Auto Penal Nº 751/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 587/2021 de 29 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

Sección segunda.

Rollo de apelación de auto núm. 587/2021.

Causa: Diligencias Previas núm. 1544/2020 del

Juzgado de Instrucción núm. 3 de Granada.

Ponente: Sra. González Niño.

A U T O NÚM. 751

Ilmos Sres. Magistrados:

Dª Aurora González Niño -Presidente-

D. José María Sánchez Jiménez

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

En la ciudad de Granada, a veintinueve de noviembre de dos mil veintiuno, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Magistrados al margen relacionados, ha conocido del recurso de apelación a que ahora se hará referencia, y pasa a dictar respecto del mismo la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Granada, en las Diligencias Previas de referencia seguidas por presuntos delitos de estafa, revelación de secretos de empresa, administración desleal, apropiación indebida y denuncia falsa, contra los investigados D. Pio, D. Raimundo, D. Romeo, D. Sabino y la mercantil GRUPO TÉCNICO CALCAT SL, en virtud de querella deducida por la mercantil ACUASURE INGENIERÍA Y SERVICIOS AMBIENTALES SL que ejerce la acusación particular, tras la práctica de las acordadas, con fecha 28 de abril de 2021 dictó auto decretando el sobreseimiento provisional y archivo de la Causa por no aparecer debidamente justificada la perpetración de los delitos que dieron lugar a su formación.

SEGUNDO.- Contra dicho auto, la querellante interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación en el cual, tras exponer los motivos que estimaba oportunos, terminaba con el suplico de que se admitiera a trámite la denuncia mandando continuar el procedimiento por el trámite de las Diligencias Previas (sic).

Admitido a trámite el recurso de reforma e impugnado por el Ministerio Fiscal y las representaciones procesales de los investigados, fue desestimado por auto de fecha 17 de junio de 2021 que al mismo tiempo admitió a trámite el recurso de apelación subsidiariamente deducido; y tras los oportunos traslados, el Ministerio Fiscal y los investigados lo volvieron a impugnar, postulando su desestimación con confirmación del auto apelado.

TERCERO.- Remitida a esta Audiencia Provincial la Causa original, y turnado en reparto su conocimiento a la Sección Segunda, fue nombrada ponente su Presidente, la Magistrada María Aurora González Niño; quedando los autos para deliberación el pasado día 4 de los corrientes.

Fundamentos

PRIMERO.- La fase de instrucción del proceso penal nombrada en el procedimiento abreviado como el que nos encontramos como de 'diligencias previas', integrada por los actos de investigación que en ella se practiquen, está orientada a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho y las personas que en él hayan participado ( art. 777-1 de la L.E.Crim) a la busca de 'indicios' racionales tanto de las conductas o actos delictivos que se persiguen como de las personas a quienes puedan ser imputables, y por indicios debemos entender aquellos datos extraídos de la investigación que permitan conocer o inferir de forma presuntiva la existencia de un hecho determinado. El binomio sobreseimiento VS avance del procedimiento penal abreviado hacia su fase intermedia que contempla el art. 779-1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en sus apartados 1º y 4º, requiere una tarea de valoración de la investigación ya practicada que pasa por ponderar si hay datos indiciarios que racionalmente permitan deducir, en el sentido provisional y más genuino del término, que se ha cometido un delito y hay alguna persona identificada que puede resultar penalmente responsable como autor o cómplice, para justificar una acusación fundada y la eventual viabilidad del juicio oral.

Y aún cabe otro planteamiento derivado de los dos preceptos procesales citados, cual la insuficiencia de los concretos actos de investigación desplegados y que por ello se haya de completar con otros que resulten idóneos a los fines de la instrucción.

Con esta elemental idea se ha de enfocar la revisión que reclama de este tribunal de apelación la querellante ahora apelante Acuasure Ingeniería de Servicios Ambientales SL, que habrá de recaer sobre la actividad instructora practicada en el proceso y la valoración que de su resultado hace la Juez de Instrucción en el auto apelado para justificar el sobreseimiento que decreta, en cuyo criterio se mantiene tras desestimar el recurso de reforma previo del que éste de apelación es subsidiario.

