Auto Penal Nº 753/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 6281/2012 de 20 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024
NIG: 4109143P20100149991
RECURSO: Apelación Penal 6281/2012
ASUNTO: 100964/2012
Proc. Origen: Diligencias Previas 8276/2010
Juzgado Origen : JUZGADO DE INSTRUCCION Nº20 DE SEVILLA
Negociado: R
Apelante:. Arcadio , Benigno , Candido , Conrado , Donato y Ernesto
Abogado:. JULIO F. MARTINEZ LOPEZ
Procurador:. VICTOR ALBERTO ALCANTARA MARTINEZ
A U T O Nº 753/2012
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA
MAGISTRADOS:
JUAN ANTONIO CALLE PEÑA
MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, ponente
JUZGADO DE INSTRUCCION Nº20 DE SEVILLA
APELACIÓN ROLLO Nº 6281/2012
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 8276/2010
En la ciudad de SEVILLA a veinte de noviembre de dos mil doce.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, integrada por los Magistrados indicados al
margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra auto dictado en la diligencias referenciadas, cuyo
recurso fue interpuesto por Arcadio , Benigno , Candido , Conrado , Donato y Ernesto . Es parte
recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de denuncia interpuesta con fecha 23 de noviembre de 2010 por el procurador Sr.

Alcántara Martínez, en nombre y representación de D. Arcadio , D. Benigno , D. Candido , D. Ernesto , D.

Conrado , D. Donato , por delito de prevaricación, desobediencia a la autoridad judicial y delito de falsedad y contra la denunciada Tamara , Directora General de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Sevilla, por el Juzgado de Instrucción Nº 20 de Sevilla, al que por turno correspondió, se incoaron las Diligencias Previas nº 8276/2010, siendo posteriormente acumulada la denuncia de fecha 4 de enero de 2011, interpuesta por la procuradora Sra. Peña Camino en nombre y representación de D. Nemesio , D. Ricardo y D. Secundino y tras la práctica de las diligencias de investigación que entendió oportunas y pertinentes por auto de fecha 11 de enero de 2.012, se decreto el sobreseimiento provisional y archivo de la causa, al no ser los hechos constitutivos de infracción penal.



SEGUNDO.- Contra dicho auto que acordaba el archivo de las actuaciones, el procurador Sr. Alcántara Martínez, interpuso recurso de reforma que fue desestimado por auto de fecha 8 de mayo de 2012 , contra el que ha sido interpuesto recurso de apelación.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, y dado traslado del mismo al Ministerio Fiscal y partes personadas, por el Ministerio Fiscal ha sido interesada la confirmación de la resolución recurrida, y tras los trámites legales se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, para su resolución siendo turnadas a esta Sección y designándose Magistrada Ponente a la Ilma. Sra. Dña. MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Alegan los recurrentes que ha existido en la actuación de la denunciada una conducta penalmente reprochable que califican, como constitutiva de un delito de desobediencia a la autoridad judicial, un delito de prevaricación y un delito de falsedad.

Los hechos a los que se contrae la denuncia consisten en el dictado por parte de la denunciada de las resolucionesnúmeros 8092, 8093, 8094,8095, 8097, 8098, 8099 y 8100 todas de fecha 14 de octubre, notificadas a los denunciantes en fecha 28 de octubre y 3 de noviembre de 2010, por las que se acuerda cesar como escoltas de la Unidad de Escoltas y Protección a los denunciantes, agentes de la Policía Local, pese a la existencia de sentencias dictadas en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa a su favor, contra las ordenes dictadas por el Superintendente de la Policía Local de Sevilla, de fecha 24 y 31 de enero de 2008, en las que se acordaba que a partir del día 1 de febrero de 2008, entre otros funcionarios, los denunciantes pasarían a prestar sus servicios en las Unidades que se relacionaban en las mismas, dejando así de prestar servicios como policías de escolta.

Existiendo asimismo un acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno de la Corporación Local, de fecha 24 de junio de 2010, por el que se acataban las referidas resoluciones judiciales.



