Auto Penal Nº 751/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 747/2020 de 02 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 5 / JU 5

37051030

N.I.G.: 28.092.00.1-2019/0011743

Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 747/2020

Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de Móstoles

Diligencias previas 656/2019

Apelante: D./Dña. Paulina

Letrado D./Dña. SANTIAGO MILANS DEL BOSCH JORDAN DE URRIES

Apelado: D./Dña. Torcuato y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. MARIA DEL ROSARIO GARCIA GOMEZ

Letrado D./Dña. MATIAS LOPEZ NUÑEZ

A U T O Nº 751/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. De la Sección Vigésimo Séptima

MAGISTRADOS

Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta).

Dña. María Teresa Chacón Alonso.

Don Francisco Javier Martínez Derqui (Ponente).

En la ciudad de Madrid, a 2 de junio de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Procuradora de los Tribunales Begoña del Arco Herrero, en nombre y representación de Paulina, se ha interpuesto recurso de apelación contra el auto de fecha 5 de febrero de 2020, dictado por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Móstoles, por el que se acordó el sobreseimiento provisional y archivo de las Diligencias previas 656/2019, sin perjuicio de las acciones civiles que, en su caso, puedan corresponder al perjudicado.

El Ministerio Fiscal y la representación procesal del investigado impugnaron el recurso interpuesto.

Admitido en un efecto el recurso de apelación, se remitió a esta Sala con los testimonios de los particulares necesarios para dictar la presente resolución.

SEGUNDO.- Se celebró la correspondiente deliberación en fecha 18 de mayo de 2020, quedando el recurso pendiente de resolución. Ha sido ponente el Magistrado Francisco Javier Martínez Derqui.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso cuestiona el sobreseimiento provisional acordado alegando, tras reiterar su versión respecto de los hechos ocurridos el día 20 de junio de 2017, en que manifestaba haber sido objeto de una agresión sexual por parte del investigado, y analizar las declaraciones prestadas por la perjudicada, el denunciado y los testigos, que había quedado acreditada la existencia de la relación sentimental entre la denunciante y el investigado, sin que se apreciara ninguna contradicción entre las declaraciones prestadas por los testigos y la denunciante; que no hay evidencia alguna de que la denunciante fabule o actúe por despecho, inventándose hechos repugnantes, que serían constitutivos de un delito contra la libertad sexual, y que se obvia la jurisprudencia respecto del testimonio de los menores en los casos en que han sido objeto de delitos contra su libertad sexual; por todo ello solicitaba la revocación del auto de sobreseimiento y archivo y que se ordenara la continuación de las diligencias por los trámites del Procedimiento abreviado por existir indicios suficientes para ello,

El Ministerio Fiscal ha informado oponiéndose al recurso al no compartir las alegaciones realizadas por la recurrente pues las mismas derivan de una visión legítima, pero sesgada de las diligencias practicadas, centrándose exclusivamente la declaración de la denunciante en las testificales afines, pero obviando el resto de las declaraciones testificales a las que o bien no se refiere o simplemente se le resta relevancia afirmando que son fieles a la amistad que les une al investigado, obviando que las declaraciones en las que basa su recurso son también de personas unidas a ella por relación de amistad; que la única fuente de indicios directa es la declaración de la víctima y las de las testificales de las personas a las que ha relatado los hechos con posterioridad, analizaba el contenido de estas declaraciones y terminaba por considerar que se habían practicado todas las diligencias que podían realizarse para la averiguación y aclaración de los hechos denunciados, no desprendiéndose de las mismas indicios de perpetración del ilícito contra el investigado y no existiendo nuevas diligencias conducentes y pertinentes que proponer, por lo que procedía el sobreseimiento provisional acordado, sin que el auto recurrido tuviera razonamientos lógicos, absurdos o arbitrarios por mucho que no fueran compartidos por la recurrente.

La defensa del investigado ha impugnado el recurso considerando que la recurrente realiza una interpretación subjetiva de las pruebas practicadas, valorando las mismas sin ningún razonamiento lógico, labor que se debe llevar a cabo por la Juzgadora de instancia, la cual ha valorado correctamente la prueba practicada considerando que no se constatan indicios racionales, serios y razonables de la comisión del delito de agresión sexual tal y como se había denunciado, por lo que, tras analizar el contenido de las declaraciones prestadas y de las diligencias practicadas y citar la jurisprudencia que consideraba aplicable al respecto, solicitaba que se dictara resolución desestimando el recurso de apelación y confirmando el sobreseimiento provisional.

SEGUNDO.- Para resolver la cuestión planteada por el recurrente hay que tener presente que para que resulte procedente la continuación del proceso, prosiguiendo con la fase de acusación y ulterior enjuiciamiento tienen que existir indicios suficientes de responsabilidad penal respecto de los hechos denunciados, que permita avanzar y penetrar en esa fase procedimental.

En este sentido, hay que traer a colación la doctrina expuesta en el Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 (rec. nº 20663/2012), que textualmente, expone:

'La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). [...].

Interesa este excurso para destacar que si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento este es momento apto y procedente para acordarlo sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002 en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15 de noviembre) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.'.

