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Última revisión
07/10/2021
Auto Penal Nº 754/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 5741/2020 de 29 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 29 de Julio de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MARCHENA GOMEZ, MANUEL
Nº de sentencia: 754/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021201551
Núm. Ecli: ES:TS:2021:11402A
Núm. Roj: ATS 11402:2021
Encabezamiento
Fecha del auto: 29/07/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 5741/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: ATE/BOA
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 5741/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 29 de julio de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.
Antecedentes
Se le absolvió del delito leve de lesiones por el que había sido acusado.
Se le impuso el pago de 1/3 de las costas.
Se absolvió a María Cristina. de las acusaciones formuladas en su contra.
1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, por vulneración del artículo 24.2CE y, concretamente, del derecho a un proceso con todas las garantías.
2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4LOPJ y, concretamente, del derecho a la obtención de una resolución motivada conforme al artículo 124.2 CE.
3) Infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 181.2 CP.
Fundamentos
A) El recurrente alega que la sentencia de instancia no valoró adecuadamente las pruebas practicadas para acreditar las lesiones que le fueron ocasionadas por María Cristina. y, en consecuencia, dictó un pronunciamiento absolutorio de forma errónea. Añade que el órgano de apelación no examinó si la valoración de las pruebas había sido conforme a Derecho.
B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
C) En el supuesto de autos, se declaró probado que sobre las 8 horas de la madrugada del día 21 de noviembre de 2016, los procesados María Cristina. y Pio, junto con otros dos amigos llamados Ovidio y Rosario, tras pasar esa noche de fiesta en el pub 'La Biblioteca' de Armilla (Granada), donde consumieron alcohol e María Cristina. también consumió cocaína, decidieron marcharse al domicilio de María Cristina. Una vez allí, mientras Ovidio y Rosario se quedaron en el salón de la vivienda, charlando para luego dormir en el sofá, María Cristina. se fue a su habitación, a la vez que el procesado Pio entró en la habitación de María Cristina. con la intención de mantener relaciones sexuales con ella, a lo que ésta, en todo momento, se negó, echándole de la habitación y manifestándole que la dejara dormir, por lo que Pio se salió, esperando en el salón hasta que María Cristina. se quedó dormida sobre su cama, momento que aprovechó Pio para entrar y meterse en la cama con ella sin que esta se percatara de lo que estaba ocurriendo, tras lo cual Pio, aprovechando la situación, tras subirle el vestido a María Cristina., dejándole los pechos al descubierto y bajarle los pantys y bragas que llevaba puestas, procedió a penetrarla vaginalmente, lo que ocasionó que María Cristina. se despertara mientras que Pio seguía penetrándola y eyaculaba sobre ella, lo que motivó que ella, asustada, le recriminara a voces esa actuación a Pio dándole un fuerte empujón para quitárselo de encima, procediendo Pio a levantarse y vestirse rápidamente, saliendo del dormitorio. María Cristina. había salido también, contándole a gritos a sus otros amigos lo ocurrido, momento en que Ovidio salió corriendo y se marchó del piso, a la vez que ella fue hacia la cocina y cogió un cuchillo. Pio sufrió una herida incisa en la palma de la mano derecha de seis centímetros de longitud e María Cristina. una contusión en la mano derecha con inflamación, así como sangrado en lobulillo de la oreja derecha.
Para dar respuesta a las alegaciones del recurrente conviene recordar que el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 203/2005 y 118/2009, entre otras y con mención de otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.
El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que la recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.
Como dijimos en la sentencia 397/2015 de 14 de mayo, cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado.
En este sentido, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia de 28 de Mayo 1988, ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania, ap. 55; STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Conteras contra España o STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España).
Asimismo, en algunas ocasiones, el TEDH ha extendido la necesidad del examen incluso a los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver los hechos cuestionados ( SSTS 397/2015 de 14 de mayo y 865/2015, de 14 de enero de 2016, entre otras y con mención de otras muchas).
La doctrina expuesta, en su aplicación al caso enjuiciado, nos aboca a la inadmisión del motivo ya que se advierte que la Sala de apelación, con remisión a la sentencia dictada por el Tribunal de instancia, declaró la imposibilidad de revocar el fallo absolutorio dictado por la Audiencia Provincial pues tras la reforma operada por la Ley 41/2015, sólo en los supuestos del artículo 790.2LECrim en relación con el artículo 792.2LECrim podría anular la sentencia de instancia y devolver las actuaciones al órgano que la dictó.
El órgano de instancia, ante quien se practicó la prueba testifical y la pericial, concluyó que no se había demostrado que María Cristina. hiriese de forma intencionada al recurrente y, por ello, dictó un pronunciamiento absolutorio.
De conformidad con lo expuesto, debemos convenir con la Sala de apelación que el Tribunal de instancia valoró de forma racional la prueba vertida en el plenario y que procedió conforme a Derecho al dictar sentencia absolutoria dada la insuficiencia probatoria de cargo de la referida prueba que fue racionalmente valorada.
A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Se inadmite, por todo ello, este motivo de conformidad con lo previsto en el artículo 885.1LECrim.
A) El recurrente alega que la declaración de la víctima no cumplió los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para ser prueba de cargo, puesto que existían motivos espurios y ella tenía interés en perjudicarlo. Denuncia el recurrente que no quedó claro de qué manera estaba la perjudicada 'privada de sentido' cuando tuvo lugar el abuso, puesto que la sentencia no motivó este extremo suficientemente.
B) Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.
