Auto Penal Nº 755/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2241/2003 de 26 de Mayo de 2005

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Mayo de dos mil cinco.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección séptima), se ha dictado sentencia de 29 de septiembre de 2003 , en los autos del Rollo de Sala nº 76/2002, dimanante del procedimiento abreviado 3055/2000, del Juzgado de Instrucción número 1 de Valladolid, por la que se condena a Casimiro como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de siete meses con cuota diaria de seis euros al día al pago de las costas procesales y de una indemnización de 29.278,30 euros.

SEGUNDO.- La mencionada se basa, en síntesis, en los hechos siguientes: La Cooperativa "El Laurel", con domicilio social en la calle Empecinado nº. 19, 1ºA, de Móstoles (Madrid) , tenía por objeto la promoción de 85 chalets en el lugar denominado "El Pinar del Peregrino" de la localidad de Boecillo (Valladolid), estando dirigida en principio esta promoción de viviendas a miembros de la Policía, siendo su Presidente Don Juan Francisco , su Secretario Don Mariano y su Tesorero Don Armando . La empresa constructora con la que se contrató esta promoción fue con PRASI, S.A.

El día 4 de marzo de 1998 la Cooperativa "El Laurel", por medio de las personas antes indicadas, suscribió un Contrato de Gestión con la mercantil MANAGEMENT HOUSES, S.L., entidad que tiene su domicilio social también en la calle Empecinado n1 19, 1ºA, de Móstoles (Madrid), contratando los servicios de la citada empresa, para la gestión y asesoramiento de los intereses en cuantas promociones de viviendas, locales comerciales y plazas de garaje acometiera en el futuro; como consecuencia de tal contrato, MANAGEMENT HOUSES, S.L. fue realizando las gestiones para la venta de los citados chalets de la promoción de "El Pinar del Peregrino" de Boecillo.

Dado que quedaban catorce chalets sin venderse, el día 19 de abril de 2000 la entidad MANAGEMENT HOUSES, S.L., a través de su representante legal Don Carlos Alberto , suscribió un contrato con Don Casimiro (la persona del acusado, que es mayor de edad y que carece de antecedentes penales) en su calidad de Gerente de la empresa B&H Asociados, S.L., contrato por el que le cedían la venta en exclusiva de 14 viviendas ubicadas en el plan parcial PINAR DEL PEREGRINO, en la fase primera de dicho plan, bajo las siguientes cláusulas:

1- La empresa B&H ASOCIADOS, venderá en exclusiva las 14 viviendas antes descritas, no pudiendo venderlas ninguna otra Empresa.

2.- Los precios que se pactan son : para la vivienda grande 22.450.000 ptas. y para la pequeña 18.100.000 ptas, añadiendo en el precio todas las mejoras que el cliente pueda realizar bajo presupuestos de la empresa constructora y con consentimiento de MANAGEMENT HOUSES SL, a estos precios se le añadirá el 7 % del IVA correspondiente.

3.- B&H ASOCIADOS, se compromete a vender las 14 chalets en el plazo de 6 meses contados a partir de la fecha de la firma de este contrato.

4.- B&H ASOCIADOS, se obliga a realizar todas las acciones necesarias para la venta de los chalets, publicidad, vendedores, etc. Comunicando a MANAGEMENT la inversión efectuada y donde se invierte.

5.- La Empresa MANAGEMENT HOUSES SL, pagara en concepto de comisión la cantidad de 450.000 ptas por cada vivienda vendida, más el IVA correspondiente y en 2 plazos, uno el 50% a la firma de cada contrato y el otro 50% a la firma del cliente en la notaría, con la presentación de la correspondiente factura.

6.- La forma de pago para los compradores es la que se resume en el ANEXO I de este contrato y en el ANEXO II las características de la vivienda.

7.- En caso de rescisión del presente contrato, la empresa MANAGEMENT HOUSES SL abonará las comisiones pendientes a esa fecha, de la forma pactada en el punto 50 de este contrato, debiendo de indemnizar a B&H ASOCIADOS los gastos efectuados como inversión en publicidad, comerciales y caseta, salvo si en el plazo contratado no se ha conseguido el total de las ventas.