SEGUNDO.- Subsanados con el auto desestimatorio del recurso de reforma cuantas objeciones ponía la mercantil querellante a la motivación del auto de sobreseimiento contra el que se alza en apelación una vez admitido a trámite este segundo recurso subsidiariamente deducido, estamos en mejores condiciones para conocer el criterio de la juez instructora y las razones que le llevan a considerar que los hechos resultantes de la investigación carecen de trascendencia penal por no reunir los elementos típicos de las distintas figuras delictivas que propugna la querella en esa visión criminógena de los hechos que denuncia, que ya desde aquí reputamos excesiva por no ser lo suficientemente rigurosa desde el punto de vista jurídico con los muchos tipos penales que propugna, y más aún ante la pobreza del relato fáctico de la querella por su poca calidad expositiva en algunos puntos importantes tampoco esclarecidos con la investigación, poniendo como primer ejemplo la dirección de la querella contra dos personas, D. Raimundo y Dª Amparo (a la que por cierto no consta se le recibiera declaración en calidad de investigada, o al menos no figura entre las muchas grabaciones de declaraciones practicadas por el Juzgado bien directamente, bien mediante videoconferencia en una desordenada documentación de la Causa), cuya relación con los hechos no parece ser otra que la de ser hermanos de otros de los querellados principales - D. Pio y D. Romeo, respectivamente- y acaso haber trabajado con ellos.

Vaya por delante la inviabilidad del cargo por delito de estafaque la querellante Acuasure dirige contra el investigado D. Pio por, según la querella, haber convencido a sus dirigentes a instalar una especie de delegación de esa empresa sevillana en el área de Granada para expandir su actividad en esta zona con D. Pio a la cabeza, a la que aportaría no sólo su trabajo y el de otros tres trabajadores más, su hermano Raimundo incluido, todos con amplia formación y experiencia en el campo de la depuración y tratamiento de aguas a cuya actividad se dedica Acuasure, sino también la nave industrial a arrendar a su propietario, ex socio de D. Pio donde éste había venido ejerciendo su actividad durante años bien a través de sociedades propias o trabajando para otras, y una nutrida clientela fiel a D. Pio consolidada a lo largo del tiempo. El engaño habría consistido en haber ofrecido a Acuasure un volumen de negocio jugoso a muy bajo coste sin apenas inversión, cuando la realidad vino a imponerse tan pronto comenzó la empresa su andadura en Granada para comprobar que ni los ingresos eran tantos ni tan bajo el coste de la inversión que debían hacer, viéndose obligada la empresa a buscar financiación para hacer frente al alto coste -nóminas, alquiler de la nave, reparación de maquinaria, compra de herramientas y utillaje, ropa de trabajo,etc-.- y a cambiar su estrategia de corto a largo plazo, porque la facturación esperada según la información de D. Pio no era la que la realidad ofrecía, residiendo el desplazamiento patrimonial típico del delito de estafa en la inversión que hubo de hacer Acuasure para poner en marcha la actividad de la empresa con esa delegación.

Pero esa relación fáctica sobre la que se asienta el pretendido delito de estafa no sólo no cuenta con un mínimo apoyo probatorio que solamente la querellante Acuasure podía ofrecer. La querella no sólo está huérfana de cualquier documento que justifique la inversión o su importe, sencillamente silenciado en su texto -se alude a un doc. 3 que en realidad es un correo electrónico que ninguna relación guarda con esta circunstancia-, tampoco aportado después a lo largo de la instrucción, sino que yerra en su planteamiento obviando que la inversión que hiciera Acuasure, fuera mucha, poca o distinta de la esperada, la hizo para su propio negocio, no para D. Pio ni para un tercero. No hubo 'desplazamiento patrimonial', uno de los elementos típicos del delito de estafa, sino tan sólo una inversión de la que la única destinataria fue la propia Acuasure, residiendo en sus directivos o administrador/es la responsabilidad de esa decisión de ampliar su actividad (o de no hacerlo) sin un estudio serio de viabilidad al parecer confiados tan sólo en la palabra de D. Pio al que, por cierto, nada sobre ésto le preguntó la Acusación Particular durante su declaración como investigado.

