Auto Penal Nº 752/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 292/2011 de 30 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

AUTO: 00752/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de PONTEVEDRA

2252ED3F

Domicilio: ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Telf: 986.80.51.19

Fax: 986.80.51.14

Modelo: 662000

N.I.G.: 36060 41 2 2011 0001940

ROLLO: RT APELACION AUTOS 0000292 /2011 I

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILAGARCIA DE AROUSA

Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000441 /2011

RECURRENTE: AGROLESA LEON, S.L.

Procurador/a: JOSE LUIS GOMEZ FEIJOO

Letrado/a: FRANCISCO JAVIER SAN MARTIN RODRIGUEZ

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

AUTO NÚM.752

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ILMOS./AS. SRES./SRAS

Presidente/a

D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO

Magistrados/as

Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA

D. LUIS CARLOS REY SANFIZ (Suplente)

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En PONTEVEDRA, a treinta de Diciembre de 2011

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VILAGARCIA DE AROUSA auto de fecha 1 de junio de 2011 por el que se inadmite la querella formulada por el procurador Sr. D. José Luis Gómez Feijoo, en nombre y representación de Agrolesa León, S.L. contra D. Juan Pedro, Nutrimentos Gallegos Pérez, S.L.-Nugape, S.L. y se decreta el sobreseimiento provisional y el archivo de estas actuaciones, con notificación de la presente resolución, en todo caso al perjudicado, sin perjuicio de las acciones civiles que en su caso , le pudieran corresponder al mismo..

SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por el Procurador Sr. José Luis Gómez Feijoo en representación de Agrolesa León, S.L. recurso de apelación, el cual fue admitido, remitiéndose en su virtud a este Tribunal los autos originales para su Resolución.

Siendo ponente el Iltmo. Sr. D. LUIS CARLOS REY SANFIZ .

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la representación procesal de AGROLESA LEÓN S.L. contra el auto de 28 de junio de 2011 del Juzgados de Primera Instancia e Instrucció nº 1 de Villagarcía de Arosa, que desestima el recurso de reforma interpuesto contra el previo auto de 1 de junio de 2.011, que acuerda la inadmisión de la querella, y decreta el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.

Se afirma en el escrito de interposición que procede la admisión de la querella, dejando sin efecto el sobreseimiento y archivo de la causa, por cuanto, si bien la resolución de instancia considera que la controversia corresponde a una cuestión civil que debe alegarse en la correspondiente Jurisdicción , considera el apelante que los hechos expuesto en la querella tienen relevancia penal, en cuanto podrían configurar un delito de apropiación indebida o estafa, hechos que , a mayores, se verían parcialmente acreditados con la documental aportada. Alega asimismo, que el auto de instancia vulnera el artículo 24 de la Constitución Española, porque, a pesar de la gravedad de los hechos denunciados , no se ha efectuado diligencia de investigación alguna.

SEGUNDO.- Para que pueda inadmitirse a trámite una querella es preciso que "los hechos en que se funde no constituyan delito", según la dicción literal del artículo 313 LECrim, es decir, cuando los propios hechos que le sirven de fundamento , en sí mismos y objetivamente considerados, no ofrecen ningún indicio racional de posible criminalidad, ni pueden lógicamente subsumirse en alguno de los tipos delictivos previstos en la Ley penal , convirtiendo en innecesaria o superflua de antemano la investigación judicial que conlleva su admisión a trámite, teniendo en cuenta que el Derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la C.E. ) que ostenta el querellante, impone al Juez un correlativo deber procesal de abrir la instrucción o investigación judicial, a fin de comprobar la veracidad de los hechos denunciados, que no puede en modo alguno ser prejuzgada sin practicar antes las oportunas diligencias ( S.T.C. de 28 de septiembre de 1987 ).

Partiendo de lo que antecede, hay que señalar, en primer lugar , que un mismo hecho no puede constituir a la vez delito de estafa y delito de apropiación indebida, pues mientras el primero , esto es, la estafa tiene su sede principal en el requisito del "engaño bastante", el segundo, es decir, la apropiación indebida , tiene su raíz esencial en el concepto de "abuso de confianza", no requiriendo el engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, entre otras muchas, SS del T.S. de 26 de febrero de 2000, 14 de enero de 2003, ó 19 de junio de 2007 . Ninguno de dichos elementos concurre en el presente caso, tal y como pasamos a exponer.

Primeramente, en cuanto al de delito de estafa , no consta la existencia de engaño alguno, suficiente y relevante , por parte del querellado, que haya llevado a AGROLESA a efectuar un desplazamiento patrimonial en su propio perjuicio o en el de tercero, tal y como exige el tipo básico de la estafa.

