Auto Penal Nº 750/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 514/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 514/19.

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 1.391/18.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 1 DE BURGOS.

ILMOS/AS. SRS/AS MAGISTRADOS/AS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.

A U T O NUM.00750/2019

En Burgos, a catorce de Noviembre del año dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Letrado Dº Francisco González García en nombre de Modesto se interpuso recurso de Apelación contra el Auto de fecha 5 de Septiembre de 2.019 por el que se desestima el recurso de Reforma contra el Auto de fecha 24 de Junio de 2.019, en el que a su vez se acuerda continuar por los trámites del procedimiento abreviado las presentes diligencias previas seguidas contra Modesto como autor de dos delitos de robo con violencia; e igualmente se acuerda el archivo provisional de la causa respecto de Ovidio. Resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos en las Diligencias Previas nº 1.391/18. Alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.

SEGUNDO.-Admitido dicho recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y partes personadas, alegando lo que a su derecho convino, y remitidas las actuaciones para resolución a esta Sala de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Teresa Muñoz Quintana, quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna.

Fundamentos

PRIMERO.-Conforme al artículo 779.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ' practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante Auto alguna de las siguientes resoluciones: 4º Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757 seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente', (delitos castigados con penas privativas de libertad no superiores a nueve años, o bien de otra naturaleza...); y el art. 780.1 de dicha Ley Procesal señala que ' si el Juez de Instrucción acordare que debe seguirse el trámite establecido en este capítulo (preparación del juicio oral en el procedimiento abreviado), en la misma resolución ordenará que se dé traslado de las diligencias previas, originales o mediante fotocopia, al Ministerio Fiscal y las acusaciones personadas...'.

Resolución que es la adoptada en el presente caso, a través del Auto de fecha 24 de Junio de 2.019 que acuerda continuar por los trámites del procedimiento abreviado las presentes diligencias previas seguidas contra Modesto como autor de dos delitos de robo con violencia; e igualmente se acuerda el archivo provisional de la causa respecto de Ovidio, (acontecimiento nº 113); posteriormente fue confirmado por Auto de 5 de Septiembre de 2.019 , al desestimarse el previo recurso de Reforma interpuesto, (a acontecimiento nº 159).

Si bien, resoluciones con la que discrepa el recurrente Modesto con referencia, entre sus alegaciones, que en relación con los hechos del atestado policial nº NUM000 (recogiendo dos robos con violencia denunciados respectivamente por Severino y Elsa ocurridos el día 27 de Octubre de 2.018, uno de ellos en el interior del ascensor del inmueble de la CALLE000 nº NUM001 y el otro en el exterior del ascensor el inmueble nº NUM002 de la CALLE001), el Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos, en las Diligencias Previas nº 1.182/2.018, interrogó al recurrente el día 13 de Noviembre de 2.018 y tras practicar las diligencias de investigación que consideró pertinentes para la averiguación de los hechos y su autoría, el 2 de Enero de 2.019 dictó Auto acordando, entre otros, el sobreseimiento provisional y archivo de estos hechos, al no desprenderse de las diligencias practicadas indicios racionales de la comisión por parte del investigado Modesto, (Auto que no fue recurrido, por lo que devino firme y consentido). A lo que se añade, que desde dicho Auto no se ha producido ni practicado diligencia de investigación que conste a esta parte, que haga modificar tal conclusión judicial y de la que se desprenda la participación en esos hechos de Modesto, ni se han aportado nuevos elementos de comprobación (desde el 21 de Noviembre de 2.018, fecha en la que se practicó la diligencia de reconocimiento en rueda). Tampoco se ha acordado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos la reapertura del procedimiento, por lo que se afirma que de mantenerse el Auto recurrido, se produciría una vulneración del art- 24 del CE, del derecho de defensa y al juez ordinario predeterminado.