C) En las alegaciones del recurso, el recurrente muestra su oposición con la valoración de la prueba efectuada, y, concretamente, con la declaración de la víctima. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, tras realizar un análisis exhaustivo de la valoración de la prueba practicada en la instancia, considera que la culpabilidad del acusado se funda en prueba legalmente obtenida y practicada, de contenido incriminatorio, bastante y que fue valorada de manera racional.
Y llega a esta conclusión valorando la declaración testifical de la víctima respecto de la cual no se atisba ánimo de perjudicar al recurrente o cualquier otro motivo espurio. Aclara el órgano de apelación que el mero hecho de que la perjudicada hubiera consumido cocaína no es suficiente para dudar de su credibilidad desde un punto de vista subjetivo. Por otro lado, se trató de una declaración estable, coherente y sin contradicciones relevantes desde el principio de la investigación y durante todo el procedimiento. Ella relató que se acostó vestida en su dormitorio y que el recurrente entró reiteradamente en la habitación con la pretensión de mantener relaciones con ella, a lo que ella se negó y cuando ella se había dormido, se despertó percibiendo que el recurrente estaba encima de ella, ambos medio desvestidos y él cogiéndola del cuello, ante lo que ella gritó y le increpó. Esta declaración vino corroborada por elementos periféricos, como el informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología que acreditó que en la braga y en el cérvix de la perjudicada había semen del recurrente. Otro elemento que sirvió a la Sala para corroborar su declaración fue su propia reacción que fue relatada por los testigos Ovidio y Rosario, que declararon que la perjudicada salió de su habitación repentinamente recriminando al recurrente haber abusado de ella.
El órgano de apelación considera también acreditada la privación de sentido en tanto en cuanto, como ya hemos dicho, consideró creíble la declaración de la víctima. Ésta afirmó haber consumido alcohol y cocaína, lo cual es compatible con que, dado el tiempo transcurrido para cuando llegaron a su domicilio, ya estuviera en un estado de somnolencia que le llevó a quedarse dormida.
En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia comprobó que la prueba valorada por el órgano de instancia había sido suficiente y valorada conforme a la lógica y la razón y que tal valoración consta suficientemente en la sentencia, de modo que no se puede hablar de vulneración del derecho a la obtención de una resolución motivada.
Se inadmite, por todo ello, este motivo de conformidad con lo previsto en el artículo 885.1LECrim.
A) Alega el recurrente que encontrarse la víctima adormilada no puede ser sinónimo de 'estar privada de sentido'. No concurre, por tanto, este elemento y el recurrente debería ser absuelto.
B) Sobre esta cuestión, hemos manifestado que 'para que haya abuso sexual no se precisa una ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen los impulsos sexuales trascendentes. En este sentido la sentencia de esta Sala de 28.10.91, establece que si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios; y la de 15.2.94, precisa que la correcta interpretación del término ' privada de sentido' exige contemplar también aquellos supuestos en que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad... los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea perdida de los frenos inhibitorios que, en el caso presente, y tal como afirma el relato de hechos probados desemboca en una anulación de sus facultades intelectuales y volitivas y de sus frenos inhibitorias, quedando sin capacidad de decisión y de obrar según su voluntad, esto es privada de cualquier capacidad de reacción frente al abuso sexual' ( STS 129/2021, de 12 de febrero).
C) Para dar respuesta al recurrente, señalaremos, en primer lugar, que esta cuestión no fue formulada como tal en apelación, lo cual sería suficiente para inadmitir el motivo ( STS 46/2021, de 21 de enero).
En cualquier caso, el relato de hechos probados recoge que la perjudicada estaba dormida cuando el recurrente se introdujo en su cuarto, le bajó los pantys y la penetró vaginalmente, momento en el que ella se despertó y percató de lo que estaba sucediendo.
La jurisprudencia ha considerado reiteradamente incluible en el art. 181.2 CP el caso en el que 'la víctima se encuentra en una situación de pérdida de la capacidad para autodeterminarse en la esfera sexual, por padecer una situación de profunda alteración de las facultades perceptivas, que no le permite acomodar su actuación conforme al conocimiento de la realidad de los hechos, cabiendo encuadrar en tal situación a personas desmayadas, anestesiadas o narcotizadas, o, en suma, sometidas a los efectos de una droga o del alcohol, aun no exigiéndose una pérdida total de conciencia, bastando con que el sujeto tenga anulados de forma suficiente sus frenos inhibitorios, resultando no estar en situación de oponerse al acceso sexual, o no expresar una resistencia clara y precisa al mismo' ( STS 129/2021, de 12 de febrero).
Así, a la vista de la jurisprudencia expuesta podemos comprobar que esta Sala no exige una privación de sentido absoluta y total para la aplicación del tipo penal del artículo 181.2 CP. La víctima, en el caso que nos ocupa, se encontraba dormida, como consecuencia, entre otras cosas, de la cocaína consumida puesto que ya había pasado la primera fase de euforia y había entrado en la fase depresiva, tal y como constataron los peritos que declararon al respecto en la vista. Este efecto, afirmaron, se ve aumentado por la ingesta de alcohol.
Se confirma, por tanto, la calificación jurídica efectuada por el órgano de instancia en tanto en cuanto quedó acreditado que la perjudicada estaba dormida y, por tanto, privada de sentido y el recurrente aprovechó la ocasión para bajarle la ropa interior y penetrarla vaginalmente.
Se inadmite, por todo lo expuesto, este motivo conforme al artículo 885.1LECrim.
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
Fallo
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.