El hecho, tal como se plantea en la querella, es atípico desde la perspectiva del delito de estafa propuesto, sobre cuyos elementos tal como describe la conducta típica el art. 248-1 del CP y la jurisprudencia que lo interpreta, nos remitimos a lo que con acierto expone el Juzgado en su segundo auto; y quizás consciente de su equivocado planteamiento, la querellante, ya en su recurso, trata de entremezclarlo con otros hechos posteriores, los resultantes del cese voluntario a mediados de diciembre de 2018 de D. Pio y su equipo de trabajadores (entre ellos su hermano Raimundo) para pasarse a la competencia mediante su incorporación como trabajadores de la mercantil Calcat -dedicada a la misma actividad que Acuasure- apenas transcurrido un año, dejando a Acuasure sin capacidad de reacción para atender a sus clientes y cumplir con sus compromisos o proyectos en marcha, para traspasar inmediatamente su clientela a esta otra empresa madrileña, Calcat, de la que había sido proveedora Acuasure en la facturación de proyectos hechos por D. Pio, que al igual que Acuasure instaló ex novo una delegación en Granada con D. Pio a la cabeza ya en enero de 2019 y para mayor insidia estableciendo su sede en una nave situada en el mismo polígono industrial, a apenas 50 ó 100 metros de la de Acuasure en una calle perpendicular, lo que para la querellante sería constitutivo de un delito de administración desleal y de cesión de secretos de empresa, de lo que nos ocuparemos más adelante.

TERCERO.- Sobre los delitos de apropiación indebida y de denuncia falsaque la querellante imputa a al investigado D. Pio, poco podemos añadir a los más que acertados argumentos de la Juez instructora en la valoración del resultado de la investigación sobre este aspecto de los hechos, que parten de la denuncia que interpuso D. Pio contra uno de los socios de Acuasure, D. Gumersindo, tras cesar sus actividades laborales en la empresa, por la supuesta apropiación de mobiliario, maquinaria y herramientas que se quedaron en la nave de la empresa, a la que ya no pudo acceder más por impedírselo Acuasure cambiando las llaves de la puerta de entrada, denuncia que dio lugar a otro proceso penal, las Diligencias Previas núm. 1043/2019 del Juzgado de Instrucción núm. 9 de Granada, que fue archivado por sobreseimiento provisional en una decisión luego confirmada por este mismo Tribunal de apelación en auto de fecha 11 de octubre de 2019, auto que para la querellante sería indicio de la falsedad de la denuncia puesta por D. Pio -o al menos con temerario desprecio a la verdad- y a su vez indicio de que fue D. Pio quien se apropió de maquinaria, herramientas y otros enseres de trabajo propiedad de Acuasure que tenía en su poder al abandonar la empresa, de los que apenas le ha devuelto unos pocos y los menos valiosos tras varios requerimientos en este sentido.

Conviene la Sala con el Juzgado en lo que a la pretendida denuncia falsa se refiere, en que la lectura del auto de este mismo tribunal de apelación que confirmó el archivo del otro proceso no permite inferir que D. Pio mintiera o tratara de maquillar la realidad sobre la titularidad de aquellos efectos que las partes se disputaban y que D. Pio reclamaba a Acuasure pretendiendo que le pertenecían por haber quedado en la nave por la que habían pasado otras empresas de su titularidad o relacionadas con él. La ausencia de un inventario de lo que había en la nave cuando se instaló en ella Acuasure y si ésto formaba parte del contrato de arrendamiento que suscribió la empresa con el propietario, antiguo socio de D. Pio, tras el paso de otras varias empresas por la nave vinculadas a éste, fue un escollo insalvable para determinar si Acuasure tenía siquiera la posesión de todos los bienes que el otro le reclamaba, y más aún si era ilegítima su retención por la empresa que se resistía a entregárselos a Pio. La confusa titularidad del material que se encontraba en la nave al tiempo de su arrendamiento por Acuasure a su dueño, no esclarecida con aquella investigación, y la inexistencia de un título que, fuera del contrato de arrendamiento de la nave, obligara a Acuasure a entregarlo o devolverlo a D. Pio, fue la razón de que se archivara aquel proceso penal desde la estricta perspectiva del delito de apropiación indebida que justificó su apertura, y la equivocación del entonces denunciante al suscitar la cuestión ante la Jurisdicción penal en lugar de acudir a otras vías judiciales más idóneas para reclamar lo que consideraba suyo - bien contra Acuasure, el arrendatario dueño de la nave, o ambos- con el ejercicio de acciones civiles reinvindicatorias, no es título de imputación para incurrir en el delito doloso de denuncia falsa del art. 456 del Código Penal.