Así como que el Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos ni tan siquiera ha recibido declaración al ahora recurrente, el cual se ha encontrado ante una sorpresiva acusación, sin haberle dado la oportunidad de ejercitar los derechos básicos que le corresponden. Ni que pese al conocimiento de la instrucción por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos, se promovió la competencia por inhibitoria o declinatoria por los trámites previstos en el art. 22 y siguientes de la Ley procesal penal.

Pretendiéndose, por todo ello, estimar el presente Recurso de Apelación y revocar los Autos de 24 de Junio y de 5 de Septiembre de 2.019, dejándoles sin efecto.

De modo que, a fin de resolver el presente recurso, se tiene en cuenta todo lo obrante en las presentes actuaciones:

.- ATESTADO nº NUM000 elaborado por la Dirección General de Policía Comisaría de Burgos, por una parte, en virtud de la denuncia interpuesta el 27 de Octubre de 2.018 por parte de Severino, refiriendo que sobre las 20:30 horas, del día 27 de Octubre de 2.018 en la CALLE000 nº NUM001 de Burgos, donde se encuentra su domicilio, al acceder al ascensor, también lo hizo detrás de él un joven. Él pulsó el botón del NUM003 piso, pero cuando se paró el ascensor, el joven no le permitió salir, pulsado el botón del 8º piso, agarrándole a él por la espalda, por lo que comenzó a gritar y pedir auxilio. Por su parte, el agresor le tapaba la boca con una mano para impedir que gritara, mientras que con la otra le registraba los bolsos, consiguiendo arrebatarle un monedero con unos 4 €, saliendo del ascensor en el piso 8 y bajando a pie por las escaleras. Manifestándole una vecina, que salió en su ayuda, que había podido ver la cara del autor, cuando bajaba corriendo por la escalera, (acontecimiento nº 1 páginas 1 y 2).

Con la declaración con respecto a estos hechos por parte de los testigos Cayetano y su pareja Eufrasia, dando la descripción del varón que bajó apresuradamente por las escaleras (página nº 6). Y, efectuando ambos en dependencias policiales un primer reconocimiento fotográfico, en relación con una persona que no es el ahora recurrente, (página nº 11, nº 25, nº 27)

Y, por otro lado, ante la denuncia interpuesta en esa misma fecha por Elsa, refiriendo que entre las 20:30 horas y las 20:40 horas del referido día, al ir a casa de su madre sita en CALLE001, NUM002, cuando se encontraba esperando el ascensor en el portal, de repente por la espalda la había sorprendido un individuo, cogiéndola fuertemente por la cintura (del que facilita datos para su identificación), dándole un fuerte tirón del bolso que llevaba colgado del hombro, a la vez que le decía ' no te quiero hacer daño'. Y, aun cuando ella ha hecho fuerza para que no se llevara el bolso, que tenía agarrado con la mano, finalmente se lo ha arrebatado violentamente (con el contenido reseñado en su denuncia), huyendo del lugar, corriendo por la Calle Santiago, en dirección al Parque Santiago y perdiéndolo de vista. Sin que en ningún momento le hubiese visto la cara. (acontecimiento nº 1 página nº 3).

Dando lugar a las diligencias previas nº 1.299/18 en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Burgos,donde se tomó declaración como detenido a la persona que había sido reconocida fotográficamente, Ovidio quien negó su intervención en tales hechos denunciados, (acontecimiento nº 8). Y, en su pieza de situación personal, por Auto de fecha 31 de Octubre de 2.018 se decretó la prisión provisional comunicada y sin fianza de Ovidio, (posteriormente, tras la inhibición a favor del Juzgado de Instrucción nº 1, quedó a disposición de este segundo órgano judicial en las Diligencias Previas nº 1.391/18).

Dado que por Auto de 31 de Octubre de 2.018 acordó remitir estas actuaciones al Juzgado de Instrucción número 1 de Burgos para su unión a las Diligencias que en ese se instruyan, (en atención a las normas de reparto de los Juzgados de Instrucción de este Partido Judicial de Burgos, acontecimiento nº 13).