En este sentido, se indica en la querella que AGROLESA (propiedad del querellante) y NUGAPE (propiedad del querellado) habrían llegado a un acuerdo , puesto en práctica durante un tiempo, según el cual AGROLESA garantizaba a NUGAPE el suministro de materias primas al precio de mercado y a cambio NUGAPE garantizaba a la AGROLESA que le entregaría la totalidad de kilos de materia prima recibida de AGROLESA en pienso fabricado al precio de mercado, nombrándola distribuidor en exclusiva para Europa, cediéndole el fondo de comercio así como todas las marcas que estaba comercializando en el mercado. Como las operaciones comerciales eran constantes, ambas empresas compensaban unas facturas con otras. Sin embargo, en enero de 2011 , recibida por NUGAPE una remesa de materias primas, envases, palets de AGROLESA, el querellado (propietario de NUGAPE) habría procedido a vender la producción de piensos fabricados con las materias primas, envases, palets, suministrados por AGROLESA , que no habían sido ni abonadas ni compensadas , procediendo el día 29 de enero de dicho año el querellado a rescindir unilateralmente el contrato. De tal relato de hechos no puede hablarse de un engaño inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación, de manera que el contrato aparezca como instrumento del fraude, sino de un contrato que efectivamente se llevó a cabo durante un año -de tal manera que las relaciones entre las empresas llegaron a ser excelentes , compartiendo oficinas y personal- y que preveía para caso de incumplimiento el Derecho de cada parte a pedir las responsabilidades económicas que considerase de su razón (f. 55) , lo que, según narra el querellante , pudo haber ocurrido- en enero de 2.011.

Se indica asimismo que los hechos pudiesen constituir una apropiación indebida. El delito de apropiación indebida supone que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero o efectos, que el sujeto pasivo sea el dueño o titular de éstos que voluntariamente accedió o autorizó para que el primero los percibiese, si bien con la temporalidad determinada por el concierto que mediara entre ambos, y en cuanto al título determinante de la primigenia posesión se viene estimando cualquier acto o negocio jurídico que origine la entrega al sujeto activo del objeto en cuestión y del que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario de aquél, enumerándose como tales el depósito, mandato, comisión, mediación, administración , comodato, arrendamiento de obras o servicio, etc.

Sin embargo, del contrato aportado a autos se desprende que AGROLESA aportaba a NUGAPE las materias primas necesarias, etc. "a precio de mercado" y en contraprestación NUGAPE garantiza a AGROLESA la entrega de la totalidad de materia prima recibida por esta empresa en pienso fabricado "al precio de mercado" (f. 54). De ello se deduce, como se indica en la querella, que NUGAPE compraba a AGROLESA y AGROLESA a NUGAPE , como asimismo se desprende del establecimiento de una forma de pago de 60 días para cada factura , pudiéndose compensar las mismas en lo posible (f. 55). Por tanto, NUGAPE , si bien pudo incumplir el pacto que la vinculaba a AGROLESA, era dueña de las materias primas que adquiría, y no simplemente las poseía con objeto de entregarlas a su dueño, motivo por el cual no se cumplen los requisitos expuestos para poder hablar de que el querellado cometiese un delito de apropiación indebida.

Indica , finalmente, el apelante que debería acordarse la práctica de diligencias por si la querellada NUGAPE estuviese engañando a los clientes de AGROLESA para venderles a los mismos a través de la falsificación de firmas, poderes , teniendo también la sospecha que se están falsificando u ocultando albaranes. Sin embargo, más allá de las suposiciones o sospechas del apelante, lo único que se puede constatar es el incumplimiento de un previo contrato que se venía ejecutando por ambas partes, de manera que la mercantil querellada, NUGAPE, se habría apartado del contrato para operar al margen de aquél. El proceso penal no tiene como objeto la investigación de hechos sin apariencia delictiva , para investigar con carácter prospectivo si tales hechos se podrían concretar en hipotéticas infracciones penales.

De esta manera, debe indicarse que conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional resultante de sus Sentencias números 148/1987, 33/1989, 175/1989 , 203/1989, 212/1991, 138/1997, 162/1999 y 129/2001, el ejercicio de la acción penal mediante querella no es un Derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del Juez de Instrucción por el que, en aplicación del art. 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , desestime o inadmita a trámite la querella; debiéndose tener en cuenta que la Resolución de inadmisión o desestimación de la querella en aplicación del citado art. 313 no es contraria al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella, carecen de ilicitud penal; en cuyo caso el Derecho a la jurisdicción que ejerce el querellante no conlleva el de apertura de una instrucción judicial, y el Juez de Instrucción debe realizar, con la mayor premura, las actuaciones necesarias para el inmediato archivo de la causa.

Por todo lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CONSTRUCCIONES VILLARDEFRANCOS SL contra el auto de fecha 17 de junio de 2010, dictado en las Diligencias Previas Nº 692/2008 del juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Lalín, confirmando íntegramente la Resolución recurrida y aquélla de la que trae causa, con declaración de oficio de las costas del presente recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Resolución, para cumplimiento de lo acordado , archivándose el rollo.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres.