó la suspensión de la pena por el plazo de dos años desde esa fecha y en la que se ha dictado el Auto recurrido de 6.2.2018 que desestima el recurso de reforma interpuesto contra el previo auto de 12.9.2017 por el que , se confirmaba la revocación de la suspensión otorgada previamente por la comisión en el plazo de suspensión de un nuevo delito de la misma naturaleza.

Dado traslado al Fiscal en dicho trámite se opone por los mismos argumentos al fin que sostiene el Auto apelado En la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales atendidas las causas de preferente atención siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente de la Sección D. ANDRES SALCEDO VELASCO quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se condenó al apelante Epifanio en Sentencia firme el 17.2.2016 dictada en conformidad, como autor de dos delitos contra la seguridad vial , uno de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas con la atenuante del 21.2 en relación con el art 20.2 CP , y otro en su modalidad de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia a la pena de cuatro meses de multa por el primero de ellos y privación del derecho a conducir por ocho meses y dos días y cuatro meses de prisión por el segundo ,accesorias y costas, En el Fallo se acordó la suspensión de la pena por el plazo de dos años desde esa fecha Se ha dictado el Auto recurrido de 6.2.2018 que desestima el recurso de reforma interpuesto contra el previo auto de 12.9.2017 por el que , se confirmaba la revocación de la suspensión otorgada previamente por la comisión en el plazo de suspensión de un nuevo delito de la misma naturaleza delitos contra la seguridad vial , uno de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y otro en su modalidad de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia cometidos ambos el 28.11.2016.

El Auto apelado mantiene la revocación de la suspensión acordada dado que: a) se han cometido dentro del plazo de suspensión tres delitos ( conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, quebrantamiento de condena -ambos el 28.11.2016- ejecutoria 428 del Jdo 17 penal de Barcelona y otro más de conducción sin permiso el 16 .6.2017ejecutoproia 332-2017 del penal 3 de Zaragoza. .

b) son delitos de la misma naturaleza que aquellos recogidos en la condena por la que se le concedió la suspensión, delitos contra la seguridad vial.

c) en un caso es el mismo delito por los que ya fue condenado y se le otorgó la suspensión, de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas .

d) lo que pone de manifiesto que la expectativa de que el cumplimiento de la pena no fuere preciso para no recaer en el delito ya no se mantiene e) frente a la alegación de padecer problemas de adicción al alcohol ello dice el auto no es bastante para concederle la suspensión del art 80.5 cp por no haber acreditado hallarse sometido a tratamiento de deshabituación o haberse deshabituado f) y en todo caso, tampoco a la vista de sus antecedentes penales y de la reiteración delictiva que reflejan.



SEGUNDO.- El apelante, en correcto escrito de apelación, cuyo suplico se contrae a que se revoquen los autos recurridos y se mantengan los beneficios de la suspensión de la pena , sostiene diversos argumentos que exponemos y a los que iremos dando respuesta. Así : a) que no se han valorado las circunstancias personales ni antecedentes ni esfuerzo reparador del daño ni circunstancias familiares o sociales al revocar y no conceder la suspensión del art 80,5 CP Diremos no compartir este argumento pues la valoración de sus antecedentes penales de su conducta en definitiva posterior al hecho de la concesión de la suspensión ya es valorar esas circunstancias b) que los delitos cometidos en el plazo de suspensión tuvieron lugar el 28.11.2016 y 16.6.2017 y desde esa fecha hace más de un año no ha cometido delito alguno No estimamos este argumento de peso, pues lo cierto en que viene cometiendo un delito cada poco más de siete meses, lo que hace irrelevante el tiempo transcurrido desde el último ciertamente corto c) entretanto mantiene una vida normalizada lo que en aras a la proporcionalidad, reinserción social y ser delito menor justifica que no se le revoque sino que se le impongan nuevos deberes o condiciones .