Tal contrato fue firmado por Casimiro , no siendo firmado por Don Carlos Alberto (representante de MANAGEMENT HOUSES SL), sino que por la citada empresa quien lo firmó fue Don Mariano , que no consta tuviera cargo alguno en MANAGEMENT HOUSES SL, y que, como antes se dijo, era el Secretario de la Cooperativa "El Laurel".

En virtud del contrato de exclusiva antes indicado, Casimiro puso una caseta de información y venta en el lugar de la promoción de los chalets y contrató los servicios de varias vendedoras, y fruto de su gestión contactó con Don Miguel y Doña Antonia , por una parte, y con Doña Ángeles , por otra, los cuales estaban interesados en la adquisición de dos chalets, efectuándoles Don Casimiro un denominado Plan de Pagos, y entregando ellos un dinero a cuenta en un documento denominado "Provisión de Fondos para la Compra; como consecuencia de ello Don Miguel y Doña Camila le entregaron la cantidad de 250.000 pesetas en documento de fecha 11 de julio de 2000, y Doña Ángeles le entregó la cantidad de 100.000 pesetas en documento de fecha 2 de agosto de 2000.

El día 28 de agosto de 2000 se firmó el contrato privado de compraventa de la parcela nº 48 del Plan Parcial "El Pinar del Peregrino" (Primera Fase) por precio de 22.450.000 pesetas más IVA, entre Don Casimiro en representación de B&H ASOCIADOS SL y Don Miguel y Doña Camila , los cuales entregaron en ese acto y en metálico la cantidad de 1.450.000 pesetas, comprometiéndose a abonar seis letras de cambio por importe de 100.000 pesetas cada una hasta la fecha de entrega de las llaves, prevista para el mes de marzo de 2001. Ese mes deberían entregar otras 150.000 pesetas y subrogarse y/o formalizar una hipoteca por importe de 20 millones de pesetas.

El día 25 de septiembre de 2000 se firmó el contrato privado de compraventa de la parcela nº 83 del Plan Parcial "El Pinar del Peregrino" (Primera Fase) por precio de 22.450.000 pesetas más IVA, entre Don Casimiro en representación de B&H ASOCIADOS SL y Doña Ángeles , la cual efectuó transferencia bancaria por importe de 1.751.000 pesetas a la cuenta de Don Casimiro , comprometiéndose a abonar seis letras de cambio por importe de 128.400 pesetas cada una hasta la fecha de entrega de las llaves, prevista para el de 2001. Ese mes debería entregar otras 1.900.000 ptas, y subrogarse y/o formalizar una hipoteca por importe de 18 millones de pesetas.

Como consecuencia de lo indicado, las cantidades entregadas por Don Miguel y Dª. Camila , en concepto de precio por la compraventa, ascendieron a la cantidad de 2.250.000 pesetas, y las cantidades entregadas por Doña Ángeles , por el mismo concepto, ascendieron a la cantidad de 2.621.500 pesetas

Por razones que se desconocen, a la Cooperativa "El Laurel" y a MANAGEMENT HOUSES SL dejó de interesarles la venta de esos catorce chalets a través del contrato en exclusiva que MANAGEMENT HOUSES SL había firmado con Casimiro , como representante legal de B&H ASOCIADOS, SL, y por ello el día 20 de septiembre de 2000, (cuando aún no había transcurrido el plazo de seis meses de duración del contrato de venta en exclusiva), la Cooperativa "El Laurel" envió un FAX a Don Casimiro , B&H ASOCIADOS, SL, en el que se exponía que el objeto era la cancelación de contrato, reconociendo que el Sr. Casimiro les había informado de la posible venta de tres chalets a finales del mes de septiembre, exponían que no se estaba cumpliendo adecuadamente con el contrato en su día suscrito el 27/03/2000, y le comunicaban su decisión de cancelar el contrato, a la fecha de su vencimiento, 27 de septiembre. El citado Fax fue firmado por Carlos Alberto , que no tenía representación alguna en la Cooperativa "El Laurel", y sí en la empresa MANAGEMENT HOUSES, SL.