En virtud de lo cual, en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos se dio lugar a las Diligencias Previas nº 1.391/18 por Auto de 3 de Noviembre de 2.018 en que se acordó incoar estas diligencias previas; aceptar la inhibición acordada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Burgos en las anteriores Diligencias Previas 1.299/2018; y practicar las diligencias que se indicaban, (acontecimiento nº 3).

Con la remisión de oficio policial haciendo constar la localización por parte de una señora en el patio interior del número NUM001 de la CALLE001 de Burgos, del bolso sustraído a Elsa, y a quien le había sido devuelto, faltando el teléfono y el dinero referido en la denuncia, (acontecimiento nº 10).

Igualmente, mediante oficio policial se indicó la detención el 10 de Noviembre de 2.018 de Modesto por delitos de robos, de similares características tanto temporales como espaciales, tramitando las diligencias nº NUM011 (reseñándose a su vez varios atestados: nº NUM000 referido a Severino, con declaración en el mismo también de Elsa; nº NUM004 relativo a Luciano; nº NUM005 de Patricio; nº NUM006 de Elena; nº NUM007 de Esther; nº NUM008 de Saturnino; nº NUM009 de Fidela, con declaración también de Flora; nº NUM010 de Valeriano), y pasando el detenido a disposición del Juzgado de Guardia de Burgos (Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos). Así como que a la vista de ello se volvía a citar en dependencias policiales, para un nuevo reconocimiento fotográfico a Cayetano y Eufrasia, (acontecimiento nº 9).

Con aportación igualmente al Juzgado de Instrucción nº 2 de Burgos, de dicho atestado nº NUM011del Cuerpo Nacional de Policía, en el que se reflejan las investigaciones policiales llevadas a cabo, que dieron lugar a la detención el 10 de Noviembre de 2.018 del ahora recurrente Modesto, (acontecimiento nº 84, página 6). Respecto del que se realizaron las nuevas diligencias de reconocimiento fotográfico por parte de Cayetano y Eufrasia, ratificándose el primero en la anterior persona que había reconocido inicialmente; mientras que la segunda dijo reconoce sin género de dudas a Modesto (página nº 11, 38 y 39).

Y, con la prestación de declaración por parte de Modesto ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos en funciones de guardia, en las diligencias Previas nº 1.182/18, donde por Auto de fecha 13 de Noviembre de 2.018 se acordó oír en declaración como detenido a Modesto, (acontecimiento nº 82), el cual, en esa misma fecha negó ser autor de los distintos delitos de robo con violencia por los que fue interrogado, (acontecimiento nº 80).

Con posterior oficio fechado el 19 de Noviembre de 2.018, dirigido por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos en estas Diligencias previas nº 1.182/18 al Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos, sobre la remisión de testimonio de lo hasta entonces actuado para la unión a las Diligencias Previas nº 1.391/2.018 donde se encuentra conociendo de los atestados nº NUM000 y nº NUM004, haciendo saber que el Juzgado de Instrucción nº 3 sigue conociendo del resto de los atestados, (acontecimiento nº 79).

A su vez, el Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos en las presentes Diligencias nº 1.391/18 había acordado por Providencia de 14 de Noviembre de 2.018 formar rueda con el investigado Ovidio, con Modesto, y otras personas de circunstancias físicas exteriores semejantes, y practicar la diligencia de reconocimiento con los testigos presenciales del hecho Eufrasia y Cayetano, (acontecimiento nº 16).