Lo mismo podemos decir del delito de apropiación indebidaque en el reverso de la moneda ahora imputa Acuasure a D. Pio en la querella por haberse quedado con herramientas varias y equipos de trabajo que tendría en su poder cuando cesó su relación laboral con la empresa, los relacionados a los folios 8 y 9 de la querella, de los que tan sólo devolvió unos pocos tras varios requerimientos con amenaza de querella. Incurre la querella en la misma falta de justificación de la preexistencia de esas herramientas, de su titularidad por Acuasure y, lo que es peor, de su posesión por el investigado que se negaría a devolverlas pese a los requerimientos de la empresa. Según el requerimiento por correo electrónico de 4 de enero de 2019 aportado con la querella como documento sin numerar, al folio 39 de los autos, las herramientas y material de trabajo que quedaban sin devolver sería parte de lo que se llevaron D. Pio y los otros tres operarios en la furgoneta que utilizaban para desplazarse en las actividades de la empresa -vehículo que no era propiedad de Acuasure-, cuando cesaron en su relación laboral. Y la respuesta de D. Pio a vuelta de correo postal, al folio 40 de la Causa, no puede ser más expresiva: que a él nunca se le facilitó ropa de trabajo ni la necesitaba para su cometido, y que las únicas herramientas que conservó en su poder las había devuelto unos días antes siguiendo sus indicaciones, ignorando a cuáles se refería Acuasure que quedaban sin devolver que decía inventariadas e identificadas con factura. Desde luego, ni se han aportado por la querellante esas facturas a la Causa -sólo una relación informática de los materiales con su precio-, ni un inventario propiamente dicho, ni tampoco sirvió a la investigación de estos hechos la declaración como investigado de D. Pio que negó haberse quedado con alguno de esos materiales aunque admitió que todavía puede tener alguna herramienta en su furgoneta que lo mismo podría ser suya que de Acuasure (en referencia a las que habría aportado él mismo a la nave cuando la alquiló la empresa).

De nuevo, tropieza la querellante en el mismo escollo con el que tropezó la denuncia de D. Pio para no prosperar la tesis de la apropiación indebida: la ausencia de cualquier indicio fiable y objetivo que permita la identificación y preexistencia de los bienes, su titularidad y su posesión ilegítima por el investigado.

CUARTO.- Mayor interés presentan los cargos por delito de administración desleal y por cesión de secretos de empresa, que la Juez instructora rechaza, constatando su evidente relación entre sí, por la intrascendencia penal de los hechos en que se fundan, primero, por considerar que no hay indicios de el investigado D. Pio ni su hermano cedieran a su nueva empresa, Calcat, ningún dato de carácter reservado de su antigua empresa Acuasure, pues los correos electrónicos aportados con la querella no son indicativos de este hecho. Y justifica en cualquier caso la conducta de Pio y los investigados de Calcat, D. Romeo y D. Sabino, entendiendo que no tiene encaje en ninguno de estos preceptos la información que Pio facilitó a Calcat por encargo de ésta para que D. Sabino elaborara un estudio de viabilidad económica de la apertura de una nueva delegación en Granada (costes fijos, ingresos, gastos) que había propuesto Pio a Romeo con la posibilidad de traspasarle sus clientes, clientes que entiende la Juez instructora no eran de Acuasure porque ésta no tenía ninguno en Andalucía oriental, sino de Pio, que aportó su propia cartera de clientes a la nueva empresa.