TERCERO.- En el caso que nos ocupa, la recurrente denunció y mantuvo posteriormente en su declaración en la tramitación de las diligencias penales que había mantenido una relación sentimental con el investigado hasta enero de 2017, si bien los hechos denunciados ocurrieron cuando ya no eran pareja, consistiendo estos en la agresión sexual sufrida un día del mes de junio de 2017, que no se puede precisar, encontrándose ambos solos en un local comercial que el investigado había alquilado. Estos hechos no se denunciaron hasta el día 28 de junio de 2019, dos años después de haber ocurrido, sin que se hubiera acudido a ningún centro médico, por lo que no se dispone de ningún parte de asistencia inmediato, ni de ningún otro indicio objetivo que pudieran corroborar las manifestaciones efectuadas por la denunciante, basándose dichos indicios únicamente en diligencias de carácter personal.

El investigado, por su parte, en su declaración negó haber mantenido relación sentimental alguna con la denunciante, conociéndola simplemente de verla por el barrio, siendo amigo de su hermano, y negó de igual forma haber mantenido relaciones sexuales con ella; que la relación que mantuvo con ella y con su hermano fue cuando coincidieron en un centro de menores, en el año 2017.

Disponiendo únicamente el testimonio de la víctima perjudicada, tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la del Tribunal Constitucional han admitido que pueda ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada, y para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, se vienen estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

En su primera declaración, en el atestado policial, la perjudicada declaró que el investigado le cogió de la cintura, la sentó encima de él y le comenzó a besar en el cuello; que ella le dijo que le dejara, que no le apetecía y que él insistió diciéndole que como no iba querer, todo esto mientras le gritaba y le intentaba abrir las piernas; que ella le dijo que le dejara, que se quería ir a casa, sin hacerle caso, que él seguía tocándole, llegando a introducir sus dedos en sus partes íntimas; que recibió una llamada telefónica y ella fue a coger el teléfono pero él no le dejó; que él le quitó los pantalones y la ropa interior y la agredió sexualmente, si bien ella no dejaba de gritar que le dejara, que no quería mantener relaciones, haciendo caso omiso; que la colocó boca abajo y le penetró vaginalmente, todo ello mientras la sujetaba por la espalda para que no se moviera; que le dejó marcas en las piernas, en el cuello, en la espalda y en más partes del cuerpo; que llegó un momento que quedó en shock y esperó a que él terminara, ya que él estaba haciendo mucho daño y no desistía de su actitud violenta; que en todo momento se negó, que usó todas sus fuerzas para que él no siguiera, tanto de palabra como resistiéndose activamente, con brazos y piernas y sin parar de gritar diciéndole que no siguiera, que la dejara, que no quería mantener relaciones; que cuando terminó la apartó como si fuera una prostituta, sin darle importancia a lo que había hecho, diciendo que se iba a fumar un porro; que ella se le quedó mirando y lo que más le sorprendió es que se quedó como si no hubiera hecho nada; que ella le dijo que se iba allí, diciéndolo él que luego se verían por ahí, contestándole que no, que no la volvería a ver, entonces él le cerró la puerta de mala manera y con desprecio; que al salir estaba como desorientada sin saber qué hacer, como bloqueada, finalmente se fue a su casa y no le dijo nada a su madre, se duchó y bajó a la calle con sus amigas; que no quería ir al hospital, ni a la policía, porque tenía vergüenza a que la tuviera que mirar los médicos y contar a la policía, sin embargo si se lo contó a sus amigas, concretamente Melisa y a Ruth si saber más de ellas; que él sí llegó a eyacular y no utilizó preservativo; que le produjo marcas y arañazos en las piernas, cerca de la zona genital, en la espalda, en la zona del cuello, que él la agarraba fuertemente para que no se escapara; que la había conocido unos seis meses antes a través de su hermano y estuvieron saliendo como pareja tres meses.

Posteriormente en su declaración en la tramitación de las diligencias penales, se relataron los hechos en diferente forma: que él la agarró y le tocó el pecho y ella le dijo que parara que no le apetecía, que le dijo que como no le iba apetecer, que le empezó a quitar la ropa, que ella le empujaba y le daba golpes, que ella siguió diciendo que resultase y pidió ayuda, y que consumó las relaciones sin utilizar preservativo; que cuando acabaron él la empujó y ella le dijo que se iba y se marchó a su casa; esa tarde se lo contó a sus amigas, Melisa y Ruth, con las que había quedado; que al salir del local vio a dos personas a las que conocía de vista, Laureano y otra chica de la que no recuerda el nombre, sin llegar a hablar con ellas.

El hermano de la denunciante ha confirmado que ella y el investigado mantuvieron una relación, ubicándola en la misma época que ella refirió, que a él no le gustaba porque el investigado era un camello, ignorando cuando duró la relación, no habiéndole comentado su hermana nunca que mantuvieran relaciones sexuales ni de que hubiera sido agredida sexualmente; que su hermana le contó un año antes de que prestara declaración el testigo en julio de 2019 que el investigado había abusado de ella en un local y que él se quedó perplejo cuando se lo contó, que su hermana se lo contó a sus padres más adelante, y que ella le contó que había sido por un tema de drogas, que el investigado la había regalado droga a su hermana para luego cobrárselo de esa manera.