SEGUNDO. Debemos comenzar recordando que las consecuencias inherentes al principio de intervención mínima, básico en el campo penal, imponen como lógica consecuencia, una aplicación restrictiva o estricta de las normas penales correspondientes, lo que ya de por sí reclama el orden punitivo. No cabe dar protección al uso incorrecto, a veces abusivo, del ordenamiento jurídico penal, cuando en el haber del reclamante existen otras vías, asimismo válidas, para conseguir la satisfacción de su interés. Es preciso establecer que el derecho penal no da solución ni es el medio siempre más adecuado o único para responder a las infracciones que se producen en los diversos ámbitos que el ordenamiento jurídico regula; su invocación se muestra siempre como última respuesta o «ratio» en orden a mantener o hacer respetar unas mínimas pautas de conducta dentro de la colectividad; ello pregona que no cualquier infracción de la norma o de un deber por esta dispuesta prevea o reclame la advocación o la aplicación del orden jurisdiccional penal; en el ámbito del derecho el legislador prevé un sinfín de procedimientos destinados también a la represión de conductas que atentan o infringen preceptos de obligado acatamiento; procedimientos hábiles para dar satisfacción o respuesta a los intereses legítimos de quien se crea afectado o perjudicado por tales actos o conductas; es pues que el derecho penal se reserva para las infracciones más graves o groseras que, típicamente antijurídicas, lesionen bienes o derechos así y en concreto específicamente tutelados. Tiene vocación restrictiva; cede su prelación ante la concurrencia de procedimientos alternativos susceptibles de satisfacer el interés del agraviado. En otro orden de cosas no cabe olvidar que en el ámbito penal asistirá siempre al acusado el principio constitucional de presunción de inocencia y procesal subsidiario «in dubio pro reo»; es pues a la acusación a quien incumbe probar no sólo la infracción sino también la concurrencia, sin asomo de una duda razonable, de cuantos requisitos subjetivos, objetivos o formales se requieren por el ordenamiento jurídico penal para el nacimiento de la infracción Conforme a reiterada doctrina del T.C., hemos de decir que la Constitución no reconoce ningún derecho fundamental a obtener condenas penales.

También, ha declarado el T.C., en la S. 94/2001, de 2 de abril , que el querellante o el acusador particular penal no tiene derecho, en sentido estricto, a la apertura y plena substanciación del proceso penal, sino que, al confluir en éste el derecho de acción y el derecho material de penar, que corresponde al Estado, el derecho de acción en estos procesos se traduce en un ius ut procedatur, esto es un derecho a que, si existe base para ello, se practiquen por el órgano judicial competente las actuaciones necesarias de investigación y se decida la apertura de la fase de plenario o, por el contrario, la terminación anticipada por alguna de las causas legalmente previstas.



TERCERO. En relación al delito de desobediencia a la autoridad judicial, como ya hechos dicho en resoluciones anteriores en las que se plantearon situaciones similares, el mero incumplimiento de una resolución judicial o administrativa no puede calificarse de desobediencia.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia, cuando han tratado el delito de desobediencia, han sido unánimes al señalar que el mero incumplimiento de una sentencia, o de una resolución administrativa, no es punible, ya que el remedio jurídico que el ordenamiento prevé en ese caso no es la respuesta penal, sino la ejecución forzosa.

Para que pueda estimarse punible el incumplimiento sería necesaria, en primer lugar, la existencia de una orden o requerimiento concretos emitidos por una autoridad competente, y, en segundo lugar, la constancia de su recepción por el destinatario. Como señala el Tribunal Supremo en la sentencia de 10 de julio de 1992 , 'la base y requisito indispensable y esencial para que pueda ser cometido el delito de desobediencia radica en la existencia de una orden o mandato directo, expreso y terminante dictado por la Autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, que sea conocido real y positivamente por quien tiene la obligación de acatarlo y no lo hace'.

Cumplidos estos requisitos objetivos, ha de concurrir también el elemento subjetivo del tipo, constituido por la negativa u oposición voluntarias al cumplimiento de la orden o mandato ( SS. TS de 22 de junio y 10 de julio de 1992 ), a lo que, en ocasiones, añade la jurisprudencia, (p.ej. en la última de las sentencias citadas) el específico ánimo por parte del autor de menospreciar el principio de autoridad representado por quien emite o transmite la orden.

En el supuesto sometido a nuestra consideración no puede considerarse punible, ni como delito ni como falta, el mero incumplimiento de una sentencia judicial, cuando no consta que se haya seguido el procedimiento para la ejecución forzosa o de que haya precedido un requerimiento judicial específico, recibido en este caso por la denunciada, que le conminara a la realización de una conducta concreta, como no lo es, la falta de cumplimiento voluntario de cualquier otro pronunciamiento de condena, cualquiera que sea la materia sobre la que recaiga.