Con la práctica de la diligencias de RECONOCIMIENTO EN RUEDA, en fecha 21 de Noviembre de 2.018(formando parte de la primera con el nº 3 el ahora recurrente, asistido de Letrado), manifestando Cayetano reconocer al mismo (acontecimiento nº 62). A su vez, en la rueda de reconocimiento llevada a cabo por Eufrasia se indica no estar segura, señalando al nº 1 (el ahora recurrente), añadiendo que si tiene que decir alguno el nº 1, (oscila con el nº 4, para señalar por último al nº 1), acontecimiento nº 63. En una segunda rueda por parte de Cayetano afirmando que es el nº 1 (el recurrente) sin lugar a dudas, (acontecimiento nº 64); y en la segunda rueda por parte de Eufrasia dijo creer que es el nº 3 (el recurrente) con dudas, pero que si tiene que decir uno es el nº 3, (acontecimiento nº 65).

Ante lo cual, el Ministerio Fiscal interesó la puesta en libertad de Ovidio, (acontecimiento nº 67); lo que fue acordado por Auto de 21 de Noviembre de 2.018 del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Burgos, (acontecimiento nº 68).

A lo que se añade la información de sus derechos, por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos, a los perjudicados, a Severino (acontecimiento nº 94); y a Elsa (acontecimiento nº 95) con aportación por esta segunda de la factura del teléfono sustraído, (acontecimiento nº 96); acordándose por Providencia de fecha 30 de Noviembre de 2.018 su tasación por Perito, (acontecimiento nº 97), cuyo informe consta en el acontecimiento nº 111.

Consecuentemente, ante todo lo cual, se rechazan los distintos argumentos en los que el recurrente basa su recurso de Apelación, así con respecto al Auto de fecha 2 de Enero de 2.019 de sobreseimiento provisional dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Burgos, en modo alguno afecta a los hechos por los que se siguen las presentes actuaciones en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos, dado que como acordó el primero de estos órganos judiciales y así lo expuso en su oficio de 19 de Noviembre de 2.018 enviado a este segundo órgano judicial, tras la detención del ahora recurrente a quien se la atribuían presuntamente varios delitos de robo con violencia, se procedía a remitir testimonio en relación con los hechos, que se comprenden en las resoluciones ahora recurridas, dado que ya por entonces era este segundo órgano judicial el que venía conociendo de los mismos y por ello con diligencias previas abiertas al respecto, (sin que por ello fuese necesario acordar la inhibición a la que se hace referencia por el recurrente); y dejando por lo tanto de conocer sobre tales hechos, desde ese momento, el Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos, quien sin embargo continuó con las instrucción de sus diligencias en relación con otros presuntos hechos delictivos, ajenos a los que ahora nos ocupan. Por lo que se reitera que el Auto de sobreseimiento acordado el 2 de Enero de 2.019 no afecta a los hechos por los que se sigue la presente causa.

Al igual que se rechaza la alegación sobre la no declaración por parte del recurrente ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos, dado que, si tuvo lugar tras su detención ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos, en tales fechas en funciones de guardia, y como se ha expuesto con posterior remisión de testimonio de dicha declaración al Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos, al ser éste quien conocía de los dos presuntos hechos delictivos por los que se siguen estas actuaciones.

A lo que también se añade que se cuenta con indicios racionales de criminalidad con respecto al recurrente, en lo que respecta a los dos presuntos delitos de robos con violencia por los que se acuerda la apertura del procedimiento abreviado con respecto al mismo. Contando como base para ello con las investigaciones policiales, junto con las diligencias de reconocimiento fotográfico y en rueda por los dos testigos a los que se ha hecho anteriormente referencia y con los resultados que también han sido reflejados: poniéndose, además, de manifiesto el escaso periodo de tiempo transcurrido entre ambos hechos y con un similar modus operandi.