La tesis de la administración desleal, tal como se se define la conducta delictiva en el art. 252 del CP tras la reforma operada por LO 1/2015, separándola de la apropiación indebida propiamente dicha que hoy pasa a ocupar el art. 253 borrando de su enunciado la 'administración' como título de la obligación de entregar o devolver los bienes indebidamente apropiados, e incorporando otras conductas delictivas afines en el ámbito de los delitos societarios como la del antiguo art. 295 hoy derogado y sin contenido, tropieza también en el caso con el contenido y alcance de las funciones que el investigado D. Pio desempeñaba como trabajador de la empresa Acuasure, de la que estamos en condiciones de afirmar que no hay indicios de que fuera ni administrador de derecho ni de hecho. El contrato de trabajo mismo, del que se han aportado dos copias de ejemplares distintos, uno con la querella (al folio 20 de la Causa) sin firmar en cuyas cláusulas se indica que se le contrataba como 'encargado general', el otro aportado por D. Pio en el acto de su declaración (al folio 98), éste sí firmado por las partes donde se indica que se le contrataba para que prestara servicios como 'director', no abona precisamente la claridad sobre el tipo de funciones que desempeñaba para la empresa, ni los límites a las que se extendían. Según la declaración de D. Baltasar, administrador de Acuasure, D. Pio fue contratado como responsable comercial de la delegación en Granada, aunque también aportaba sus conocimientos como técnico, de hecho, era un ingeniero especializado y muy reputado en el sector que realizaba proyectos desde empresas propias y ajenas a otras empresas como Calcat de la que Acuasure fue proveedor en este aspecto, como indicó el investigado D. Romeo, administrador de Calcat. Y en fin, la propia querella informa que fue la voluntad contraria de D. Pio a asumir responsabilidades ni riesgos de administración en Acuasure lo que le disuadió de incorporarse a la misma como socio u ostentar otros cargos fuera de la dirección de la delegación en Granada.

QUINTO.- Discrepamos sin embargo de las consideraciones que hace el auto apelado sobre los secretos de empresaque la querellante imputa a D. Pio haber cedido a Calcat, siendo todavía trabajador de Acuasure, para preparar la expansión de esta empresa madrileña de la competencia en una zona geográfica en la que no tenía clientes, como había ocurrido antes con la sevillana Acuasure, a cambio de su inmediata incorporación a Calcat como trabajador y presumimos que con un cargo directivo similar en la sede de la delegación o sucursal de Calcat en Granada, instalada físicamente en el mismo polígono industrial de Albolote a escasos metros de la nave de Acuasure. De acuerdo con la querella, la conducta desleal de D. Pio antes de dimitir de Acuasure él y los otros tres trabajadores en bloque que cesaron a finales de diciembre de 2018 para pasar a ser inmediatamente contratados por Calcat ya en enero de 2019 poniendo en funcionamiento la nueva delegación granadina de Calcat, consistiría en haber ido preparando el traspaso del negocio de Acuasure a Calcat, ya desde septiembre de 2018, cediendo a ésta información y datos confidenciales de la empresa que no debían ser conocidos por la competencia, como la cartera de sus clientes, las ofertas de obras y proyectos concertados, los contratos de mantenimiento y sus importes, datos de proveedores, ofertas de productos, etc., dando como resultado que Acuasure perdiera el 70% de sus clientes y el 90% de su facturación, que en buena parte pasaron sin solución de continuidad a engrosar el patrimonio de Calcat.

La Juez instructora, alineada con el criterio del Ministerio Fiscal, entiende que no ha quedado justificada la pretendida cesión de ningún secreto de empresa atendiendo al resultado anodino de la correspondencia electrónica entre D. Pio y el investigado D. Sabino, encargado por el también investigado D. Romeo de presentar un análisis de viabilidad de la futurible delegación de Calcat en Granada con Pio y su equipo al frente antes de tomar una decisión definitiva, y justificando la conducta de D. Pio de aportar a su nueva empresa la clientela bajo la idea de que no se trataba de clientes de Acuasure sino del propio Pio, pues al igual que Calcat, cuando Acuasure se asentó en Granada no tenía ninguno y todos fueron aportados por él.