Don Casimiro ha mantenido en su poder desde entonces el dinero que le había sido entregado por Don Miguel y Doña Antonia , así como por Doña Ángeles , para la compra de los chalets nº 48 y 83, respectivamente, con el argumento de que era su comisión por los gastos y trabajos realizados, y la Cooperativa "El Laurel" ha dispuesto de otra forma de los citados chalets, no vendiéndoselos a estos compradores.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Casación por Casimiro , mediante la representación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Deleito García; siendo parte recurrida, Miguel , Antonia y Ángeles , representados por el Procurador D. Luis Alfaro Rodríguez, alegando, como primer motivo, quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por denegación de diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma era pertinente; como segundo motivo, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal y como tercer motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal .

CUARTO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Enrique Bacigalupo Zapater

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente alega, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma era pertinente.

A) La parte recurrente estima que la negativa de la Presidencia de la Audiencia a la suspensión de la vista oral por incomparecencia del aparejador Sergio , disminuyó las posibilidades reales de defensa del inculpado. Aduce que la testifical del referido testigo era básica para acreditar que los representantes legales de la cooperativa "El Laurel" y de la entidad Management Houses, conocían que dos de los chalets, cuya venta se había encomendado por contrato de gestión a la empresa del recurrente, tenían ya compradores, que habían llegado a desembolsar ciertas cantidades de dinero.

B) Tiene declarado el Tribunal Constitucional, como es exponente la sentencia de 4 de diciembre de 1997 , que la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental contenido en el artículo 24.2 de la Constitución , cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: requiere que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión.

Recuerda esa Sentencia la relación de los requisitos y criterios que ha ido conformando el Tribunal Constitucional para la consideración de la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa que pueden configurarse del siguiente modo:

a) La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987, 1/1996 ).

b) La actividad ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia ( SSTC 44/1984, 147/1987, 233/1992 ), supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable ( SSTC 233/1992, 131/1995, 1/1996 ), o de un modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo ( SSTC 89/1995, 131/3995 ).

c) La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio ( SSTC 30/1986, 149/1987 ), "decisiva en términos de defensa" ( STC 1/1996 ).

El derecho a la prueba no aparece pues, como absoluto e ilimitado, su solicitud y la decisión que adopte el Tribunal sentenciador debe ponderar los intereses de las partes y especialmente los principios que marcan el desarrollo de un juicio debido ( STS de 10 de noviembre de 2003 )

C) En el caso que nos ocupa, resulta acreditado, del examen de las actuaciones, que la defensa del recurrente, en su escrito de calificación, solicitó la comparecencia de Juan Alberto , a quien se identifica como aparejador de la constructora de chalets PRASI S.A. y de quien se señala como domicilio. a efectos de notificaciones, la calle El Empecinado 19 1º 4 de Móstoles (Madrid). Asimismo resulta acreditado que practicadas las correspondientes gestiones (54 y 56 del rollo de Sala) fue imposible la localización para el acto de la vista oral del testigo propuesto. Se solicitó incluso al Comisario Jefe de Móstoles (Madrid) la indagación y averiguación del domicilio del citado Juan Alberto , dando resultados negativos las gestiones realizadas. Al folio 76, consta que la defensa del recurrente solicitó a la Audiencia que se dispusiese todo lo necesario para la comparecencia del testigo. La Audiencia, al folio 97, puso en conocimiento de la defensa el resultado infructuoso de las gestiones realizadas y la posibilidad de su aportación por la propia partem al acto de la vista oral.

Así las cosas, no puede estimarse que el Tribunal haya desatendido la petición de la parte recurrente.

Pero además, debe tomarse en consideración que la posible incidencia de la declaración del testigo, tal y como la parte recurrente lo señala, resulta innecesaria para el enjuiciamiento de los hechos. La sentencia admite, como parece ser que es el objeto de la comparecencia del aparejador, que la cooperativa "El Laurel" o, en su caso, la empresa Managements Houses conocían la existencia de compradores de algunos de los chalets cuya venta ya se había iniciado mediante la entrega de algunas cantidades. Sin embargo, tal hecho resulta irrelevante con respecto a la conducta que el Tribunal reputa constitutiva de un delito de apropiación indebida, y que viene dado por la retención del dinero recibido de los compradores, una vez que se produce la rescisión, aunque unilateral del contrato de gestión. El extremo que la parte recurrente pretendía demostrar con el testimonio del aparejador esta asumido por el Tribunal de instancia pero es indistinto con respecto a la actuación delictiva apreciada.