Esto se viene reiterando, de modo especial, respecto de los pronunciamientos económicos, por lo que el retraso en el abono de las sumas adeudadas por salarios propios del puesto de trabajo que venían desempeñando, dejados de percibir por falta de consignación presupuestaria no tiene entidad penal alguna.

En definitiva, el mero incumplimiento de las resoluciones judiciales no entraña, por sí solo, un delito de desobediencia, sino que muy al contrario debe avocar a la ejecución forzosa de tales resoluciones -ejecución que, por cierto, aquí ya se ha verificado-, por lo que no sólo impide que pueda apreciarse la concurrencia del elemento subjetivo del delito, sino que tampoco puede afirmarse que exista un verdadero y terminante mandato legítimo con respecto a la denunciada (el verdadero destinatario de aquellos mandatos judiciales no era la denunciada, sino el Superintendente Jefe de la Policía Local que al ver anulado su acto, venía obligado a reponer a los denunciantes en las condiciones laborales que ostentaban como miembros de la Unidad de Protección de autoridades, lo que desdibuja claramente la posible existencia del delito de desobediencia.



CUARTO.- Así y por lo que respecta a la posible existencia de un delito de prevaricación, el artículo 404 del CP nos dice que: 'A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años'.

El delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal tiene dos elementos. En cuanto al objetivo se contrae al dictar o producir una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Y el subjetivo consiste no solo en que la resolución arbitraria venga producida por autoridad o funcionario público, sino que se dicte a sabiendas de su injusticia.

El Tribunal Supremo afirma en la Sentencia de 25 septiembre 2007 que 'el elemento objetivo viene constituido por la concurrencia de una resolución arbitraria y en definitiva injusta en asunto administrativo, en cuanto que esta resolución ha de ser, cuanto menos, contraria al Ordenamiento jurídico, más allá de la simple interpretación jurídica divergente y con un contenido contraventor de la legalidad, relevante y sustancial respecto de la propia norma y del asunto en que se produzca la resolución; dicho en otros términos, la concurrencia de este elemento objetivo de la prevaricación dolosa, cual es la injusticia de la resolución, sólo cabe estimarse ante una decisión que infrinja grave y sustancialmente el Ordenamiento jurídico, sin que la simple ilegalidad de una resolución sea, en sí misma, constitutiva del injusto requerido para poder estimar la concurrencia de este elemento del tipo penal, contenido en el artículo404 del vigente Código Penal , lo que, de forma mas sencilla, permite afirmar que toda resolución prevaricadora, en cuanto que arbitraria e injusta, ha de ser ilegal, pero no toda resolución contraria a Derecho es prevaricadora por el sólo dato de su ilegalidad'.

Asimismo y en cuanto al elemento subjetivo se viene igualmente interpretando que éste viene constituido, además, por la necesaria concurrencia de un dolo específico consistente en la producción y emisión de la resolución injusta y arbitraria, con conocimiento consciente de la injusticia de la misma, lo que supone un acto voluntario de directa producción de una resolución arbitraria y por ende injusta, en los términos del elemento objetivo del tipo antes descrito, con pleno conocimiento y a conciencia de que la resolución que se dicta adolece de tal vicio o injusticia.



QUINTO.- Siguiendo esa misma línea, el propio Tribunal Supremo en Sala del artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en su auto de 14 de julio de 1999 afirma:'En relación con el carácter o condición de 'injusta' que ha de predicarse de toda resolución prevaricadora, conviene destacar que: a) la STS. de 27 de mayo de 1992 indica que para ello tal resolución ha de ser manifiestamente contraria a la ley; b) las SSTS.

de 26 de marzoy 10 de abril de 1992 afirman que la injusticia ha de ser clara y manifiesta, de modo que si concurriese cualquier duda razonable, se produciría la atipicidad de la conducta; y c) la STS. de 18 de junio del mismo añoproclama que no toda infracción de normas legales acarrea la responsabilidad criminal, dado que el elemento del tipo penal es la resolución injusta, no la simple resolución ilegal'. Más recientemente aún las SSTS. de 11 de diciembre de 2001 y 26 de febrero de 2002 , han insistido en que 'por resolución injusta habrá de estimarse aquélla que se aparta de todas las opciones jurídicamente defendibles, careciendo de toda interpretación razonable, siendo en definitiva exponente de una clara irracionalidad. La injusticia es por ello un plus respecto de la mera ilegalidad'.