No estimamos el argumento tendente a que se impongan otros deberes, pues los nuevos deberes o condiciones al amparo del art 85 cabrían de haberse impuesto alguno al amparo del art 83 y 84 del CP lo que no es el caso.

d) tenía previsto el nacimiento de un hijo NUM000 de 2018, tiene otro de 9 años de anterior pareja al que pasa 300 euros al mes y cumple visitas siendo el concepto del superior interés del menor el que debe primar en todo caso ponderándose a la hora de evaluar un entrada en prisión y tiene trabajo de 5 . 2. 2018 ahora a renovar y de perderlo afectaría a su reinserción y a la modesta economía familiar.

No consta acreditado el nacimiento del menor segundo hijo y que esté a su cargo , como tampoco se ha acreditado que el menor hijo común de otra anterior relación quede en situación de desamparo tal que pudiera llegar a considerar una tal circunstancia, en la forma solicitada por el recurrente. El menor está según la sentencia de separación aportada con su madre. La situación económica que aquella sentencia refleja va referida a la fecha de la sentencia,de hace más de seis años sin que se conozca la actual . El impacto de una posible suspensión del contrato de trabajo futuro en la economía familiar , otro argumento del apelante, no se acredita en modo alguno mas allá de la afirmación del recurrente, sin que se acredite la ausencia de recursos por aquella familia o la dependencia de los de él en la forma que propone. Debe tenerse en cuenta que de llegar a hacerse efectiva la pena de no mediar indulto o suspensión por otra causa legal, es previsible su corta duración efectiva , no por ello irrelevante claro está, es privación de libertad, pero no lo bastante para estimar que un interés superior del menor se vea dañado en forma tan intensa impedir el juicio favorable a la revocación que luego confirmamos f) va a iniciar un programa de deshabituación al alcohol ex art 80.5 por haberlo así acordado otro juzgado estando a la espera el apelante de que medidas penales alternativas le comunique el centro dónde realizar el tratamiento de desintoxicación. Se acompaña una comparecencia de 19 julio de 2018 en la el penado en otra ejecutoria del 19 julio de 2018 en otro Juzgado el 3 de DIRECCION000 indicia que Medida penales alternativas está pendiente de comunicarle tratamiento de deshabituación En todo caso, primero no está solicitada la suspensión del art 80.5 CP en el suplico de las alegaciones del recurso de apelación de 20 de julio de 2018 por el apelante, ni en forma subsidiaria a la petición referida a la revocación de la suspensión ordinaría; en todo caso, cuando el auto apelado la denegó , lo que ahora confirmamos, es si el auto ,al momento de dictarse ,era correcto, y no consta que estuviera o deshabituado o ya en tratamiento de deshabituación, ; en tercer lugar tiempo hubo de iniciar voluntariamente dicho tratamiento- nada lo impide máxime si se supone que se es consciente de esa supuesta dependencia como presunta provocadora de una serie de delitos en abstracto de riesgo para terceros y para el propio penado como es conducir bajo la influencia del alcohol, y los derivados para la seguridad vial, que se repiten y reiteran con frecuencia alarmante- , desde la fecha de la sentencia que suspendió la pena de 17.2.2016 hasta que el Juzgado se pronunció al respecto de la revocación en el auto de 6 de febrero de 2018 , para que este lo pudiera haber considerado en su caso , o para evitar reincidir en el delito en la fechas de nueva comisión..

Por fin el presupuesto de aplicación en su caso del art 80.5 CP es la dependencia ,como causa eficiente de la comisión de los delitos y debe acreditarse, es lo fundamental. Y no se acredita entendemos tal dependencia con la documental que acompaña al escrito, y por tal no podemos tener la sola resolución de otro juzgado en los términos que antes hemos referido que no vincula en este procedimiento , y no se aporta historial médico o de otro tipo que acredite esta dependencia, pues por tal no puede bastar solamente el hecho de haber cometido el concreto hecho de autos bajo la influencia de tóxicos, pues la afectación puntual no refleja dependencia necesariamente, sin que siquiera esa dependencia aparezca en forma alguna en el relato de hechos probado de la sentencia ,ni en su fundamentación.

g) hay en el auto falta de motivación pues habiéndose expuesto por la parte de estas circunstancias en el de reforma, no se han ponderado.