Lamenta la Sala disentir del criterio de la Juez instructora tanto sobre lo uno como sobre lo otro. Que D. Pio se llevó consigo y aportó a Calcat una buena parte de la clientela que a su vez había aportado a Acuasure un año antes cuando entró a trabajar para ella, es algo que resulta indiscutido, pues ni siquiera osó negarlo al declarar aunque con el pretexto de que, al cesar en Acuasure, algunos clientes se fueron con él y otros no, y que en todo caso los que aportó a Calcat eran antiguos clientes suyos. Salvo la firma farmacéutica Abbot y alguna otra, lo cierto es que, de momento, se ignora la identidad de las empresas que, siendo de Acuasure proporcionadas en su día por D. Pio, fueron aportadas luego por éste a Calcat, así como el impacto económico que la pérdida causó en Acuasure. Se trata de datos que debería haber facilitado la querellante en la querella o en algún momento posterior de la instrucción sobre los que dirigir la investigación que tan corta se ha quedado por su prematura yugulación con el sobreseimiento cuestionado con el recurso, lo que tampoco es obstáculo para profundizar en este aspecto con la aportación de nuevos datos o diligencias de comprobación.

Y los correos electrónicos entendemos que son lo suficientemente expresivos como para considerarlos una importante fuente de indicios de las informaciones reservadas de Acuasure que fueron reveladas o transmitidas a sus espaldas por D. Pio a su competidora Calcat para facilitar su asentamiento en la misma zona geográfica en directa competencia con aquélla, informaciones que D. Pio conocía precisamente por razón de su trabajo en Acuasure y que reveló a D. Sabino estando todavía al servicio de dicha empresa. Por hacer un breve resumen de los mensajes e-mail entre D. Pio y D. Sabino entre octubre y diciembre de 2018, en la medida en que pudieron ser rescatados por Acuasure de las direcciones de correo electrónico que utilizaba D. Pio desde su ordenador en la sede de Acuasure, podemos mencionar los siguientes:

* el de 9 de octubre de 2018 en que D. Arturo (de Acuasure) adjuntaba a Pio un documento sobre la situación de las ventas en Granada a septiembre de 2018, y a vuelta de correo, al día siguiente 10 de octubre, el e-mail que mandó Pio a Sabino adjuntándole la situación de ventas en Granada 'que me han mandado actualizada', añadiendo que conforme le fuera mandando correos los iría 'borrando por seguridad'.

* el de 17 de octubre de 2018 remitido por Pio a Sabino diciéndole que esa semana había rescatado tres clientes del grupo Soil y antiguos de Desalación y Sistemas (Soil era la empresa en la que trabajaba Pio antes de pasarase a Acuasure, a la que había vendido su propia empresa Desalación...), siendo posible que esas tres empresas fueran hasta entonces clientes de Acuasure aportados por él.

* el de 19 de octubre de Sabino a Pio, dándole cuenta de todos los correos que había recibido de él y sus disculpas por no haberle contestado a todos, avisándole que hasta diciembre no podrían asumir la decisión tomada por Romeo, dándola por hecha salvo que no resultara viable pendiente tan sólo de su estudio y los números para verse, ponerlo en común y hacer un planteamiento; en clara referencia a todas las informaciones precedentes que le había facilitado Pio sobre ventas de Acuasure y sus clientes..., para que Sabino pudiera confeccionar el estudio de viabilidad del proyecto de la delegación de Calcat en Granada a propuesta de Pio que le encargó el administrador de Calcat, D. Romeo.

* El de 15 de noviembre de 2018 donde Sabino decía a Pio que ya estaba con todo lo que le había mandado y que hablarían esa tarde.