El Auto del T.S. de fecha 17 de febrero de 2010 recordando la doctrina existente sobre el delito de prevaricación, nos vino a decir que para la precisa delimitación del ilícito administrativo y del ilícito penal, el Estado de derecho parte de una concepción democrática del poder en el que todos los actos de la administración y del gobierno pueden ser controlados por Jueces y tribunales. El control judicial de la actividad administrativa es realizado por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. También por el penal cuando la actuación del administrador infringe notoriamente los principios consustanciales de una administración en un Estado democrático, esto es, cuando se vulneran abiertamente los principios de imparcialidad, objetividad, igualdad de oportunidades, de legalidad, etc. que conforman la actuación administrativa, de acuerdo a los arts. 103 y 106 de la Constitución .

En la más reciente jurisprudencia de esta Sala se ha delimitado el requisito típico de la injusticia frente a la mera ilegalidad en la contradicción con la legalidad pero entendiendo por tal la derivada de tomar en consideración los principios y valores constitucionales.

El contenido material del delito de prevaricación parte de comprobar que el acto administrativo no sólo contradice el derecho positivo, lo que sería controlado por la propia administración o por la jurisdicción contenciosa administrativa, sino que, además, requiere que el acto suponga una vulneración de los principios y valores constitucionales. Concretamente, dice la STS 723/2009, de 1 de julio , con cita de otras anteriores, 'se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o funcionario dicta una resolución que no es efecto de la aplicación de la Constitución...'.



SEXTO.- Al hilo de la doctrina expuesta, debe tenerse presente que el Derecho Penal se rige por el principio intervención mínima, lo cual obliga a confinar la punición por el delito de prevaricación a los casos en que la actuación administrativa constituya una infracción grave de los principios básicos de la administración pública, y no una simple ilegalidad o actuación antijurídica que pueda ser corregida con otros tipos de instrumentos jurídicos; y que la decisión injusta, debe serlo a sabiendas de su arbitrariedad, quedando fuera del ámbito del art. 404 las resoluciones injustas objetivamente pero adoptadas por negligencia, imprudencia, error o ignorancia, y es precisamente este último aspecto subjetivo de la infracción donde conviene ahondar cara al adecuado juicio de reproche, ya que como se ha visto no basta una simple contradicción del acto administrativo con el ordenamiento jurídico.

SEPTIMO .- En el supuesto sometido a nuestra consideración, las irregularidades denunciadas por el dictado de las resoluciones dictadas con fecha 14 de octubre de 2010, por las que se cesa alos denunciantesdel servicio de escoltas, sin que estos hubiesen sido reincorporados a dicho servicio, en cumplimiento de las resoluciones judiciales dictadas, no determinan la existencia de un delito de prevaricación.

Es una obviedad que estas resoluciones podrán y han podido ser atacadas en la vía administrativa y en esos términos ha sido atacada por los denunciantes, y podrá ser declarada nula, si bien para la existencia del delito de prevaricación, conforme a la doctrina del T.S. anteriormente expuesta, no bastara la posible ilegalidad del acto administrativo, sino que será necesario que el acto suponga una vulneración de los principios y valores constitucionales.

La lamentable falta de coordinación entre los distintos organismos administrativos de recursos humanos del Ayuntamiento, en la realización de los tramites administrativos relacionados con los funcionarios denunciantes, para dar cumplimiento a lo acordado en las diversas resoluciones judiciales, y que motivaron el dictado por parte de la denunciada de las resoluciones de fecha 14 de octubre de 2010 no determinan la existencia de un delito de prevaricación.

Las referidas resoluciones, sin la clara constancia y existencia del elemento normativo del tipo, cual es la ilegalidad patente de la resolución administrativa, amén de ostentar el carácter de arbitraria, con vulneración de los principios constitucionales, y tratarse de una resolución injusta, no podemos hablar de delito de prevaricación.