Cierto que la motivación podría ser más intensa, por ello hemos dado respuesta a los argumentos expuestos en la apelación, pero entendemos que la que ofreció fue nuclear y suficiente y en todo caso, ni se insta la nulidad del auto por dicho defecto o por la indefensión que ello pudiera haber provocado, ni se solicitó el complemento del mismo y sin perjuicio de señalar que no debiendo ser exhaustiva la motivación lo razonado pro el auto es suficiente igualmente en los términos expuestos por el Fiscal al oponerse al recurso.

TERCER0.- Interpuesta la apelación, y dado traslado al Fiscal en dicho trámite se opone por los mismos argumentos al fin que sostiene el Auto apelado haciendo hincapié en que sí se han valorado sus antecedentes y circunstancias justamente la conducta posterior al hecho que ha generado nuevos antecedentes penales siendo que son de la misma naturaleza y que las otras circunstancias personales expuestas deviene irrelevantes frente a la constatación de esta reiteración.



CUARTO.- La Sala constata que en la hoja histórico penal además de la condena de esta ejecutoria ya referida en la que aparece anotada la suspensión por dos años de la pena desde el 17.2.2016 fecha de la sentencia de conformidad, ( antecedente ¿Cómo será la nueva fiscalidad y cotización de los vales de comida en 2018? de su hoja) le consta una nueva condena Antecedente ¿Qué es el modelo 145, cuándo se presenta y cómo se rellena? de la hoja por los mismos delitos de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, y otro de quebrantamiento de condena cometidos el 28.11.2016 y sentenciado en sentencia firme de 10.2.2017 del penal 26 ejecutada por el penal 15

QUINTO.- La aplicación del código penal su redacción actual no contempla la revocación con carácter automático sino que al amparo del art. 86.1.A del CP es necesario no sólo que se haya sido condenado por un delito cometido durante el periodo de suspensión sino que de forma acumulativa ello ha de poner de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida, podríamos concluir de la misma manera que lo ha hecho el auto apelado Efectivamente el art. 86.1. a) que dispone que : ' el juez o tribunal revocará la suspensión y ordenará la ejecución de la pena cuando el penado :a)Sea condenado por un delito cometido durante el período de suspensión y ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida'.

Los demás preceptos del citado artículo hacen referencia al incumplimiento grave y reiterado de prohibiciones y deberes del art 83 , la sustracción a los servicios de control de penas y el incumplimiento de las condiciones que hubieren sido impuestas referidas a las del art 84. Nada de ello es aplicable al caso, sólo el art 86.1 a) pues ninguna condición, prohibición o deber del tipo de los citados en los demás apartados del art 86 CP fue impuesta .

Centrado así el tema el redactado del art 86 .1 a) CP ordena la revocación ' revocará' y dispondrá el cumplimiento de la pena si se dan dos condiciones , condiciones que deben darse de forma cumulativa pues se hallan unidas por la conjunción 'y' : Que el penado sea condenado por un delito cometido durante el período de suspensión Que ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida.

En ausencia de una interpretación auténtica de que deba ser entendido por el segundo de los requisitos 'Que ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida' diremos que , primer lugar, no creemos que esta ' expectativa' deba ser , sin más, equiparada directamente al presupuesto de otorgamiento de la suspensión expresado en el art 80 . i CP ' que sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos' por dos razones. La primera porque si así fuera no cabría no revocar en ningún caso de comisión de nuevo delito y el precepto sería supérfluo y nunca aplicable. La segunda porque en este caso este razonamiento ,ahora incorporado en el art nuevo 80.1 CP, no forma parte del art 80 que le fue aplicado al concederle la suspensión pues el vigente atendía a la 'peligrosidad' del sujeto y a la existencia de otros procedimientos.

En esa línea la Circular 3/2015 FGE: 'En el momento de la revocación, no basta con que el sujeto cometa un nuevo delito (como en la redacción del anterior art. 84 nº 1), sino que la infracción cometida durante el período de suspensión tiene que poner de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida (nuevo art. 86.1.a). ' Siendo así podemos encontrar otra pista interpretativa y podemos acudir en primer lugar a la propia Exposición de motivos de la LO 1/2015 y en ella leemos que: 'La experiencia venía poniendo de manifiesto que la existencia de antecedentes penales no justificaba en todos los casos la denegación de la suspensión, y que era por ello preferible la introducción de un régimen que permitiera a los jueces y tribunales valorar si los antecedentes penales del condenado tienen, por su naturaleza y circunstancias, relevancia para valorar su posible peligrosidad y, en consecuencia, si puede concedérsele o no el beneficio de la suspensión; y que el mismo criterio debía ser aplicado en la regulación de la revocación de la suspensión.' La Exposición de motivos nos da, por tanto, una pista interpretativa sólida al señalar que ' el mismo criterio debía ser aplicado en la regulación de la revocación de la suspensión y ese criterio es que la existencia de antecedentes penales no justificaba en todos los casos la denegación,'..' y que era por ello preferible la introducción de un régimen que permitiera a los jueces y tribunales valorar si los antecedentes penales del condenado tienen, por su naturaleza y circunstancias, relevancia para valorar su posible peligrosidad' Parece por ello claro que podemos transponer el criterio citado a la interpretación y resolución del problema de qué tipo de condena producida por hechos cometidos en el período de suspensión tiene la capacidad de poner de manifiesto que la expectativa en la que fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida, relacionando ese nuevo antecedente penal , con su naturaleza y circunstancias en cuanto tengan relevancia para valorar su posible peligrosidad'.

Esta formulación positiva puede ir acompañada de una formulación negativa que ayude a delimitar su espacio interpretativo.

Esta formulación negativa podemos obtenerla, recordando lo dicho en la Exposición de motivos en torno a la relación íntima entre los presupuestos de concesión y de revocación de la suspensión a la que ya hemos hecho referencia, con un criterio de interpretación sistemática que acuda, justamente, a lo dispuesto en el art 80 CP para su concesión en el caso de delincuentes no primarios referido en el art 80.2.1 CP.

Así podríamos sostener que ese nuevo antecedente penal producido durante el plazo de suspensión, con su naturaleza y circunstancias, y para apreciar si tienen relevancia para valorar su posible peligrosidad , no tendrá esa relevancia cuando corresponda a ' delitos que por su naturaleza o circunstancias carezcan de relevancia para valorar la posibilidad de comisión de delitos futuros.'. ( ex art 80.1.29 ) Así interpretado la aplicación de la revocación de una suspensión del art 86 CP cuando deriva de la condena por hechos cometidos durante el plazo de suspensión y no se refiere no contempla prohibiciones,deberes,controles o condiciones del art 83 y 84, precisaría, completando y organizando e integrando lo dicho: Que el penado sea condenado por un delito cometido durante el período de suspensión Que no lo sea por hechos sucedidos antes del dictado del auto de suspensión Que los hechos por los que ha sido condenado sucedan dentro del período de suspensión (FG 3/83) Es discutible si la condena por el delito cometido durante el plazo de suspensión deberá haber recaído igualmente en dicho plazo ( lo que originó un complejo trámite parlamentario) . Mantiene la Sala la tesis de ser bastante , a efectos de la revocación, la comisión del hecho dentro del plazo de la suspensión - si este hecho revela que ponga de manifiesto que la expectativa en la que fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida - sin que sea preciso que la firmeza de la segunda sentencia acontezca dentro del plazo de suspensión , y sin que a ello indiferente que la firmeza de la segunda condena acontece muy poco después del vencimiento del plazo de suspensión, pues de producirse mucho tiempo después y apreciarse así podría alcanzarse otra conclusión en orden a la incidencia en el pronóstico de esa segunda condena, pero no es el caso.

Que ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida.

Ello se deberá poner de manifiesto esencialmente por circunstancias que tengan relevancia para valorar su posible peligrosidad.