Por lo que teniendo en cuenta como se indica por Auto del Tribunal Supremo de fecha 23 de Marzo de 2010 (recurso 20048/2009 ), 'se ha de tener en cuenta que ni el plenario tiene por finalidad revisar la actuación del instructor, sino practicar las pruebas de acusación y defensa y el enjuiciamiento de fondo, ni el sumario constituye un enjuiciamiento anticipado de la acción del imputado, en el cual se haya de decidir el sobreseimiento por las razones que en el plenario llevarían a la absolución, ni exigir paraabrir el juicio oral lo mismo que sería en éste preciso para la condena, lo que dicho de otra manera supone que la duda que en el juicio oral conduce a la absolución, justifica en el sumario la continuación del proceso, cabiendo únicamente el sobreseimiento cuando de forma palmaria consta que el hecho no es constitutivo de delito o no está justificada su perpetración, o bien, aunque conste, no haya autor conocido. O lo que es lo mismo, no procede el sobreseimiento de la causa, estando justificada su continuación, cuando existan indicios de la comisión de un hecho valorable como delito en términos de probabilidad razonable.'

Así como que, el Auto de transformación de las diligencias previas a procedimiento abreviado no afecta a la presunción de inocencia, pues no existe declaración de culpabilidad. La apreciación de indicios racionales de criminalidad en la fase de investigación no significa establecer una presunción de culpabilidad del imputado, sino que únicamente implica afirmar la existencia de motivos razonables que permiten afirmar la posible comisión de un delito por el imputado.

E igualmente, como se indica por la jurisprudencia 'el paso siguiente, pues, de si es suficiente o no para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia o de crear la convicción en el juzgador corresponde a otro momento procesal' ( AAP Madrid 28-1-2013), como es el Juicio Oral, y sin que sea dable emitirse otro pronunciamiento sobre el fondo, pues, ello supondría la emisión anticipada de sentencia por órgano jurisdiccional incompetente objetiva y funcionalmente, entendiéndose por la jurisprudencia que 'cuando el Juez adopta la decisión de continuar el proceso también rechaza (implícitamente) la procedencia de las otras resoluciones del artículo 789.5 -hoy 779- LECrim y, de modo especial, el archivo o sobreseimiento de las actuaciones' (STC 8-7- 2014)'.

En consecuencia, por todo lo expuesto, la Juez de Instrucción que ha valorado las diligencias hasta ahora practicadas, ha actuado acertadamente al dictar el Auto ahora recurrido, ordenando continuar el procedimiento por los tramites del procedimiento Abreviado, con respecto al recurrente y por los delitos reseñados, sin perjuicio de lo que resulte en el juicio oral, momento en el que habrá de acreditarse cumplidamente por la acusación el sentido incriminatorio de estos indicios, todo ello con plenitud de conocimiento y contradicción. Pero sin que hasta ahora quepa hablar de quebranto alguno de la presunción de inocencia del recurrente, ni de ningún otro derecho fundamental recogido en los arts. 24 y 25 de la Constitución Española, dado que ello solo puede tener lugar con el dictado de una sentencia de condena. Y donde, en todo caso, la parte ahora recurrente deberá de hacer valer todas las argumentaciones que con finalidad exculpatoria estime necesarias.

Llevando todo lo anterior a desestimar por lo tanto este recurso de Apelación.

SEGUNDO.-Todo ello sin pronunciamiento en materia de costas en aplicación de los arts. 239, 240 y 901 de la L.E.Cr.

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda:

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto, por la asistencia Letrada de Modesto contra el Auto de fecha 5 de Septiembre de 2.019 por el que se desestima el recurso de Reforma contra el Auto de fecha 24 de Junio de 2.019, en el que a su vez se acuerda continuar por los trámites del procedimiento abreviado las presentes diligencias previas seguidas contra Modesto como autor de dos delitos de robo con violencia; e igualmente se acuerda el archivo provisional de la causa respecto de Ovidio. Resoluciones dictadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos en las Diligencias Previas nº 1.391/18, y CONFIRMARtodas estas resoluciones en todos sus pronunciamientos. Todo ello sin pronunciamiento en materia de costas.

Así por este Auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

DILIGENCIA.-Seguidamente se cumple lo acordado. Doy Fé.