Pero es mas impugnada la resolución en cuestión, consta y como no podía ser de otra forma y tal y como había sido acordado por la Junta de Gobierno de la Corporación Local, en acuerdo de fecha 24 de junio de 2010, se ha procedido al cumplimiento de las resoluciones judiciales en sus propios términos.

No hay que olvidar que el derecho penal es la 'ultima ratio' máxime en esta materia donde el control jurisdiccional del derecho administrativo debe ser lo ordinario, y el control penal, lo excepcional'. En efecto, la jurisdicción penal tiene vocación restrictiva, cuando conoce de una denuncia por delito de prevaricación no es una instancia revisora del acto administrativo, cual órgano de la jurisdicción contenciosa administrativa, sino que procede a comprobar si un concreto hecho denunciado es arbitrario dando lugar a una resolución injusta.

Las resoluciones administrativas disputadas, han sido anuladas y la indemnización de los perjuicios que pudieran haberse derivado para los afectados por la misma, podrá ser ventilada en la jurisdicción correspondiente.

El dictado de las resoluciones cuestionadas, nada tiene que ver con la arbitrariedad, injusticia de la resolución y la ausencia de cualquier cobertura jurídica que define el delito de prevaricación.

OCTAVO. En cuanto a la posible existencia de un delito de falsedad, debemos de entender en documento publico, tal como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo, en concordancia con la opinión unánime de la doctrina penal, la esencia misma de las figuras de falsedad documental radica en la mutación o alteración de la verdad. En este sentido se puede citar el auto de inadmisión 1519/2006, de 21 de junio, que se expresa en estos términos: La doctrina de esta Sala exige como requisitos precisos para definir y caracterizar la falsedad documental los siguientes: 1º) El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, demutación de la verdad por algunos de los procedimientos enumerados en el artículo 390 del Código Penal ; 2º) que la mutatioveritatis recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración de delito los mudamientos de verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad del documentos; 3º) el elemento subjetivo, o dolo falsario, consistente en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad. El dolo falsario no es sino el dolo del tipo del delito de falsedad documental, que se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo.

En este caso y en relación a la posible falsedad de las resoluciones cuestionadas dictadas por la denunciada, similares consideraciones podemos efectuara las expuestas con anterioridad y en relación al delito de prevaricación, faltando el dolo falsario en la conducta de la denunciada en el dictado de las mismas.

Las resoluciones que se denuncian falsas, mas que falsas las podemos calificar de contenido imposible, por cuanto no se puede cesar a nadie de un determinado puesto de trabajo y del desempeño de unas funciones que ni ocupa ni ejerce.

NOVENO. Finalmente indicar y en relación a las diligencias de investigación solicitadas en su escrito de querella y cuya petición reitera mediante el presente recurso hemos de decir que la función de la instrucción penal es la de averiguar si se han llevado a cabo hechos delictivos y determinar quiénes pueden ser sus responsables, por lo que cuando resulta la inexistencia de delito, la instrucción agota su función.

Así pues y como ya se adelantaba, los hechos no contienen los mínimos indicios delictivos que justifiquen el mantenimiento de una investigación penal, y si los hechos no son constitutivos de delito alguno, no resulta procedente la práctica de diligencia alguna de investigación, pues resulta evidente que no existe un deber abstracto de instrucción y que ninguna comprobación de los hechos deviene oportuna cuando éstos, aun siendo ciertos, caerían fuera del campo penal.

No cabe olvidar que la continuación de un procedimiento penal contra determinada persona, requiere la existencia de indicios de su presunta implicación en la comisión de un hecho que puede revestir el carácter de delito. Si de lo actuado no existen estos, o no tienen una mínima consistencia, no resulta procedente la continuación precisamente por los perjuicios que en sí mismo conlleva la imputación de una conducta de esta naturaleza.

Todo ello conlleva sin más a la desestimación de este motivo del recurso.

DECIMO. Declaramos de oficio las costas del recurso, vistas las circunstancias concurrentes y el tenor de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Por cuanto antecede LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Arcadio , Benigno , Candido , Conrado , Donato y Ernesto contra auto de fecha 11-1-12 dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE INSTRUCCION Nº20 DE SEVILLA y el de fecha de 8-5-12 desestimatorio del recurso de reforma y CONFIRMAR dichas resoluciones, declarando las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así, por este nuestro Auto, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se expide testimonio que se deja unido al Rollo. Doy fe.