* El de 20 de noviembre de de 2018 donde Sabino le pedía a Pio que si podía conseguirle el contrato de alquiler de la nave o las condiciones de resolución o vencimiento, en clara referencia al de arrendamiento por Acuasure de la nave donde ésta estaba instalada, que también codiciaba Pio.

* O el de 29 de noviembre de 2018, donde Pio enviaba a Sabino un documento adjunto con 'los gastos fijos más actualizados' en referencia presumiblemente a los de la delegación de Acuasure (personal, renta del arrendamiento, suministros, etc.), pues si no no se entiende a qué se refiere cuando indica que le mandaba los más actualizados.

Llegados a este punto, diremos que la conducta de D. Pio que de todos estos indicios se extrae no puede sustraerse del tipo delictivo del art. 279 del Código Penal por el que se castiga la difusión, revelación o cesión de un secreto de empresallevada a cabo por quien tuviere legal o contractualmente la obligación de guardar reserva, en los términos que la jurisprudencia penal interpreta desde la magistral sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de mayo de 2008 , glosada por otras más recientes como vg. la de fecha 20 de diciembre de 2018

Esta STS, tratando de definir el concepto de 'secreto de empresa'no descrito en el precepto, acude a un criterio funcional práctico considerando como tales los propios de la actividad empresarial que, de ser conocidos contra la voluntad de la empresa, pueden afectar a su capacidad competitiva, siendo notas características la confidencialidad (pues se quieren mantener bajo reserva), la exclusividad (en cuanto propio de una empresa), el valor económico (como valor o rentabilidad económica) y la licitud (pues la actividad ha de ser legal para su protección). Añade que su fundamentose encuentra en la lealtad que deben guardar quienes conozcan el secreto por su relación legal o contractual con la empresa, ya que el bien jurídico protegido es la competencia leal entre empresas. Su contenidosuele estar integrado por los secretos de naturaleza técnico industrial (objeto o giro de la empresa), los de orden comercial (como clientela o marketing) y los organizativos (cuestiones laborales, de funcionamiento, y planes de empresa); y que su materializaciónpuede producirse en todo género de soporte, tanto papel como electrónico, y tanto en original como copia, y aún por comunicación verbal. Y cabe incluir cifras, listados, partidas contables, organigramas, planos, memorandums internos, etc., así como las listas de los clientes como elemento importante para conservar y afianzarse en el mercado frente a otros competidores que, sobrepasando lo lícito, pudieran valerse de ellos. Y en cuantoal sujeto activo, habrá que estar a la fuente de la reserva, esto es, a la norma o al contrato según los casos. Remite en cuanto a la obligación legal de guardar reserva al art. 5 letra d) del Estatuto de los Trabajadores en cuanto consagra como deber laboral del trabajador no concurrir con la actividad de la empresa, y al comportamiento desleal previsto en la Ley 3/1991 de 10 de enero de Competencia Desleal considerando como tal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso ilegítimamente pero con deber de reserva, o ilegítimamente.

Concluye en fin el Alto Tribunal que la responsabilidad penal abarca a quienes se exige expresamente la obligación de reserva (caso de los administradores de sociedades anónimas o de responsabilidad limitada según su legislación específica), al resto de empleados de la empresa que conozcan los secretos por razón de sus funciones, a trabajadores de otras empresas que los conozcan por su relación con el titular de los secretos (de seguridad, proveedores...) y a los terceros que los hayan conocido a causa de razones legales (por ejemplo, funcionarios).Y como delito especial propio, sólo pueden cometerlo el círculo de las personas indicadas, respondiendo en su caso el 'extraneus' como inductor, cooperador necesario, cómplice... según su concreta participación.

Como colofón a lo dicho, en aquella STS se confirmaba la condena de un empleado de la empresa contratado con la categoría de director comercial que abrigando el propósito de instalarse por su cuenta, recopiló datos comerciales de la empresa, tanto en papel como en ficheros informáticos a los que tenía acceso en el ejercicio de sus funciones, para servirse de ellos a través de la empresa que constituyera, información que aprovecharía para instalarse con fuerza en el mercado en clara competencia con su empresa.