Sin que puedan ser tenidas por tales, al menos no necesariamente o en todo caso en forma muy restringida, la condena por delitos que por su naturaleza o circunstancias carezcan de relevancia para valorar la posibilidad de comisión de delitos futuros.

La relevancia así entendida podría ser integrada con el criterio funcional de la desconexión manifiesta entre el nuevo delito atendidas sus características y naturaleza, con el juicio de peligrosidad que se contenía en los hechos y fallo de la condena suspendida.

La aplicación retroactiva del artículo 86.1-a) del Código Penal , en supuestos de alegación de 'revisión' de autos de revocación, se podría producir si la expectativa en la que se fundó la decisión de suspensión adoptada en su día pudiera ser mantenida.Asi por ej AAP, Penal sección 3 del 03 de septiembre de 2015 ( ROJ: AAP S 337/2015 - ECLI:ES:APS:2015:337A) en un supuesto de comisión de cuatro delitos idénticos al que motivó la suspensión durante el plazo de esta, Las STSS de 2 de febrero y 27 de abril de 1998 (19) declaran que, tratándose de un auto para el que la ley no prevé específicamente la casación, estamos ante una resolución no susceptible de este recurso según el art. 848 de la LECrim , de donde se sigue que concurre la causa de inadmisión prevista en el art. 884.2 de la LECrim que en esta fase casacional se convierte en causa de desestimación. Y esto es así aunque se invoque infracción de precepto constitucional porque según el art. 5.4.º de la LOPJ es suficiente para fundar el recurso de casación en los casos en que según la ley proceda este recurso.

En efecto, el fundamento de la suspensión de la ejecución de las penas cortas privativas de libertad radica en la finalidad de evitar el previsible contagio criminológico que puede tener lugar en la prisión en casos en los que la corta duración de la pena no permite un tratamiento resocializador.

En esa línea, la doctrina reciente sobre la reforma última destaca que procederá la revocación ,salvo que el nuevo delito cometido durante la suspensión , atendidas su naturaleza y circunstancias , presente una desconexión manifiesta - se ha dicho- con la condena suspendida y el juicio de peligrosidad que se anuda a esta, lo que permite mantener la expectativa en la que se fundaba la decisión.



SEXTO.- En el caso presente, no se presenta una desconexión manifiesta entre el primer y los posteriores delitos, sino justamente al contrario pues el segundo grupo de delitos por un lado incide en el mismo tipo de delito , contra la seguridad vial y además se comete entre otros otra vez conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas ,, siendo que ya fue condenado por el mismo delito en unión del de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia, y ahora en el plazo de suspensión además del de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas el de quebrantamiento y el de conducción sin permiso,ergo desobedece la orden de los agentes de la autoridad para someterse a pruebas de determinación etílica, desobedecí la orden judicial pro el quebrantamiento, desobedece la prohibición de conducir sin permiso, sin que por todo ello puede decirse ni hablarse de una desconexión manifiesta a efectos de pronóstico entre quien ha sido condenado por los delitos previos por los que se le concedió al penado y ahora apelante, la suspensión y el segundo grupo de delitos nuevamente cometidos Ello permite pensar razonablemente que se cumple el requisito legal pues es razonable sostener que aquella expectativa por la que se otorgó la suspensión- que no era otra que fuese razonable esperar que la ejecución de la pena no fuese necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos- singularmente atacando lism ismos bienes jurídicos tutelados al proteger la seguridad vial, se ve frustrada completamente en este. Por ello procede desestimar el argumento del recurso.

Por todo cuanto antecede procede vistos los preceptos citados dictar la siguiente

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por la representación y defensa de Epifanio contra el Auto recurrido de 6.2.2018 que desestima el recurso de reforma interpuesto contra el previo auto de 12.9.2017 por el que , se confirmaba la revocación de la suspensión otorgada previamente por la comisión en el plazo de suspensión de nuevos delitos de la misma naturaleza que se confirma . Así se manda y firma en la fecha.

E/.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado .Doy fe.