En definitiva, la comparecencia del aparejador se desvelaba innecesaria.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- Como segundo motivo, el recurrente al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega infracción de ley por aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal. A) La parte recurrente alega que los hechos probados en todo caso constituirían un caso de ilicitud civil, siendo patente la inexistencia de dolo en la conducta del acusado, que reconoció desde el primer momento haberse quedado con esas cantidades para hacer frente a las comisiones de venta y perjuicios ocasionados por la rescisión del contrato.

B) Como señala la sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 2001 , "lo cierto es que en el art. 535 del CP derogado se yuxtaponían -como siguen yuxtaponiéndose en el art. 252 del vigente- dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance" y respecto del primero, es doctrina de esta Sala - entre otras muchas, Sentencias 1311/2000, de 21 de julio y 1566/2001, de 4 de septiembre - que en el delito de apropiación indebida el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario cualquiera que sea la relación jurídica que la genere pues lo que comprende el art. 252, como antes el 535 del Código Penal de 1973 , es un "numerus apertus" incluyendo las relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico pues el delito se caracteriza porque el sujeto convierte el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima, distinguiéndose en el "iter criminis" un primer momento inicial, cuando se produce la recepción válida y el siguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro de lo recibido, que ni siquiera requiere para la consumación delictiva el "animus rem sibi habendi", sino que basta un comportamiento material de apropiación por el ejercicio de hecho de facultades propias del dominio, sea gozando de cualquier modo de la cosa o disponiendo de ella como dueño ( STS 98/2000, de 3 de febrero y 9 de julio de 2002 ).

C) Aplicando la doctrina expuesta al caso concreto y con respeto a los hechos declarados probados, resulta que sin perjuicio de que ciertamente resulta censurable la rescisión unilateral del contrato que se realiza por parte de la confusa cooperativa "El Laurel", no lo es menos que la narración fáctica de la sentencia combatida permite entrever la presencia de los elementos típicos del delito de apropiación indebida: la posesión inicialmente legítima de dinero por el recurrente en virtud del contrato de gestión suscrito y la posterior retención indebida y a sabiendas, por el acusado de las cantidades legítimamente abonadas por los compradores, después de resuelto el contrato de gestión. Como señala la sentencia combatida, la situación creada después de la rescisión del contrato por parte de la cooperativa o de la empresa Managements Houses, cuya actuación e identidad de domicilio social apunta a una confusión en su personalidad, solamente podía llevar legítimamente al acusado a una doble posibilidad: o la entrega del dinero a la empresa a o la cooperativa o su devolución a los compradores.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- Como tercer motivo, el recurrente, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal. A) La parte recurrente estima que existe una unidad de acción puesto que el incumplimiento de la obligación de devolver el dinero surge desde el momento en que se produce la rescisión del contrato, por lo que no hay un delito continuado.

B) La reiterada Jurisprudencia de esta Sala, exige respecto a la vía casacional del artículo 84.1º de la LECrim ., de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis que en el recurso se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados, cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten ( STS de 13 de julio de 2001 )

C) En el caso presente no puede hablarse de una incorrecta aplicación del precepto indicado, lisa y llanamente, porque el Tribunal no ha tomado en consideración el párrafo primero del artículo citado sino el segundo. Esto es, no ha apreciado una continuidad delictiva en la conducta del recurrente, que hubiese llevado a aplicar la pena en su mitad superior o incluso la pena superior en grado en su mitad inferior, sino que se limita, a la hora de individualizar la pena, atender al montante total de la cantidad apropiada de conformidad a lo que prescribe el artículo 74.2º del Código Penal .

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito de la recurrente, acusadora particular, si lo hubiere constituido.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.