La testigo, Ruth, amiga de la denunciante viene a confirmar la existencia de una relación y que ellos mantenían relaciones sexuales, así como que Paulina le había contado que había sido agredida sexualmente; no obstante este testimonio ofrece serias dudas en cuanto que sitúa la relación entre 2015 y mayo o junio de 2016, cuando el hermano de la denunciante la situaba en octubre o noviembre de 2016, y en cuanto a los hechos denunciados los relata como ocurridos en el verano de 2016, cuando debieron producirse en junio de 2017; contradice la declaración de la víctima en cuanto que relatan que están solas cuando le cuenta lo sucedido, omitiendo la presencia de Melisa, que la víctima le mandó un mensaje diciéndole que quería hablar con ella porque era importante y que no sabe si se lo contó el mismo día concurrió o al día siguiente o si han transcurrido varios días, cuando aquella relató que se lo había contado la misma tarde, y que ella no le contó que el investigado la penetrara y eyaculara.

La testigo, Melisa, tampoco sitúa el relato de la víctima en la misma tarde que ocurren los hechos sino unos días más tardes, precisando posteriormente que fue al día siguiente y que estaban solas cuando se lo contó; que según ella le relató él le metió la mano por el pantalón, ella le dijo que no, empezó a chillar y se fue encontrándose fuera a unos conocidos; que le metió la mano en el pantalón y le cogió su mano y se la puso en sus partes, y que también se le tiraba encima, ofreciendo por tanto un desarrollo de los hechos diferente al facilitado por la propia víctima.

La testigo, María Esther, psicóloga del centro de menores, conoce los hechos a raíz del relato que le efectúa la perjudicada con anterioridad a que ella lo relate a su familia y se presente la denuncia, poniendo de relieve que la perjudicada le dijo que no se le había contado a nadie, pese a que esta hubiera relatado que si se la había contado a sus amigas.

Otras testigos, que se sitúan en fechas más cercanas a los hechos, tampoco vendrían a corroborar las manifestaciones de la perjudicada. Estibel declaró que no recordaba haberla visto salir corriendo de sitio alguno, ni llorando, ni pidiendo socorro; y en el mismo sentido, Aida también declaró que en alguna ocasión había visto salir a Paulina del local del investigado, no recordando si estando en compañía de la anterior testigo había visto a la denunciante salir del local llorando y que lo que sí recuerda es que gritando no la ha visto y que no escuchó gritos dentro del local, ni pidiendo auxilio; que no recordaba que en junio de 2017 la hubiera visto cambiada, triste y llorando; que si notó un cambio en Paulina desde junio de 2017 y que no había sabido nada de ella desde esa fecha. Como expone el Ministerio Fiscal en su informe, estas testigos que fueron situadas en las inmediaciones del local el día que ocurrieron los hechos y que conocían a la perjudicada, no apreciaron en ella síntomas de encontrarse en estado de ansiedad o nerviosismo, ni escucharon los gritos de auxilio que pudiera haber proferido.

No practicada ninguna otras diligencias para el esclarecimiento de los hechos, considerando la recurrente, personada como acusación particular, suficientes las practicadas para que se acordara la continuación por los trámites del procedimiento abreviado, según su escrito de 5 de febrero de 2020, no cabe sino confirmar la resolución recurrida, en tanto que como se expone en auto de sobreseimiento provisional la declaración de la perjudicada resulta cuestionable dado que ha ido variando su versión respecto de lo sucedido, ya fuera lo relatado en un primer momento a sus amigas, en dos relatos distintos pese a que ella los sitúa en el mismo momento, o la versión ofrecida en la denuncia, de mayor gravedad y con mayor número de detalles, existiendo contradicciones tanto en su relato como en los de los testigos, no contando en ningún cado con el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico.

Siendo así, fundamentar la continuación del procedimiento en el testimonio exclusivo de la víctima, por más que ésta pueda serlo de violencia de género, supondría un quebranto de las garantías procesales. Como se expone en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2010 el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria, y el supuesto argumento de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase prueba no se sostiene; nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto a la presunción de inocencia como regla de juicio, y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. Que la declaración de la víctima sea verosímil, no esté viciada de incredibilidad subjetiva y sea persistente en su incriminación, no son mas que requisitos jurisprudenciales para poder tenerla en cuenta como medio de prueba, rechazando aquellas que no superen ese triple filtro, pero no para erigir el mismo como elemento de prueba por sí solo válidamente inculpatorio si no está confirmado por otros elementos lo cual no sucede en este caso.

CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberán declararse de oficio.

Por todo cuanto antecede,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Paulina, contra el auto de fecha 5 de febrero de 2020, dictado por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Móstoles, por el que se acordó el sobreseimiento provisional y archivo de las Diligencias previas 656/2019, sin perjuicio de las acciones civiles que, en su caso, puedan corresponder al perjudicado, confirmando íntegramente dicha resolución y declarando de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrísimos Magistrados integrantes de la Sección.

Diligencia. Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.