Como se ve, un caso muy parecido al que aquí nos ocupa, ya que todo apunta a que D. Pio no sólo cedió a Calcat, estando aún trabajando para Acuasure, los datos de la cartera de clientes de ésta, fueran los aportados por él mismo a la empresa como consecuencia de su trabajo en otras empresas anteriores propias o ajenas, u otros captados durante su corta relación laboral con Acuasure, sino también otros como los datos de las ventas de Acuasure en la zona de Granada, o los costes fijos que soportaba Acuasure en la zona donde Calcat se pensaba instalar, que como es natural interesaba a Acuasure mantenerlos reservados a posibles competidores por afectar a su actividad en el mercado, y a los que no era fácil acceder desde fuera y menos aún por otras empresas competidoras con interés en instalarse de nuevas en el mercado de la zona.

Añadiremos en fin, que hoy existe una legislación específica, la Ley de Secretos Empresariales 11/2019 de 20 de febrero, que no siendo aplicable por poco a los hechos al ser anteriores a su entrada en vigor el 13 de marzo de 2019, precisa ya con mayor seguridad el concepto de secreto de empresa y las consecuencias de toda índole que comporta su violación.

SEXTO.- Las anteriores consideraciones abocan a la estimación del recurso al menos parcialmente en cuanto a los hechos y las personas fisicas o jurídicas a perseguir penalmente, debiéndose centrar los primeros en aquellas conductas que acabamos de relacionar como posiblemente constitutivas de un delito de cesión de secretos de empresa, y ciñendo los segundos a las personas con una participación real y eficaz en la cesión, bien como autores materiales, caso del investigado D. Pio, bien como cooperadores necesarios como D. Sabino, cesionario de los datos que facilitó a Calcat como empleado de la misma y en cumplimiento del encargo del administrador D. Romeo, y éste como inductor o cooperador necesario que tomó la decisión en nombre de su empresa, así como la persona jurídica misma Calcat cuya responsabilidad penal no podemos excluir de momento al amparo del art. 31 bis a) y ó b) del Código Penal. Con exclusión en cualquier caso del investigado D. Raimundo y de la querellada Dª Amparo, cuya participación en los hechos presuntamente delictivos -la revelación de los secretos de empresa- no se ha establecido ni en la querella ni ha resultado justificada en el resultado de la investigación, salvo por el irrelevante dato de ser hermanos respectivamente de D. Pio y D. Romeo y haber trabajado con uno y otro en las mismas empresas.

SÉPTIMO.- Dada la índole del recurso resuelto y la fase del proceso en que ha sido deducido, no ha lugar a pronunciamiento sobre las costas procesales de esta alzada.

Fallo

RESUELVEla Sala ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso subsidiario de apelación interpuesto por el Procurador D. Carlos Alameda Gallardo, en nombre y representación de la mercantil querellante ACUASURE INGENIERÍA Y SERVICIOS AMBIENTALES SL, contra el auto de fecha 28 de abril de 2021 dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Granada en las Diligencias Previas a que este rollo se contrae por el que decretó el sobreseimiento provisional de la Causa, resolución que queda parcialmente revocada.

En su lugar, acuerda la Sala la prosecución de la Causapor sus trámites en persecución de los hechos presuntamente constitutivos de delito de cesión de secretos de empresareferidos en el antecedente de hecho quinto anterior, y contra los investigados D. Pio, D. Romeo, D. Sabino y la mercantil grupo Técnico Calcat SL,debiendo decidir el Juzgado si es preciso completar la investigación con alguna diligencia adicional o, en otro caso, dictará el auto contemplado en el art. 779-1-4ª de la LECRIM.

Se confirma el sobreseimiento provisionalrespecto de los demás hechos denunciados en la querella, y para los investigados D. Raimundo y Dª Amparo.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal con la advertencia de que no cabe ulterior recurso, y devuélvase la Causa al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente para su conocimiento, cumplimiento y demás efectos.

Así lo acuerdan y firman los Sres. de la Sala. Doy fe.